3.1. Эволюция теоретико-правовых представлений об использовании результатов ОРД в уголовном процессе

В практическом плане проблема уголовно-процессуального использования результатов оперативно-розыскной деятельности такая же древняя, как сыск и судопроизводство. Однако представителей отечественной юридической науки она предметно заинтересовала лишь в середине ХХ века. Катализатором научной активности выступил термин «оперативно-розыскные меры», проникший в уголовно-процессуальное законодательство 25 декабря 1958 г. – в день принятия Верховным Советом СССР Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (далее – Основ). Статья 29 Основ возложила на органы дознания «принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших». Данное положение впоследствии было дословно воспроизведено в ч. 1 ст. 118 УПК РСФСР и в соответствующих статьях УПК других союзных республик убиенного СССР.

Указание на оперативно-розыскные меры было законодательной новеллой: Основы 1924 г. такого упоминания не содержали; не было их и в УПК союзных республик. Правда, в ст. 93 УПК РСФСР 1923 г. имелось упоминание о негласных проверках органами дознания анонимных заявлений, после чего они могли служить поводом к возбуждению уголовного преследования. Однако это был лишь частный случай законодательного дозволения оперативно-розыскных мер, к тому же проведение их допускалось не в процессе расследования, а в период, предшествующий возбуждению уголовного дела.

Законодательному разрешению использования оперативно-розыскных мер органом дознания предшествовала обширная научная дискуссия о формах предварительного расследования. Сторонники сохранения дознания, предваряющего следствие, делали упор на его оперативно-розыскную природу. Возможность использования органами дознания не процессуальных приемов рассматривалась в качестве основного аргумента в пользу дознания. «Нельзя отрицать, – писал профессор М. А. Чельцов, – что собирание первичных материалов по делу и активный розыск преступника производятся в иных условиях и требуют иных приемов и форм, чем всестороннее изучение всех обстоятельств, от которых зависит решение вопросов о правовой оценке преступления и о виновности в нем того или иного гражданина. Первое относится к задачам дознания, второе является задачей предварительного следствия».

Сходную позицию отстаивал и Д.С. Карев,  полагая, что по целому ряду дел (кража, разбой, бандитизм и т.д.) раскрытие преступлений, розыск и задержание преступников могут быть успешно осуществлены оперативно-розыскной деятельностью органов милиции; первичные следственные действия по обнаружению следов преступления и преступника легче провести этим органам.

Закрепление в законе возможности применения органами дознания оперативно-розыскных мер поставило вопрос о процессуальной природе последних. Мнения по этому вопросу разделились.

Позиция ученых, включающих оперативно-розыскные меры в содержание дознания, обосновывалась тем, что принятие указанных мер закреплено в уголовно-процессуальном законе. Подобная позиция автоматически снимала вопрос о специфике использования оперативных данных, поскольку оперативно-розыскные действия отождествлялись с  уголовно-процессуальными.

Последователей и приведенного подход оказалось намного меньше. чем противников. Последние убедительно доказали, что чрезмерно широкая трактовка дознания основана на неверных посылках. Уголовно-процессуальный закон, упоминая оперативно-розыскные меры, лишь предусматривает их допустимость, необходимость и цель применения. Однако правовая регламентация указанных мероприятий в УПК отсутствует, что указывает на их не  процессуальный характер.  От того, что оперативно-розыскные меры осуществляются одним и тем же субъектом – органом дознания, они не становятся составной частью дознания. Для таких органов характерно, что их деятельность не исчерпывается производством дознания (расследования), они выполняют и другие функции. Специфической деятельностью органа дознания является оперативно-розыскная деятельность. Существенная особенность оперативно-розыскных мер заключается в том, что они не обладают свойствами уголовно-процессуальных актов и поэтому не облекаются в процессуальные формы. В связи с этим, фактические данные, полученные в результате применения средств ОРД, не являются доказательствами по уголовным делам, поскольку они получены не в том порядке, который установлен уголовно-процессуальным законом. В качестве аргумента непроцессуальности оперативно-розыскных действий называлась также возможность проведения их до возбуждения уголовного дела.

Вместе с тем, теоретическое разграничение оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных мер не означало их практической разобщенности. Попытки привнести в практическое содержание дознания   «оперативно-розыскной дух» приветствовались большинством ученых процессуалистов. Положения ст. 118 УПК о возложении на органы дознания принятия необходимых оперативно-розыскных большинством ученых рассматривалось как «директивное» указание на необходимость сближения процессуальных и непроцессуальных методов. Взаимозависимость этих методов афористично определил проф. В.Т. Томин – «уголовный процесс без ОРД в большинстве случаев производства по серьёзным делам бессилен, оперативно-розыскная деятельность без выхода че­рез уголовный процесс  – бесплодна».

Проблема использования результатов ОРД заботила не только приверженцев уголовно-процессуальной науки. С принятием Основ заметно оживились оперативно-ориентированные размышления в других научных отраслях, особенно в криминалистике. Законодательное упоминание оперативно-розыскных мер значительно укрепило позиции ОРД как инструмента антикриминальной практики и активизировало разработку теоретических основ этой деятельности. В конце 50-х появляется специальная учебная дисциплина, предметом которой выступает оперативная работа органов внутренних дел.

 «Теоретизация» ОРД столкнулась с рядом трудностей, обусловленных информационной закрытостью этой деятельности. Представители новой научной отрасли в строжайшем секрете (и не только от преступников, но и от своих коллег) добывали и обобщали знания об особенностях оперативной работы. Многие достижения, равно как и имена их авторов, долго оставались неизвестными широкому кругу «не допущенной» научной общественности. Закрытость большей части информации значительно затрудняло коммуникацию науки ОРД со смежными отраслями знаний и, как следствие,  вызывала настороженное отношение к проблематике ОРД со стороны представителей несекретных юридических наук.

Подобная настороженность привела к тому, что теоретическая разработка проблемы в науке уголовного процесса многие годы носила фрагментарный характер. Теоретики уголовного судопроизводства, особенно представители «штатской» науки, не сильно жаловали проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД. О полезности этой деятельности вспоминали, как правило, в рамках вопросов, связанных с возбуждением уголовного дела и добыванием доказательственной информации на стадии предварительного расследования.

Теоретиками доказательств была провозглашена формула, согласно которой для познания события преступления вполне достаточно уголовно-процессуальных средств. «Нет никаких оснований, – читаем мы в «канонической» монографии «Теория доказательств в советском уголовном процессе», – усматривать препятствия гносеологического (здесь и ниже выделено нами – Авт.) порядка на пути достижения истины в уголовном судопроизводстве... Те трудности, которые встают при предварительном расследовании и рассмотрении дела в суде, относятся к трудностям практического свойства, и их преодоление зависит от следователей и судей, от их опыта, умения организации работы и др. ...  Ссылки на ограниченность сроков производства, круга видов доказательств и т.п. не опровергают этот тезис...  Сроки и средства доказывания соотнесены с задачами уголовного процесса».

В доказательственном праве было сформулировано и другое правило: «оперативная информация, как и другие фактические данные, не имеющие процессуальной формы, необходимо присущей доказательствам определенного вида, не может заменить доказательственную информацию».

Вместе с тем, теоретики доказательств никогда не отрицали возможность применения результатов ОРД в подсобном качестве. Оперативные сведения подразделялись, исходя из процессуальной полезности, на две группы. В первую группу включались сведения, непосредственно указывающие на фактические данные, которые будучи затем собраны и закреплены процессуальными средствами, могли служить доказательствами по делу. В этом случае оперативно-розыскные мероприятия рассматривались как средство, облегчающее отыскание доказательств.

Во вторую группу входили сведения, хотя и не содержащие указаний на конкретные доказательства и пути их отыскания, но освещающие событие преступления и отдельные обстоятельства, ограничивающие круг подозреваемых. Эти данные предлагалось использовать для правильной ориентировки в расследуемом событии, построения версий, определения направления расследования и розыска виновных, для выбора тактических приемов и средств.

Некоторые рассматривали средства ОРД в качестве составной части первоначального этапа доказывания, связанного с обнаружением доказательств материального характера. «Если рассматривать оперативно-розыскные меры как средство обнаружения объектов – возможных «хранилищ» доказательственной информации, – писали Р.С. Белкин и А.И. Винберг, – тогда не вызовет трудностей и решение вопроса о форме сообщения следователю установленных оперативно-розыскным путем данных, ибо форма передачи информации об этих объектах никакого значения для дела сама по себе не имеет».

Активизация научного интереса к доказательственной ценности результатов ОРД была вызвана законом СССР от 12 июня 1990 г., внесшим изменения в ст. 29 Основ. Новая редакция возлагала на органы дознания «принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, в целях обнаружения преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Самой заметной несекретной работой этого периода, на наш взгляд, можно назвать монографию Д.И. Беднякова «Непроцессуальная информация и расследование преступлений». Центральная глава книги была посвящена использованию оперативно-розыскной информации на досудебных стадиях уголовного процесса, где автор книги среди прочих идей выделил мысль о том, что разработкой приемов использования результатов ОРД в доказывании должна заниматься уголовно-процессуальная наука.

В доказательственном аспекте результаты ОРД, по мнению Д. И. Беднякова,  предлагалось использовать по трем основным направлениям: а) для установления лиц, могущих быть свидетелями по уголовному делу; б) для выявления предметов, могущих быть источниками доказательств; в) для фиксация действий преступников. Кроме того, указывалось, что информация, полученная оперативно-розыскным путем, может применяться для принятия некоторых процессуальных решений, не подлежащих обоснованию доказательствами, а также при выборе тактики проведения следственных действий и в качестве вещественных доказательств и документов. Способами  вовлечения данных ОРД в уголовный процесс назывались – общественное документирование, тактическая операция, рапорт оперативного сотрудника.

Общественное документирование, по мнению Д.И. Беднякова,  сводится к тому, что при получении предметов и документов в ходе ОРД при­нимают участие незаинтересованные лица (представители общественности, администрации, граждане и др.). По его результатам оперативный работник составляет разного рода акты (акты наблюдений за действиями лиц, замыш­ляющих совершение преступления, акты пометок денег, документов, материалов, акты контрольных закупок, отбо­ра образцов без их объявления, акты применения фо­тосъемки, видеозаписи и т. и.). Основная и единственная цель принимаемых в этом случае мер – проверять заявле­ния или сообщения о подготавливаемых преступлениях. Уголовно-процессуальными основаниями для такой дея­тельности органов дознания являются требования ст. 3, 108, 109, 118, 119 УПК РСФСР.

Представляется, что в основу общественного документирования была положена небезызвестная презумпция недоверия оперативному работнику. Общественное документирование создавало иллюзию представления в уголовный процесс «безобидных» документов, авторами которых  являлись «бдительные» общественники. Таким образом, этот способ имел не процедурный, а тактический характер, суть которого заключалась в замене тайного источника информации на открытый (народный).

Тактическая операция рекомендовалась для случаев, когда местонахождение интересующих следствие вещественных объектов уже установлено оперативным работником, а следователю еще предстоит тактически и процессуально грамотно обнаружить и изъять искомое.

Самым универсальным средством придания оперативно-розыскной информации процессуальной формы назывался – рапорт. К нему рекомендовалось прибегать при невозможности применить два предыдущих способа. В ра­порте оперативного работника, полагает Д.И. Бедняков, достаточно указать на сам факт получения предметов и документов в соответствии с требованиями ст. 118 УПК, не раскрывая при этом спосо­бов, порядка и условий их получения.

Сходную позицию до этого высказывал В.Ф. Робозеров. По его мнению, справки оперативного аппарата милиции о результатах выполнения поручений и указаний следователя могли представляться без ссылки на конкретные источники их получения.

Указанных способов, несомненно полезных в тактическом плане,  на наш взгляд, было явно не достаточно для разработки законодательной процедуры уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

Значительное место Д.И. Бедняков уделил вопросам, касающимся оперативно-розыскных оснований процессуальных решений. Отталкиваясь от теоретико-правовой установки, согласно которому не всякое решение в УСП должно опираться на совокупность доказательств, Д.И. Бедняков сделал вывод, что отдельные решения могут основываться на базе оперативно-розыскной информации, в том числе, и решения о производстве следственных действий.

Указанный подход имел достаточно много последователей. Почти единодушно признавалось, что  оперативно-розыскная информация может лежать в основе принятия решения о производстве обыска. Правда, сам Д.И. Бедняков оговаривался о том, что данных ОРД, как оснований для проведения этого следственного действия вполне достаточно, если речь идет о вторжении в права  обвиняемого и подозреваемого. Относительно же потерпевшего и свидетеля эти основания должны базироваться на доказательствах. 

Подобный подход нам представляется не совсем оправданным. Во всяком случае, его не стоит рассматривать как правило без исключений. Впрочем, Д.И. Бедняков  и сам признает это, указывая, что «... в случаях, не терпящих отлагательства, следователь, располагая достоверными оперативными данными, не обращаясь за санкцией к прокурору, может принять решение о производстве обыска у свидетеля (потерпевшего) на основании одних только оперативных данных».

Юридическая наука уделяла внимание и проблемам использования данных ОРД для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Этот вопрос поднимался, в частности, применительно к возбуждению уголовных дел о тщательно скрываемых преступлениях при обнаружении их оперативными аппаратами.

Исследуя научное творчество периода, предшествующего появлению законов об ОРД, мы натолкнулись на ряд работ, в которых содержится призыв к пересмотру отдельных теоретико-практических установок, препятствующих эффективному использованию в уголовном процессе информации, добытой оперативно-розыскным путем.

«В сегодняшней практике доказывания по уголовным делам, – писал проф. В.Т. Томин, – господствует, если так можно выразиться, генезисный подход: условием допустимости источника  доказательств стало прослеживание его пути – от возникновения до появления в уголовном деле... Такой подход останавливает на входе в уголовное дело ряд объектов, которые могли бы стать весьма информативными источниками доказательств.

Нельзя сказать, чтобы такой образ действий предписывался уголовно-процессуальным законом. Еще меньше исключительность генезисного подхода имеет гносеологических основ. С гносеологических позиций не менее надежно обеспечивает истинность познания доказывание тождества, на чем и построены по существу все идентификационные экспертизы. Между тем сложившиеся стереотипы в доказывании таковы, что требуют в любом случае, в том числе и в случае доказанного тождества, прослеживать генезис объекта.

Перед уголовно-процессуальной и криминалистической науками, представляется, стоит важная задача показать, что доказывание через тождество способно заменить доказывание через генезис».

Мы намеренно не стали сокращать цитату, поскольку в ней, на наш взгляд, содержится несколько программных моментов. Момент первый – уголовно-процессуальный закон порой надуманно рассматривают, как препятствие для решительных действий. Второй – науке необходимо ревизовать привычные подходы к постановке и разрешению проблем.

В этой связи хочется сделать короткое отступление по поводу  свободной оценки доказательств. Думается, что совершенствование этого плода совокупных многовековых усилий теоретиков и практиков должно быть продолжено; и продолжено в направлении усиления свободы, поскольку современная свободная оценка доказательств на поверку оказывается не такой уж свободной.

При достаточном внимании в теории и практике уголовного судопроизводства сегодня можно разглядеть неоформальный подход к оценке отдельных видов процессуально полезной информации. Примером такового, по нашему мнению, может служить априорное игнорирование оперативно-розыскной информации секретной природы, ввиду того, что следователь и судья не могут лично заглянуть в глаза первоисточнику.

Современные реалии таковы, что раскрытие некоторых преступлений и изобличение преступников возможно только при участии «конфиденциальных  свидетелей». По таким делам зачастую и «легальных» свидетелей приходится засекречивать.

К концептуальным сторонникам идеи доказывания через тождество можно причислить Б.Т. Безлепкина. Он также полагает, что существуют «такие ситуации, когда для оценки доказательственного значения, относимости и достоверности информации, которую несет определенный предмет и документ, вопрос о том, кем, когда, где и при каких обстоятельствах он добыт, безотносителен, лишен смысла и поэтому выходит за рамки необходимости как следственного, так и судебного исследования... Муссировать их  в уголовном процессе... можно разве из любопытства». Подтверждение достоверности фотоизображения должно касаться только фотоизображения (не фотомонтаж ли), а не обстоятельств фотографирования.

Указанная позиция подверглась обстоятельной критике. С.А. Шейфер, убежденный  что ситуации, когда источник может быть обезличен, не возможны в принципе, заявил, что приведенная Б.Т. Безлепкиным ситуация «не оправдывает отступлений от требований известности происхождения информации. Ведь даже если исключить возможность фотомонтажа, останутся сомнения: когда производилась съемка (не было ли это до или после события), не зафиксирован ли на снимке случайно совпадающий с событием момент либо инсценировка и т.п. Чтобы убедиться, что фонограмма, видеозапись, фото или киносъемка действительно отражают исследуемое событие, надо «совместить» изображение по месту и времени с самим событием, то есть знать, где и когда произведена видеозапись. А для этого, принимая от оперативного работника материалы, содержащие обстоятельства, при которых была получена информация, а также отразить их со слов оперативного работника  в протоколе представления доказательств. И делать это он должен отнюдь не из любопытства: в последующем лицо, производящее звуко-видеозапись, фото- или киносъемку, должно быть допрошено в качестве свидетеля. В противном случае, полученный материал не будет обладать свойством допустимости, поскольку происхождение его останется неизвестным».

К сторонникам доказывания через тождество в определенном смысле можно отнести и Д.И. Беднякова, полагающего, что «критерием допустимости предметов и документов, полученных вне уголовного процесса (в том числе и в ходе ОРД), представленных следователю и принятых им в соответствии с правилами ст. 70. ч. 2 УПК, является не допрос лиц, представивших вещественные объекты, а проверяемость представленного с помощью других процессуальных действий».

Говоря о проверяемости с помощью других процессуальных действий необходимо, по нашему мнению, иметь ввиду не исключение возможности допроса, а устранение приоритетности этого следственного действия перед всеми остальными.

Естественно, что деление ученых на сторонников «генезисного» и «тождественного» подхода – деление условное. Ни первый, ни второй подход не должен возводиться в абсолют, в догму. Для уголовного процесса, как движения к вполне определенной цели, всякая догма подобна кандальной гире. Один подход должен гармонично дополнять другой: при невозможности использовать «генезисный» следует прибегать к «тождественному» и наоборот. При невозможности использования обоих – следует искать третий.

Обобщая сказанное, можно сделать вывод, что юридическая наука на момент принятия закона об ОРД допускала уголовно-процессуальное использование оперативно-розыскной информации в качестве: основания к возбуждению уголовного дела в совокупности с таким поводом как – непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания; средства обнаружения  доказательств (источников доказательств, «хранилищ доказательств»); вещных и документальных источников фактических данных; основания для принятия решений о производстве некоторых следственных действий, например, обыска; информации, оказывающей помощь при оценке доказательств и решении вопроса о целесообразности принятия процессуальных решений.

Почти все эти возможности нашли отражение в законе «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ»,  принятом 13 марта 1992 г. Ст. 10 названного закона предложила для практической интерпретации следующее положение: «Результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий и проведения оперативно-розыскных мероприятий по  предупреждению,  пресечению  и раскрытию преступлений,  а также в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уго­ловно-процессуальным законодательством».

Законодательное закрепление ОРД вызвало положительные отзывы среди представителей уголовно-процессуальной науки. Одобрительно была встречена и указанная статья. Без долгих рассуждений был сделан вывод о том, что использование плодов ОРД  для подготовки и осуществления следственных действий и для проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений  –   на практике, как правило, не вызывает затруднений. По поводу доказательственного статуса оперативно-розыскной информации развернулась дискуссия, вылившаяся в почти единодушное резюме – использование результатов ОРД в качестве доказательств  –   затруднительно.

Сложность применения этой части статьи, по мнению Е. А. Доли,  обусловливалась несовершенством правового регулирования. Применительно к данной форме закон говорит, что результаты ОРД могут быть использованы «в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством». Данная формулировка, по его мнению, была чистой абстракцией, ибо не  содержала в себе указания на такую важную составляющую процесса доказывания по уголовным делам, присущую правовому режиму формирования и использования любого вида доказательств в уголовном процессе, как их собирание. А ведь именно с установленным в законе порядком собирания доказательств законодатель связывает целую систему гарантий доброкачественности получаемых доказательств, соблюдения при их формировании прав и законных интересов участников уголовного процесса. Указанный автор беспокоился о том, что следование на практике рассматриваемой формулировке закона могло привести к тому, что любые результаты оперативно-розыскной деятельности станут рассматриваться как доказательства по уголовным делам.

Такие же опасения нашли отражение и в работах В.И. Зажицкого. «При буквальном понимании этого предписания, – писал он, –  практические работники вправе рассуждать следующим образом: если в ходе доказывания по уголовному делу подтвердились достоверность фактических данных, полученных оперативно-розыскным путем, то все они являются доказательствами по расследуемому делу. Но такой вывод принципиально неверен. Предметом проверки в ходе доказывания по уголовному делу являются не данные и материалы, полученные в результате ОРД, а доказательства (ст.70 УПК РСФСР). При осуществлении же ОРД обнаруживаются не доказательства, а следы преступлений. Они могут стать содержанием доказательств по уголовному делу, если войдут в процесс посредством источников (ст.69 УПК РСФСР)».

С.А. Шейфер обратил внимание на несоответствие данного постулата (что фактические данные становятся доказательствами после их  проверки) исходным положениям теории доказательств. Как известно, в уголовно-процессуальном законе, отмечал он,  закреплен другой постулат: все собранные доказательства подлежат тщательной, всесторонней и полной проверке (ст.70 УПК РСФСР). Следовательно и до проверки фактические данные, если они удовлетворяют нормативному определению доказательств в ст. 69 УПК, т.е. получены законным способом и облачены в надлежащую процессуальную форму, уже являются доказательствами. По существу положения ст. 10 Закона об ОРД возрождают отвергнутые наукой взгляды, согласно которым доказательствами признаются лишь только достоверно установленные факты. Формула, принятая в ст. 10 Закона об ОРД, необоснованно вводит в определение доказательства признак достоверности, поскольку вопреки реальности позволяет заключить, что доказательства появляются лишь тогда, когда собирание доказательств, их проверка и оценка завершены.

Все эти рассуждения привели названных выше ученых к категоричному выводу –  результаты ОРД ни при каких условиях не станут доказательствами. Причины, породившие такое заключение, можно свести к двум: отсутствие предусмотренного процессуальным законом источника; отсутствие процессуальной формы собирания. Не малую роль, вероятно, сыграли и личные пристрастия указанных авторов. Они подтвердили незыблемость постулатов теории доказательств о том, что оперативная информация, как и другие фактические данные, не имеющие процессуальной формы, присущей доказательствам определенного вида, не могут заменить доказательственную информацию. Оперативные материалы могут лишь указывать на местонахождение информации, которая возможно будет иметь доказательственное значение. Они носят сугубо ориентирующий характер и ни какая проверка в соответствии с уголовно-процессуальным законом  ничего не меняет.

Новый закон об ОРД 1995 г. расширил сферу использования данных, добытых оперативно-розыскным путем. Дополнительно к имеющимся, добавилось разрешение использовать результаты ОРД для подготовки и осуществления судебных действий и в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела. Кроме того, изменились формулировки в части, касающейся доказательственного аспекта. Новая редакция зафиксировала очередную «капитуляцию» уголовно-процессуальной науки. Теперь законодатель вел речь не об использовании результатов ОРД в качестве доказательств, а лишь об использовании их «в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального  законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств», что, по мнению комментаторов закона об ОРД, далеко не одно и тоже.

Новую формулировку и хвалили, и ругали. В. И. Зажицкий, сделал заключение, что «она более содержательна и последовательна и, что особенно важно, в большей мере согласуется с положениями уголовно-процессуального законодательства».

С приведенной точкой зрения полностью согласуется позиция Е.А. Доли, отмечающего, что «... законодатель распространил на результаты ОРД общий правовой режим, предъявляемый к собиранию и использованию доказательств. Особый, льготный режим использования результатов ОРД в доказывании упразднен». Приведенные позитивные отзывы отражают последовательность позиции В.И. Зажицкого и Е.А. Доли, ведь именно они высказывали недовольство прежней формулировкой.

Однако их точка зрения вряд ли может быть названа выражением  общего мнения научного сообщества. Так, В.А. Азаров, напротив, уверен в том, что новый Закон об ОРД затруднил толкование законодательного установления о доказательственной ценности данных, добытых оперативно-розыскным путем. Свои выводы он подкрепляет материалами проведенного им же исследования: из 156 опрошенных сотрудников криминальной милиции предпочтение «экс-редакции» отдали 144 респондента.

На расплывчатость и неопределенность новой формулировки обращает внимание  Т.Н. Москалькова. Она полагает, что поскольку содержание  термина «доказывание» в УПК РСФСР не раскрывается, а перечень  источников доказательств не включает в себя «результаты ОРД» (ч.2. ст. 69 УПК), то закономерен вопрос: придерживается ли законодатель прежней позиции, что результаты ОРД могут быть доказательствами (и именно в этом заключается их участие в доказывании) или же им (результатам) как и прежде отводится всего лишь ориентирующая роль при подготовке и осуществлении следственных действий и иных процессуальных процедур.

Не смотря на вполне разумные аргументы сторонников так называемой «конкретной» редакции, прежняя формулировка вряд ли вернется в законодательство. Скорее всего в него перекочует современная. Такой вывод вытекает их анализа статьи 85 проекта УПК РФ, принятого в первом чтении. Согласно ей, «результаты оперативно-розыскной  деятельности, полученные при соблюдении требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». 

Кроме общего дозволения, проект УПК не содержит иных норм, регламентирующих порядок использования результатов ОРД. Это свидетельствует о том, что наука пока не выработала достойного инструментария решения проблемы. Хотя вопрос о подробной регламентации процедуры процессуального закрепления результатов ОРД в УПК был поставлен достаточно давно. Еще в 1993 г. Е.А. Доля писал о том, что подобная регламентация позволила бы решить вопрос о достоверности результатов и их допустимости в качестве доказательств, а также определить процессуальный порядок передачи их органу дознания, следователю и суду.

Е.А. Доля предложил для проекта УПК следующий текст: «Результаты оперативно-розыскной деятельности, имеющие значение для правильного разрешения дела, могут быть использованы в доказывании только по уголовным делам о преступлениях, представляющих повышенную общественную опасность, и в соответствии с требованиями настоящего кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в этих случаях обязаны предоставить по требованию суда, прокурора, следователя и дознавателя сведения, необходимые для использования  результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании».

Следует согласиться с Е.А. Долей, что нормативная регламентация использования результатов ОРД должна быть проведена на уровне закона, конкретно – в УПК. Добавим, что законодательно должны быть описаны и другие направления использования оперативно-розыскных данных. На сегодняшний день регламентация порядка представления результатов ОРД для уголовно-процессуального использования отдана на откуп ведомствам, имеющим оперативно-розыскные аппараты.

Что касается предложений по ограничению применения результатов ОРД тяжестью преступления, то оно, по нашему разумению, вряд ли целесообразно. Откровенно говоря, подобный подход нам представляется неким пережитком, являющимся следствием распространенного предрассудка, что оперативно-розыскная деятельность ущемляет, причем существенно, права граждан. Следует заметить, что нарушаются права не деятельностью, а деятелями; в этом плане авторы теории доказательств правы: не гносеологические приемы бывают виноваты, а конкретные оперативные работники и следователи, да и то, между нами юристами говоря, после вступления приговора суда в законную силу (ст. 49 Конституции РФ).

Идея ограничения допустимости оперативно-розыскных данных тяжестью преступлений достаточно популярна в юридической науке. Так, В.С. Устинов в свое время предлагал в уголовно-процессуальном законе закрепить положение, согласно которому «... оперативно-розыскные меры применяются в минимальных пределах в целях предупреждения и раскрытия тяжких и менее тяжких преступлений, предотвращения причинения существенного вреда общественным, коллективным интересам, правам и интересам граждан, если без их использования невозможно достижение любой из перечисленных целей».

Законодательные новеллы 1992-1995 гг. значительно активизировали научную мысль. Вместе с тем, говорить о перевороте в теории и практике использования результатов ОРД в уголовном процессе пока преждевременно. Сторонники «генезисного» подхода и после законодательного признания ОРД не изменили своих позиций. С.А. Шейфер в очередной раз утверждает, что органы расследования должны «...проследить весь путь формирования доказательств, с тем чтобы убедиться в надежности источника, и что в этом процессе не произошло искажения сведений, составляющих содержание доказательств». Вполне очевидно, что не все результаты ОРД способны выдержать подобную проверку.  Особенно это касается данных, источник которых не может быть оглашен. «В случае невозможности рассекречивания сведения (при всей их значимости), они не могут быть использованы в качестве доказательства». Таким образом,  С.А. Шейфер заключает, что «не процессуальная информация может быть введена в дело не в виде любого доказательства, а только в виде вещественных доказательств и иных документов».

Вместе с тем, ряды сомневающихся в непререкаемости и единственности «генезисного» подхода пополняются (ряды тех, кто не признает исключительность данного подхода. Сам подход не отрицается). Среди них и представители нижегородской школы процессуалистов.

Суть нашей позиции, если кратко, сводится к следующему. При использовании результатов ОРД в доказывании главное соблюсти два условия. Первое – обеспечить достоверность информации. Это основное условие, без него бессмысленна забота об остальных. Второе – сохранить в тайне (если это необходимо) сведения о личности информатора и принять иные меры обеспечения его безопасности. Именно второе условие требует поиска иных, нежели «генезисный», подходов к проверке и оценке доказательств. К сожалению, определенно сказать, что они найдены мы пока не можем.

В безвыходных ситуациях, когда «обнародование» источника информации невозможно по соображениям конспирации, мы полагаем, что эти данные в уголовный процесс можно ввести посредством такого источника доказательств, как иные документы. Непосредственным носителем информации в этом случае может быть, например, рапорт сотрудника. В рапорте, помимо анкетных данных работника, представившего носитель информации, указывается технические средства и условия их использования, если таковые применялись. Способ и источник получения информации обозначается формализовано: «В ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий».

Допустимо в этом случае предусмотреть возможность предупреждения сотрудника, представившего информацию, об уголовной ответственности по ч. 2 и 3. ст. 303 УК РФ «Фальсификация доказательств». Презумпция правовой осведомленности должностных лиц, участвовавших в оперативном мероприятии,  не может рассматриваться  как обстоятельство, исключающее целесообразность этого действия. Аналогия: свидетели из числа указанных лиц предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний на общих основаниях.

Предвидим, что данное предложение встретит немало возражений. Среди известных оппонентов мы уже сейчас можем предположить Е.А. Долю, который развернуто обосновал «принципиальное положение о недопустимости прямого ввода результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс в качестве доказательств».

Однако полагаем, что под высказанным нами предложением имеется определенная теоретическая основа. В частности, идея о присутствии в системе источников доказательств «свободного доказательства». Признание того факта, что система доказательств уголовного судопроизводства является универсальной и не только не нуждается, но и не терпит расширения, поскольку такой путь объективно не состоятелен (с этим мы пока не будем спешить соглашаться – Авт.), подвигает ученых к поиску качественных путей – путей совершенствования существующих видов доказательств.

Очень интересная мысль в этом плане высказана А.А. Давлетовым и В.А. Камышиным. Они предлагают рассматривать «иные документы» в качестве ворот, через которые в уголовный процесс может свободно проникать почти любая информация. «Современная идея «свободного доказательства, пишут они, – заключается в следующем. В отличие от первых семи доказательств, которые оценивают формально, по известным в УПК признакам, допустимость иных документов определяется по оценке и по усмотрению лиц, ведущих уголовное дело. Другими словами, суть «свободы» данной формы доказательств выражена в независимости от процессуальных условностей и рамок. Да, в идеале все доказательства должны быть формализованными. И чем выше степень формализации, тем надежнее доказательственный результат и соблюдение законности в деятельности органов уголовного процесса. Однако всякая абсолютизация в итоге приводит к противоположному результату. К тому же нельзя описать и регламентировать все многообразие жизни. Вот почему в доказывании всегда должно оставаться «окошко» («свободное доказательство», позволяющее пропускать новые средства доказывания). При этом надо учитывать иерархию доказательств, в которой на первых ролях находятся формализованные доказательства. В тех же случаях, когда таких доказательств нет или недостаточно, необходимо привлекать «свободные» доказательства».

В этой обширной цитате излагается оригинальный подход к проблеме информационного и доказательственного обеспечения УСП. Сами авторы подчеркивают, что это не их открытие – идея «свободного» доказательства всегда была присуща отечественному уголовному процессу, по крайней мере советскому. Данный подход интересен своей «жизненностью» – форма значит многое, но реальная жизнь – больше. Вероятно, что нынешняя гуманистическая ориентация УСП, просвечивающая через его перспективные задачи (ст. 6 проекта УПК РФ), воспримет и внимательно рассмотрит этот «экзистенциальный» подход. Нам же он интересен тем, что неизменно требует своего продолжения через уголовно-процессуальную интерпретацию «свободной» информации.

В последние годы рынок юридической литературы пополнился интересными открытыми работами оперативно-розыскной проблематики. Две такие работы мы хотели бы использовать в качестве источников современных взглядов на проблему уголовно-процессуального использования результатов ОРД. Это монография В.П. Хомколова «Организация управления оперативно-розыскной деятельностью: системный подход» и методическое пособие Ю.В. Кореневского и М.Е. Токаревой «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам».

Опираясь на эти работы можно сделать вывод, что юридическая наука отошла от непререкаемости постулата гносеологической самодостаточности уголовно-процессуального метода познания. Так, Ю.В. Кореневский и М.Е. Токарева указывают, что «в последние годы в России все большее распространение получают совершаемые организованными группами заранее спланированные, подготовленные и тщательно замаскированные преступления, что делает расследование особо сложным. Раскрыть такие преступления только традиционными методами трудно, а порой и невозможно. Использование в уголовном процессе данных, полученных оперативно-розыскным путем, – объективная необходимость».

«Вместе с тем, – пишут они далее, – нельзя не учитывать реально существующего риска отрицательных побочных последствий этой деятельности, ... которая чревата опасными нарушениями прав и свобод человека. Поэтому использование оперативно-розыскных средств требует чрезвычайной осторожности. Эта деятельность должна быть строго регламентирована законом».

Вероятно, априорное упоминание о нарушенных правах и свободах, становится частью ритуала описания полезных качеств ОРД. Хотя это может быть и следствием научных интересов авторов. Во всяком случае мы замечаем, что представители оперативно-розыскной науки менее склонны  к таким оговоркам.

 «В силу специфики сил, средств и методов, которые используются в ходе оперативно-розыскного познания, – указывает В.Е. Хомколов, – оно имеет несомненный приоритет в достижении истины, чем уголовно-процессуальное познание, ограниченное рамками уголовно-процессуального закона о допустимости определенных источников, а также приемов и средств обнаружения  доказательств. Вместе с тем, несмотря на однопредметность оперативно-розыскного и уголовно-процессуального познания, результаты первого выступают лишь средством достижения второго, то есть в процессе доказывания результаты оперативно-розыскного познания участвуют опосредованно через уголовно-процессуальное познание. При этом меняется только форма, но не содержание. Полученные данные в результате оперативно-розыскного движения являются лишь гипотезой, чтобы стать аксиомой, они должны поменять форму своего происхождения».

Однако даже оперативно-розыскной настрой на решение проблемы не позволяет обойти догматы доказательственного права. В этом едины почти все авторы. «Доказательствами признаются не сами по себе данные, полученные посредством оперативно-розыскной деятельности, а сформированные с их помощью в законном порядке процессуальные доказательства».

Из приведенных выдержек явствует, что проблема стоит остро; решение ее полностью задача будущего, будем надеяться ближайшего. Несмотря на осознание необходимости внесения законодательных новелл, научный поиск сегодня ведется по пути приспособления положений закона об ОРД к нормам действующего УПК. Этот подход оправдан в переходный период, которому пора бы и закончиться.

Развитие проблемы использования результатов ОРД в УСП характеризуется терминологическим плюрализмом. В настоящее время здесь имеют хождение несколько словесных формул – «документирование», «легализация», «трансформация». Нижегородская школа процессуалистов пытается внедрить еще один конструкт – «уголовно-процессуальная интерпретация».

В своих предыдущих работах мы критиковали обилие терминологии, как бы исходя из того, что разные термины обозначают один и тот же процесс. Критика эта имела под собой некоторые основания. Дело в том, что широкое понимание пограничных терминов непременно приводит к нарушению границы соседней терминологической вотчины. Так, «документирование» в широком смысле, естественно, пересекается с широким пониманием «легализации». В узком же смысле эти понятия (при условии игнорирования нюансов) обозначают либо разные этапы юридически значимой работы с оперативно-розыскной информацией, либо технологические оттенки процедурной стороны этой деятельности, либо и то и другое одновременно.

Но действительно ли речь идет о терминологическом плюрализме. Если да, то следует согласиться с учеными, призывающими к необходимости унификации терминологии. Однако нас терзают сомнения, навеянные философской установкой, что в этом мире нет ничего случайного и ненужного, что всякое разнообразие оправдано. Для того, чтобы утвердиться в этом или, напротив, разувериться, рассмотрим наиболее популярные трактовки приведенных выше терминов.

Термин документирование – один из ключевых в теории оперативно-розыскной деятельности – толкуется А.Р. Белкиным, как выявление, фиксация и сохранение оперативной информации и ее источников.

Не трудно заметить, что приведенное понимание документирования пригодно в основном для внутреннего использования в науке и практике  ОРД, поскольку оно опускает вопрос о дальнейшем применении этой информации. Из этого определения не вытекает возможность и целесообразность вхождения информации в уголовный процесс. В таком виде оно представляет собой оперативно-розыскное документирование. Именно так его в свое время предлагал именовать Д. И. Бедняков.

Однако было бы неверным говорить о том, что теорию ОРД не заботит последующее использование плодов этой деятельности. Подтверждение тому находим в определении документирования, данном проф. А.Г. Маркушиным. Он полагает необходимым включение в понятие документирования, кроме «выявления», еще одного существенного признака-направления – обеспечения возможности использовать оперативно-розыскную информацию для предупреждения, пресечения или раскрытия преступления, розыска преступников, пропавших без вести, а также принятия к лицам мер, предусмотренных законом (профилактических, административных, уголовно-правовых).

Как видим, А.Г. Маркушин закладывает в своем определении практически и теоретически значимый межотраслевой мостик. В определениях других авторов идея смычки также присутствует. Это следует непосредственно из применяемой ими терминологии. Так, в понимании проф. В.Г. Самойлова, документирование есть ни что иное,  как – оперативно-розыскное доказывание причастности определенных лиц к совершению преступления.

Анализ приведенных определений, отражающих наиболее распространенные подходы, приводит к выводу, что документирование включает в себя: во-первых – процесс добывания информации, необходимой для решения задач, поставленных законодателем перед ОРД; во-вторых – «материализацию» этой информации, придание ей формы, пригодной  для последующего использования в других антикриминальных технологиях. Наиболее распространенная форма материализации информации – «документ». Эта форма и определила название всего цикла. Эволюция законодательного понимания «документа» определяет и прогресс результативности документирования. В настоящее время «документ» понимается весьма широко, в том числе и уголовно-процессуальным законодательством. В проекте УПК РФ (ст. 80) говорится о том, что «документы могут содержать  сведения,  зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут относиться, в том числе, материалы фото- и киносъемки,  звуко- и видеозаписи, средств технического, электронного контроля, магнитных, оптических и других электронно-технических носителей информации ...».

В третьих – понятие документирования должно включать в себя процедуру подготовки «материализованной» информации для последующего, в том числе и уголовно-процессуального использования. Участники документирования должны иметь представление о направлениях применения добываемой информации. Иными словами, процесс уголовно-процессуального использования результатов ОРД в широком понимании должен начинаться задолго до представления оперативно-розыскных материалов органам, ведущим судопроизводство. В этом смысле размышления субъекта ОРД о документировании и о возможных способах легализации должны  соседствовать.

В связи с этим, термин «легализация» включается в развернутые определениях документирования. «По своей правовой природе документирование преступных действий объектов оперативно-розыскной деятельности, – пишет проф. В.А. Лукашов, – это система оперативных мероприятий, осуществляемых по программе уголовно-процессуального доказывания и состоящих в собирании и оперативном закреплении таких фактических данных, которые при условии их процессуальной легализации могут стать доказательствами по уголовному делу. В процессе негласного документирования оперативно-розыскными средствами и методами обеспечиваются все элементы процессуального доказывания, предусмотренные ст. 68 УПК РСФСР: устанавливаются факты, подлежащие доказыванию, источники информации о них, создаются благоприятные условия для использования их в уголовном процессе. Иными словами, осуществляется процесс установления истины по раскрываемому преступлению в пределах, гарантирующих уверенность в достоверности всех основных деталей события преступления и причастности к его совершению проверяемых лиц».

В этом определении мы находим подтверждение одной из своих догадок о том, что плюрализм терминологии возник в проблемных сферах использования данных ОРД. В первую очередь это относится к использованию результатов ОРД в доказывании. Термин «легализация» живет именно в этой сфере и отражает один из способов разрешения проблемной ситуации. Там же можно столкнуться и с другим словом –«трансформация».

Легализация и трансформация. В науке уголовного процесса к определению понятия легализация имеется два подхода – узкий и широкий. Узкий – рассматривает легализацию как процесс превращения данных, полученных оперативно-розыскным путем в доказательства. При широком подходе рассматриваемым термином обозначают любые процессы преобразования оперативно-розыскной  информации  в уголовно-процессуальную.

В настоящее время словом «легализация» оперируют достаточно редко. Вероятно, это следствие давней неудовлетворенности термином. Так, В.Т. Томин и   В.А. Дубровин более двадцати лет назад  указывали на его условность, подчеркивая, что своим применением в науке он обязан не своим семантическим качествам, а скорее сложившейся традиции.

Однако в силу этой же традиции рассматриваемая терминология не хочет окончательно покидать научную сцену и после законодательного признания (иначе – легализации) оперативно-розыскной деятельности. К термину «легализации» обращается В.Г. Баяхчев, понимая ее как «обеспечение легальности источника происхождения тех или иных сведений, добытых оперативно-розыскным путем». Легализация, по его мнению, лишь этап, предшествующий процессу вовлечения сведений, полученных оперативно-розыскным путем, в уголовный процесс и их использованию в доказывании по уголовным делам.

Говоря об информации, истинный источник которой не может быть рассекречен, он говорит о том, что «необходимо проведение оперативной комбинации, направленной на то, чтобы источником поступления информации явился гласный сотрудник (возможно даже с представителями общественности). Поэтому легализация проводится еще до передачи материалов следователю, а ее способы во многом зависят от возможности последующего выступления на предварительном следствии и в суде лиц, непосредственно осуществляющих оперативно-розыскное мероприятие в качестве свидетелей».

В.Г. Баяхчев называет несколько способов легализации: Приведем их в авторской редакции.

«1. Если негласный сотрудник обнаруживает какой-либо предмет, способный стать вещественным доказательством по уголовному делу, он должен поставить об этом в известность гласного сотрудника, который вместе с представителями общественности произведет его изъятие. В противном случае будет невозможно легализовать данный носитель информации.

2. Если негласные сотрудники зафиксировали какое-либо событие, очевидцами которого явились другие граждане, принимаются меры для их установления, чтобы в последующем следователь мог допросить их по интересующим фактам.

3. Случайная фиксация каких-либо фактов сотрудником в нерабочее время. Данный способ может применяться только в том случае, если есть возможность последующего его выступления в суде без расшифровки подлинной причины нахождения в указанном месте.

Следует отметить, что такой распространенный способ легализации оперативной информации, как случайная фиксация тех или иных фактов лицами, которые в действительности не проводили указанных действий, по существу является фальсификацией доказательств и поэтому не должен применяться».

Последнее замечание весьма любопытно. Из него можно сделать вывод, что самый распространенный способ легализации, как не парадоксально, является и самым  незаконным. Отсюда еще одно предположение, что граница между легализацей и фальсификацией порой  не есть высокая стена.

Очевидно многие авторы полагают, что термин «легализация» –порождение принципа конспирации, «царствующего» на территории ОРД. В чем то это утверждение правильно. В период, предшествующий принятию законов об ОРД, процедура легализации заключалась не только в замене источника информации, а в затушевывании факта применения средств ОРД вообще. Вспомним хотя бы общественное документирование (Д.И. Бедняков). Таким образом, термин «легализация» был навеян нелегальностью ОРД, свойственной ей до законодательного закрепления.

Нам представляется, что «легализация» несет в себе и другой  смысл. Он вытекает не из семантики слова, а из содержания, вкладываемого в него другими научными отраслями. «Легализация» в юридической теории  может означать – придание юридической силы, юридического значения какому-либо акту, действию.

Если абстрагироваться от нюансов и предположить, что закономерным выходом документирования будет – документ (в самом широком понимании), то легализация будет означать процедуру преобразования этого документа, как единства содержания и формы, до состояния, когда документ будет способен  порождать юридически значимую уголовно-процессуальную реакцию – принятие соответствующего решения.

 «Результаты оперативно-розыскной деятельности, – как полагает В.П. Хомколов, – не имеют прямых юридических последствий». Легализация устраняет этот недостаток и придает им необходимую юридическую силу. В контексте использования результатов ОРД в УСП речь идет о придании данным ОРД уголовно-процессуальной силы. Эта сила определяется несколькими моментами – содержанием информации и формой, посредством которой эта информация будет постигаться и передаваться.

Так или иначе приходится вести речь об изменениях оперативно-розыскной информации. Иными словами, о ее трансформации. Именно так в последние годы предлагают именовать процесс преобразования оперативно-розыскной информации в доказательственную некоторые ученые. О трансформации, в частности,  пишет профессор В. И. Басков: «В зависимости от относимости полученных сведений (оперативно-розыскных – Авт.) и их процессуального значения следователь или прокурор трансформирует эти сведения в виде доказательства по уголовному делу (ст. 69 УПК), остальные сведения остаются нереализованными».

Однако сразу подчеркнем, что трансформация – это не легализация. Трансформация это содержание легализации, один из способов ее осуществления. Легализация – конечный пункт, в некотором роде – цель. Трансформация – средство достижения цели. Термин «трансформация» скорее технический, чем юридический. Его появление – следствие недовольства термином «легализация». Никаких новых подходов к оперированию результатами ОРД термин «трансформация», на наш взгляд, не несет. Трансформация – это терминология «метаний», свойственная периоду поиска нового подхода к проблеме. Новый подход требует новой терминологии. Полагаем, что появление термина «уголовно-процессуальная интерпретация» и есть знамение иного подхода к использованию результатов ОРД в УСП.

Уголовно-процессуальная интерпретация. Термин уголовно-процессуальная интерпретация результатов ОРД, как уже говорилось, был предложен проф. В. Т. Томиным в 1996 г. Он вложил в него следующий смысл — истолкование полученных оперативно-розыскным путем результатов как в отношении их содержания, так и формы, с позиций целесообразности и возможности использования их при производстве по уголовному делу.

По сути дела, речь идет о принципиально новом подходе к использованию результатов ОРД в уголовно-процессуальных целях. Акцент в оценке оперативно-розыскной информации переносится с формы на содержание. Понятие это, если вникнуть в него поглубже,  не только процедурно, но и во многом психологично. По сути это новое направление, в какой-то степени даже новая методология, определяющая иной подход к рассмотрению и само собой разрешению проблемы.