§ 4. Залог и ипотека

Залог представляет собой один из наиболее надежных способов обеспечения исполнения обязательств, широко применяемый в банковской практике. Его сущность состоит в том, что при неисполнении должником обеспеченного обязательства требования кредитора будут удовлетворяться за счет заранее определенного имущества. Если у должника несколько кредиторов, прежде всего из этого имущества будут удовлетворены требования того из них, обязательство перед котором обеспечено залогом.

Основными нормативными актами, регулирующими отношения, связанные с залогом имущества, являются ГК РФ (§ 3 гл. 23); Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге"*(211) (далее - Закон о залоге), который применяется постольку, поскольку не противоречит ч. I ГК РФ*(212); Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(213) (с послед. изм.) (далее - Закон об ипотеке), устанавливающий правовые особенности залога недвижимого имущества*(214). Вопросы эмиссии кредитными организациями облигаций с ипотечным покрытием, а также отношения, складывающиеся в процессе обращения этих ценных бумаг, регламентируются Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"*(215) (далее - Закон об ипотечных ценных бумагах).

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Участниками залогового обязательства являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель - лицо, которому передается имущество в залог. В этом качестве выступает кредитор по обеспечиваемому обязательству. Залогодателем признается лицо, передающее имущество в залог. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ).

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Государственные и муниципальные унитарные предприятия, обладающие имуществом на праве хозяйственного ведения, могут передать в залог находящуюся в их распоряжении недвижимость только с согласия собственника. Иное имущество такое предприятие вправе заложить самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 335, п. 2 ст. 295 ГК РФ).

Вопрос относительно возможности залога имущества казенными предприятиями и учреждениями является спорным. Императивная норма п. 2 ст. 335 ГК РФ не называет в качестве возможных залогодателей лиц, обладающих имуществом на праве оперативного управления. По этой причине некоторыми авторами формулируется категоричный вывод о том, что данные субъекты не вправе закладывать принадлежащее им имущество*(216). Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 297 ГК РФ казенное предприятие вправе распоряжаться закрепленным за ним имуществом с согласия его собственника, а производимой продукцией - самостоятельно, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. В этой связи представляется допустимой передача в залог казенным предприятием производимой им продукции, а также с согласия собственника и иного имущества.

Учреждению права по распоряжению закрепленным за ним имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете, не предоставлены. Однако если учреждение в соответствии с учредительными документами осуществляет приносящую доходы деятельность, то этими доходами и приобретенным за их счет имуществом, которые учитываются на отдельном балансе, учреждение распоряжается самостоятельно (п. 2 ст. 298 ГК РФ). Это предполагает возможность передачи учреждением такого имущества в залог без каких-либо ограничений. О принципиальной возможности залога имущества учреждением свидетельствует и судебная практика. Так, суд квалифицировал как ничтожный договор о залоге, заключенный в обеспечение кредитного договора, установив, что в залог учреждением было передано имущество, приобретенное не за счет доходов от разрешенной предпринимательской деятельности, а полученное от собственника в оперативное управление*(217).

Залогодателем права может выступать только его обладатель. Залог права аренды или иного права на чужую вещь без согласия ее собственника или лица, имеющего на вещь право хозяйственного ведения, не допускается, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без разрешения указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК).

Субъектный состав залогового обязательства может изменяться. По общему правилу при переходе права собственности (хозяйственного ведения) на заложенное имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства залог сохраняет силу. При этом правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности, если соглашением с залогодержателем не установлено иное (п. 1 ст. 353 ГК РФ). В случаях, когда заложенное имущество приобретено несколькими лицами, каждый из правопреемников несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Если же предмет залога неделим или по каким-то иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК РФ).

Залогодержатель также может передать свои права по договору о залоге другому лицу, но лишь с одновременной уступкой требований, вытекающих из основного, обеспечиваемого залогом, обязательства (ст. 355 ГК РФ).

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК РФ).

Исключение составляют:

1) имущество, согласно закону изъятое из оборота (п. 2 ст. 129 ГК РФ);

2) требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;

3) иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом*(218).

Их передача в залог не допускается. Также законом может быть запрещен или ограничен залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания*(219).

Если предметом залога является вещь, имеющая принадлежности, право залога распространяется и на них. Напротив, плоды, продукция и доходы, полученные в результате использования заложенного имущества, в предмет залога не входят. Впрочем, иное может быть установлено договором о залоге. В залог могут приниматься вещи и имущественные права как уже существующие и имеющиеся у залогодателя, так и те, которые будут приобретены им в будущем (ст. 340 ГК РФ).

В настоящее время спорным является вопрос о возможности залога денежных средств. Президиумом ВАС РФ было отмечено, что существенным признаком залога является возможность реализации заложенной вещи*(220). Поскольку денежные средства ни в наличной, ни в безналичной форме не могут быть проданы, логичным является вывод о том, что их передача в залог невозможна. Однако в научной литературе распространенным является мнение о принципиальной допустимости залога денег*(221). В подтверждение этой позиции отмечается, что главным признаком залога является не возможность продажи заложенной вещи, а обеспечение интересов кредитора путем стимулирования должника к исполнению обязательства и компенсации потерь за счет предмета залога. Именно в этих целях залог и устанавливается. Что касается реализации предмета залога, то она осуществляется не во всех случаях:

1) залогодержатель может приобрести право собственности на заложенное имущество;

2) обращение взыскания на предмет залога в силу п. 7 ст. 350 ГК РФ может прекратиться при исполнении основного обязательства;

3) кроме того, возможна передача в собственность залогодержателю на основании соглашения о предоставлении отступного (ст. 409 ГК РФ).

Однако на практике залог наличных денег является проблематичным, ибо возникающее залоговое обязательство все-таки предполагает реализацию заложенного имущества. Исключением могут являться лишь те денежные знаки, чья стоимость отлична от номинальной, - памятные, имеющие историческую или культурную ценность. Иная ситуация складывается с безналичными денежными средствами, которые представляют собой обязательственные права требования клиента к банку, возникающие из договора банковского вклада или договора банковского счета (ст. 834, 845 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 336 ГК РФ имущественные права могут быть предметом залога, соответственно следует признать возможным и залог прав требования клиента к обслуживающему его банку относительно находящихся на счете денежных средств.

С согласия залогодержателя предмет залога в любое время может быть заменен, если законом или договором не предусмотрено иное. В одностороннем порядке залогодатель вправе изменить предмет залога, заменив его равноценным имуществом, когда первоначальный предмет залога погиб либо залогодатель в принудительном порядке утратил на него право собственности (право хозяйственного ведения), если в договоре не установлено иное (ст. 345 ГК РФ).

Одно и то же имущество может быть заложено неоднократно разным лицам, т.е. одна и та же вещь (право) может быть предметом ряда последовательно возникающих залоговых обязательств, если последующий залог не запрещен предыдущими соглашениями о залоге (п. 1, 2 ст. 342 ГК РФ). Когда имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога, требования последующего залогодержателя удовлетворяются из его стоимости после требований предшествующих залогодержателей.

Основаниями возникновения залоговых отношений могут быть договор и закон. Как правило, залог возникает в силу договора.

Для признания такого договора заключенным он должен содержать все существенные условия, к которым, согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ, относятся:

1) предмет залога (наименование, количественные и качественные характеристики, иные признаки, позволяющие выделить заложенное имущество из числа аналогичных вещей, принадлежащих залогодателю);

2) его стоимость*(222);

3) существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспечиваемого залогом;

4) указание на то, у какой из сторон договора будет находиться заложенное имущество.

При отсутствии в договоре какого-либо из этих условий или при недостаточной четкости их определения договор о залоге считается незаключенным. К примеру, такое последствие наступает, если в договоре не определены индивидуальные особенности предмета залога*(223). Что касается условия о существе, размере и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, то оно должно полностью совпадать с условиями основного договора. Так, установив, что срок действия договора об открытии кредитной линии был изменен по соглашению сторон, но в договор залога соответствующие изменения не вносились, суд вынес решение, исходя из того, что обязательство по возврату кредита залогом обеспечено не было*(224). В судебной практике данное условие признается согласованным, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие сведения. Однако это правило действует лишь в тех случаях, когда залогодержателем выступает сам должник по основному обязательству*(225). Также следует отметить, что действующее законодательство не содержит запрета на заключение одного договора залога, обеспечивающего одновременно несколько обязательств между кредитором и должником, в частности, возникающих из различных кредитных договоров*(226). В этом случае договор залога должен содержать указания на существо, размер и срок исполнения каждого из обеспечиваемых обязательств.

По общему правилу договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. При этом судебная практика признает допустимым согласование существенных условий договора в нескольких взаимосвязанных документах, оформленных письменно. Так, суд признал заключенным договор о залоге, условия которого были определены в двух документах, подписанных сторонами, - в тексте самого договора о залоге и в тексте кредитного договора, учитывая наличие взаимных ссылок в этих документах*(227).

Договор об ипотеке подлежит государственной регистрации в порядке и на условиях, предусмотренных Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (с послед. изм.)*(228). Это единственный случай, когда соглашение о залоге требует регистрации. Правило ст. 11 Закона о залоге, согласно которому залог имущества, подлежащего государственной регистрации (автотранспортные средства и др.), должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию, в настоящее время не применяется, поскольку противоречит п. 3 ст. 339 ГК РФ*(229). Несоблюдение указанных требований, касающихся оформления договора о залоге, влечет его недействительность.

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 341 ГК РФ). Это общее правило не применяется при залоге бездокументарных ценных бумаг. Право залога на такие бумаги возникает на основании ст. 147 ГК РФ только с момента его фиксации в установленном порядке*(230).

Также залог может возникнуть на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств*(231). При этом к складывающимся отношениям будут применяться правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3 ст. 334 ГК РФ).

В соответствии со ст. 338 ГК РФ выделяются два основных вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя и с передачей его залогодержателю (заклад). По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя, в связи с чем он сохраняет права владения и пользования им. Однако в соответствии с условиями договора предмет залога может быть передан залогодержателю или третьему лицу; оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог), что делает невозможным пользование заложенным имуществом.

Недвижимое имущество и товары в обороте в силу прямого указания п. 1 ст. 338 ГК РФ не могут быть переданы залогодержателю и во всех случаях остаются у залогодателя. Если предметом залога выступает имущественное право, удостоверенное документарной ценной бумагой, она должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, осуществлять меры по его содержанию и обеспечению сохранности, а именно:

1) застраховать заложенное имущество за счет залогодателя в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;

2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 343 ГК РФ).

Залогодатель и залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Залогодатель вправе владеть и пользоваться остающимся у него предметом залога, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа залога. При этом использование должно иметь целевой характер и не ухудшать качества имущества.

Залогодатель имеет право распоряжаться заложенным имуществом путем его отчуждения, передачи в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом, но только с согласия залогодержателя и если иное не вытекает из закона, договора или существа залога (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Кроме того, залогодатель-гражданин вправе распорядиться заложенным имуществом на случай смерти, т.е. завещать его. Причем любые соглашения, ограничивающее это право, ничтожны.

Некоторыми особыми правами залогодатель наделяется, когда заложенное имущество по условиям договора или в силу закона передается залогодержателю. Так, если залогодержатель грубо нарушает свои обязанности по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, что создает угрозу его утраты или повреждения, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога (п. 3 ст. 343 ГК РФ). В случаях, когда предмет залога был утрачен или поврежден, залогодателю предоставляется право требовать возмещения возникших в связи с этим убытков в виде определенной части реального ущерба. При утрате предмета заложенного имущества залогодержатель отвечает в размере его действительной стоимости, а при повреждении - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от того, как был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если же в результате повреждения состояние имущества изменилось настолько, что использование его по прямому назначению невозможно, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать возмещение за его утрату (п. 2 ст. 344 ГК РФ). Такие последствия наступают для залогодержателя только при наличии оснований гражданско-правовой ответственности, определенных ст. 401 ГК РФ.

Договор может содержать условие об увеличении размера ответственности залогодержателя по сравнению с установленным нормативно. В частности, залогодатель может наделяться правом на возмещение иного реального ущерба (связанного с транспортировкой предмета залога и др.) и упущенной выгоды.

Договор о залоге может предусматривать право залогодержателя пользоваться переданным ему предметом залога. В этом случае он должен регулярно представлять залогодателю отчет о пользовании. Также по договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из заложенного имущества плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя (п. 3 ст. 346 ГК РФ).

Залогодержатель для защиты своих прав в определенных случаях может использовать вещно-правовые способы. Так, он вправе предъявить виндикационный иск - истребовать заложенное имущество, которое у него находилось или должно было находиться, из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Кроме того, когда по условиям договора залогодержатель правомочен пользоваться переданным ему предметом залога, он может предъявить негаторный иск - требовать от любых лиц, включая залогодателя, устранения всяких нарушений его права, даже если они и не соединены с лишением владения (ст. 347 ГК РФ).

Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства, если залоговое обеспечение утрачивается.

Согласно ст. 351 ГК РФ данное право может быть реализовано в случаях, если:

1) предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен в нарушение условий договора о залоге;

2) предмет залога заменен залогодателем без согласия залогодержателя;

3) заложенное имущество утрачено по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (погибло или повреждено либо залогодатель лишился прав собственности или хозяйственного ведения на него), а залогодатель не воспользовался правом восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом.

Залогодержателю также предоставляется право требовать досрочного исполнения основного обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога и в случаях, когда правонарушения залогодателя не влекут утрату заложенного имущества.

К их числу относятся:

1) последующий залог имущества, если он запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК РФ);

2) неисполнение залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества (пп. 1, 2 п. 1, п. 2 ст. 343 ГК РФ);

3) совершение залогодателем действий по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ).

Как отмечалось, смысл залога заключается в том, что залогодержатель в случае неисполнения должником обязательств получает возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества. Это осуществляется посредством обращения взыскания на предмет залога и его последующей реализации на торгах. Получить удовлетворение посредством приобретения права собственности на заложенное имущество, минуя указанный порядок, залогодержатель не может, даже если на это имеется согласие залогодателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу предмета залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными*(232). Исключения составляют лишь случаи, когда обеспеченное залогом обязательство прекращается предоставлением отступного, в качестве которого выступает заложенное имущество (ст. 409 ГК РФ), или новацией, при которой первоначальное обязательство заменяется новым, в частности, куплей-продажей предмета залога (ст. 414 ГК РФ).

Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи заложенного имущества прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив основное обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.

Основанием для обращения взыскания на имущество является ненадлежащее исполнение или неисполнение должником обязательства, обеспеченного залогом. Причем необходимо, чтобы такое неправомерное поведение должника было обусловлено обстоятельствами, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК РФ). В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано лишь тогда, когда допущенное должником нарушение крайне незначительно, вследствие чего размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. В частности, судом было отказано в обращении взыскания на предмет залога, поскольку его стоимость в два раза превышала сумму долга*(233).

Порядок обращения взыскания регулируется ст. 349 ГК РФ, устанавливающей различные правила в зависимости от того, какое имущество заложено - движимое или недвижимое.

По общему правилу обращение взыскания на недвижимое имущество осуществляется по решению суда. Возможность бесспорного обращения взыскания на заложенную недвижимость по исполнительной надписи нотариуса не допускается*(234). Вместе с тем возможен случай, когда взыскание на заложенное недвижимое имущество может быть обращено без предъявления иска в суд, а именно путем заключения соглашения у нотариуса между залогодателем и залогодержателем о внесудебной реализации предмета залога. При этом данное соглашение может быть оспорено в суде как залогодержателем или залогодателем, так и любым лицом, чьи права нарушены этим соглашением (собственниками имущества, предшествующими залогодержателями и др.)*(235).

Когда предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него зависит от того, у кого оно находится. Реализация имущества, находящегося у залогодателя, осуществляется по решению суда, если иное не предусмотрено договором залога или отдельным соглашением, заключенным между залогодателем и залогодержателем. Причем такое соглашение может быть достигнуто как до, так и после появления оснований для обращения взыскания на имущество. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, предусмотренном договором, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК РФ).

В трех случаях обращение взыскания на заложенное имущество, как движимое, так и недвижимое, может осуществляться лишь по решению суда независимо от того, передано оно залогодержателю или оставлено у залогодателя:

1) если для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа (например согласие собственника при залоге недвижимого имущества унитарным предприятием);

2) если предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) если залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно (п. 3 ст. 349 ГК РФ).

Заложенное имущество, на которое обращено взыскание, подлежит реализации путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не определен иной порядок (п. 1 ст. 350 ГК). В частности, реализация предмета залога регулируется ст. 447-449 ГК РФ; ст. 56-61 Закона об ипотеке, если предметом залога является недвижимое имущество; нормами ГПК РФ, ст. 49, 54, 62, 63 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве"*(236).

При обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке по просьбе залогодателя суд может отсрочить его продажу на срок до одного года, указав на это в решении. Однако в целях соблюдения интересов залогодержателя устанавливается, что такая отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству и не освобождает должника от возмещения за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.

Начальная продажная цена заложенного имущества при осуществлении взыскания в судебном порядке определяется решением суда. При этом суд не ограничен размером цены на предмет залога, установленной договором. Для определения судом начальной цены реализации имущества должна быть доказана рыночная цена на него*(237). В случаях обращения взыскания во внесудебном порядке начальная продажная цена устанавливается по соглашению залогодателя с залогодержателем.

Заложенное имущество продается лицу, предложившему за него на торгах наивысшую цену.

При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования. К этому соглашению подлежат применению правила о купле-продаже, поскольку залогодатель передает залогодержателю в собственность заложенное имущество вместо уплаты определенной суммы. Если такое соглашение не состоялось, назначаются повторные торги. Когда и они объявляются несостоявшимися, залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой без заключения дополнительного соглашения. При этом заложенное имущество оценивается в сумме не более чем на 10% ниже начальной цены его реализации на повторных торгах. Если залогодержатель не воспользуется данным правом в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге подлежит прекращению, а предмет залога остается в собственности залогодателя.

Когда сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, недостаточна для удовлетворения требований залогодержателя, он имеет право получить недостающее из другого имущества должника в том же порядке, что и другие кредиторы, не пользуясь преимуществами. Если же вырученная сумма превышает размер требований, разница возвращается залогодателю.

Прекращение залоговых отношений возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным гл. 26 ГК РФ, так и по специальным, определенным ст. 352 ГК РФ.

В частности, залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию, содержанию и обеспечению сохранности переданного ему предмета залога, если это создает угрозу его утраты или повреждения;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если предмет залога не восстановлен или не заменен равноценным имуществом;

4) при продаже заложенного имущества с публичных торгов, а также если его реализация оказалась невозможной.

Предмет залога, находящийся у залогодержателя, подлежит немедленному возвращению залогодателю, если залог прекращается вследствие исполнения основного обязательства либо по требованию залогодателя в связи с имеющейся угрозой утраты заложенного имущества.

Особой разновидностью залога является залог товаров в обороте (ст. 357 ГК РФ). Предметом залога в данном случае выступают вещи, обладающие родовыми признаками (товарные запасы, сырье, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.). Заложенное имущество остается у залогодателя, которому предоставляется право менять его состав и натуральную форму при условии, что общая стоимость предмета залога не станет меньше указанной в договоре. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте возможно лишь соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Исходя из особенностей складывающихся отношений, круг существенных условий договора залога товаров в обороте расширен. Помимо общих условий, предусмотренных п. 1 ст. 339 ГК РФ, договор должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми он может быть заменен (ст. 47 Закона о залоге). Судебная практика исходит из того, что при данном виде залога указание в договоре на индивидуальные признаки заложенного имущества не является обязательным*(238).

Специфическим признаком залога данного вида является возможность изменения состава заложенного имущества. Залогодателю предоставляется право реализовывать товары в обороте, в результате чего они перестают быть предметом залога с момента, когда переходят в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) приобретателя. В то же время приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения на них у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения. В этой связи залог товаров в обороте не обладает таким вещно-правовым признаком залоговых отношений, как право следования, - выбывшее из собственности залогодателя имущество перестает быть предметом залога в исключение из общего правила ст. 353 ГК РФ.

Особой обязанностью залогодателя товаров в обороте является ведение книги записей залогов, в которую должны вноситься сведения об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава и натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку. При нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе приостановить операции с товарами в обороте до устранения нарушения путем наложения на товары своих знаков и печатей (п. 4 ст. 357 ГК РФ).

Особенности имеет также залог прав. Данный вид залога регулируется общими правилами, содержащимися в ГК РФ, и специальными правилами Закона о залоге (ст. 54-58). К залогу прав аренды недвижимого имущества также применяются нормы Закона об ипотеке (п. 5 ст. 5).

Предметом залога могут быть только имущественные права залогодателя. Согласно п. 1 ст. 54 Закона о залоге возможен залог прав владения и пользования, в том числе прав арендатора, других прав (требований), вытекающих из обязательств, и иных имущественных прав. При этом если право носит срочный характер, оно может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК РФ). Так, по общему правилу право аренды может быть заложено только с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 615 ГК РФ).

Договор о залоге прав помимо условий, обязательных для всех договоров залога, должен содержать указание на лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Причем это лицо должно быть уведомлено залогодателем о состоявшемся залоге прав.

При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан совершать действия, необходимые для обеспечения действительности заложенного права; не совершать его уступку и действия, влекущие прекращение права или уменьшение его стоимости; принимать меры, необходимые для защиты права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на него (ст. 56 Закона о залоге).

Согласно ст. 58 Закона о залоге если должник залогодателя до исполнения залогодателем обеспеченного залогом обязательства исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога. Об этих обстоятельствах залогодержатель должен быть немедленно уведомлен залогодателем. Если в счет исполнения обязательства залогодателем были получены от должника денежные суммы, он обязан по требованию залогодержателя перечислить их в счет исполнения обеспеченного залогом обязательства, если договором не установлено иное (ст. 58 Закона о залоге).

Определенные особенности в правовом режиме имеет залог недвижимого имущества, именуемый ипотекой.

Отношения, складывающиеся при залоге недвижимости, регламентируются специальным Законом об ипотеке. Общие правила, содержащиеся в ГК РФ и Законе о залоге, применяются к ипотеке постольку, поскольку Законом об ипотеке не установлено иное.

В соответствии со ст. 5 Закона об ипотеке предметом ипотеки могут быть:

1) земельные участки, за исключением находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также частей земельных участков, площадь которых меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Нормы Закона об ипотеке применяются также к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке.

Договор об ипотеке должен содержать те же условия, что и любое другое соглашение о залоге (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Вместе с тем к определению этих условий ст. 9 Закона об ипотеке предъявляются специальные требования. Так, условие о предмете считается согласованным, если в него включены наименование заложенного имущества, место нахождения, достаточное для его идентификации описание. К договору об ипотеке земельного участка должна быть в обязательном порядке приложена копия плана (чертежа границ) этого участка, выданная соответствующим органом по земельным ресурсам и землеустройству.

Если осуществляется залог зданий и сооружений, договор должен содержать условие о передаче в ипотеку и земельного участка, на котором соответствующий объект недвижимости расположен, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (его соответствующей части) (ст. 69 Закона об ипотеке, п. 3 ст. 340 ГК РФ). Однако следует учитывать, что данное правило применяется только в тех случаях, когда в качестве залогодателя выступает лицо, обладающее правом собственности или аренды на занятый недвижимостью земельный участок. Договор ипотеки, по которому такое лицо передает в залог здание или сооружение без земельного участка или права его аренды, в силу ст. 168 ГК РФ считается ничтожным*(239). В иных случаях ипотека строений без передачи в залог земель правомерна.

Так, суд признал соответствующим законодательству договор ипотеки здания, заключенный без залога прав на земельный участок в связи с отсутствием у залогодателя прав собственности на этот участок*(240).

Как отмечалось, договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация осуществляется по месту нахождения предмета ипотеки.

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной (ст. 13 Закона об ипотеке). Данный документ является именной ценной бумагой и должен содержать обязательные реквизиты, предусмотренные ст. 14 Закона об ипотеке. Выдача закладной не исключает необходимости заключения договора о залоге.

Составление закладной не допускается лишь в случаях, когда предметом залога являются предприятие, леса и права аренды на это имущество, а также если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена.

Закладная удостоверяет право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства, а также право залога на имущество, обремененное ипотекой. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, то и должником по обеспечиваемому обязательству, и выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки.

Согласно ст. 48 Закона об ипотеке вся совокупность прав, удостоверенных закладной, может быть передана ее владельцем другому лицу. Такая передача совершается путем заключения сделки в простой письменной форме и влечет последствия уступки требований (цессии). Лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце с указанием его имени (наименования) и оснований передачи. Законный владелец закладной вправе требовать регистрации его в качестве залогодержателя в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (ст. 16 Закона об ипотеке).

Закладная, как любая ценная бумага, должна предъявляться ее владельцем для осуществления закрепленных в ней прав обязанному лицу (должнику или залогодателю). Исключения составляют случаи, когда закладная была заложена и в связи с этим передана в депозит нотариуса или ее залогодержателю. При исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме закладная передается залогодателю. Если же обязательство исполнено частично, залогодержатель удостоверяет этот факт способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением финансовых документов или совершением на закладной соответствующей записи (п. 1, 2 ст. 17 Закона об ипотеке).

Поскольку при ипотеке заложенное имущество всегда остается во владении и пользовании залогодателя, на него возлагаются обязанности по обеспечению сохранности предмета ипотеки. В частности, по общему правилу залогодатель должен поддерживать имущество в исправном состоянии, в том числе осуществлять текущий и капитальный ремонт; застраховать имущество за свой счет от рисков утраты и повреждения; принимать необходимые меры для обеспечения сохранности имущества, в том числе защищать его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий. При возникновении спора с третьим лицом о праве собственности или иных правах на заложенное имущество залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, а при предъявлении иска в суде - привлечь его к участию в деле. Залогодержателю, в свою очередь, предоставляются права проверять наличие, состояние, условия содержания предмета ипотеки. При нарушении залогодателем указанных обязанностей залогодержатель правомочен заявить требование о досрочном исполнении основного обязательства, а при его неудовлетворении - обратить взыскание на заложенное имущество.

По общему правилу взыскание на заложенное недвижимое имущество осуществляется в судебном порядке. При наличии уважительных причин по просьбе залогодателя суд имеет право в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года, но только в случаях, когда: залогодателем выступает гражданин, независимо от вида заложенного имущества, но при условии, что залог не связан с осуществлением гражданином предпринимательской деятельности; предметом ипотеки служит земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке (п. 3 ст. 54 Закона о ипотеке).

Обращение взыскания на недвижимое имущество, как отмечалось, возможно и во внесудебном порядке на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя. В отличие от ГК РФ Закон об ипотеке определяет требования к его содержанию. Согласно п. 3, 4 ст. 55 Закона об ипотеке в соглашении об удовлетворении требований залогодержателя должно быть указано: название заложенного имущества и его стоимость; суммы, которые должны быть уплачены залогодержателю должником, если залогодателем выступает третье лицо, также и залогодателем; способ реализации предмета ипотеки либо условие его приобретения залогодержателем; известные сторонам в момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки этого имущества, а также вещные права и права пользования, которыми обладают в отношении этого имущества третьи лица. Особо следует отметить, что данное соглашение может предусматривать как реализацию заложенного имущества на аукционе, так и его приобретение залогодержателем для себя или для третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В этом случае к отношениям сторон применяются правила о договоре купли-продажи, а если имущество приобретается залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии. Залогодержателю запрещается приобретение предмета ипотеки, только если им является земельный участок.

В силу прямого указания п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке взыскание во внесудебном порядке, в дополнение к общим правилам, не может обращаться на:

1) предприятие как имущественный комплекс;

2) земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;

3) имущество, находящееся в общей собственности, если кто-либо из его собственников не дает согласие в письменной или иной установленной законом форме на удовлетворение требований залогодержателя без обращения в суд.

Реализация заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, обладает рядом особенностей.

Имущество, взыскание на которое обращается по решению суда, по общему правилу реализуется с публичных торгов, которые организуются и проводятся органами, исполняющими судебные решения. Извещение о предстоящих торгах публикуется их организатором в периодической печати. Лица, желающие принять в них участие, должны внести задаток, размер которого не должен превышать 5% от начальной продажной цены недвижимости.

Выигравшим торги признается лицо, предложившее за имущество наиболее высокую цену. В течение пяти дней после окончания торгов и подписания протокола об их результатах оно должно внести покупную цену за имущество за вычетом суммы задатка. В течение пяти дней с момента внесения денежных средств организатор торгов должен заключить с покупателем договор купли-продажи. Данный договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

Согласно ст. 58 Закона об ипотеке торги признаются несостоявшимися, если явилось менее двух покупателей; не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества; лицо, выигравшее торги, не внесло в установленный срок покупную плату.

Если торги признаны несостоявшимися, залогодержатель вправе с согласия залогодателя в десятидневный срок приобрести заложенное имущество по его первоначальной продажной цене в свою собственность. В противном случае в течение месяца проводятся повторные торги, при этом цена заложенного имущества снижается на 15%. В случае признания их несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой.

При обращении взыскания на предмет залога по соглашению сторон его реализация осуществляется на аукционе (ст. 59 Закона об ипотеке). Организатором аукциона выступает специализированная организация, избранная залогодержателем с согласия залогодателя. Организатор действует на основании договора с залогодержателем от его или от своего имени.

Аукцион проводится в порядке, предусмотренном ст. 447-449 ГК РФ, и по общему правилу является открытым. В течение пяти дней с момента оплаты имущества победителем аукциона организатор торгов заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах аукциона являются основанием для внесения соответствующих записей в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.