§ 3. Юридическая природа адвокатуры

13

Один из наиболее спорных вопросов — определение по­нятия "адвокатура". Важно отметить особый публично-право­вой статус института адвокатуры, а также рассматривать кол­легию адвокатов как особую правовую форму деятельности ад­вокатов. Об этом, в частности, говорится в постановлении Кон­ституционного Суда РФ от 28 января 1997 г. № 2-П, где речь идет о допуске граждан в процесс в качестве защитников.

В настоящее время вопрос об определении природы адво­катуры, казалось бы, глубоко теоретический вопрос, получил самые что ни на есть практические выходы. Дело в том, что в последнее время в ряде регионов были зарегистрированы об­щественные объединения организации типа "Вторая коллегия адвокатов" или "Альтернативная коллегия адвокатов". Не пройдя предусмотренный в Положении об адвокатуре порядок регист­рации, их члены, тем не менее, претендуют на право участия в уголовном процессе. При этом ссылаются на ст. 30 Конститу­ции РФ и Федеральный закон от 19 мая 1995 г. "Об обществен­ных объединениях'". По нашему мнению, коллегия адвокатов не является общественным объединением в смысле названного Закона, который регулирует совершенно иные по своей юри­дической природе отношения.

Назовем хотя бы некоторые из существенных отличий, не позволяющих отождествлять коллегии адвокатов и обществен­ные объединения.

Прежде всего, они различаются по целям создания, функ­циям, субъектам правового регулирования, требованиям, предъявляемым к вступающим, правовому статусу своих чле­нов. Общественное объединение создается для защиты общих интересов и достижения общих целей объединившихся в него лиц. Основная задача адвокатуры — оказание юридической по­мощи гражданам и организациям. В отличие от коллегий, об­щественные объединения могут заниматься предпринимательс­кой деятельностью, а также вправе функционировать без при­обретения прав юридического лица. С другой стороны, функ­ции адвокатуры имеют государственную значимость, так как прямо связаны с осуществлением правосудия и охраной прав и

'СЗ Рф 1995 № 21 Ст. 1930.

14            Глава 1. Адвокатура в современном обществе

законных интересов граждан и организаций, и коллегии адво­катов являются юридическими лицами.

В соответствии с Конституцией РФ деятельность колле­гий адвокатов и общественных объединений регулируется раз­личными субъектами. Статья 71 Конституции РФ говорит о том, что регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина, в числе которых находится и право на объедине­ние, отнесены к ведению Российской Федерации; адвокатура же рассматривается ст. 72 Конституции РФ как предмет со­вместного ведения Российской Федерации и ее субъектов.

В отличие от адвокатуры членом общественного объеди­нения может быть иностранный гражданин, лицо без граждан­ства, юридическое лицо. К этим гражданам государство не предъявляет требований об определенном образовании и ста­же, моральном облике, как это делается в отношении членов адвокатского сообщества.

Разница .в правовом статусе членов коллегий адвокатов и общественных объединений, прежде всего, в том, что адвокат — это профессия, за свой труд он получает вознаграждение, он имеет целый комплекс прав и обязанностей, регламентиро­ванных законодательством. Эти признаки не присущи членам общественных объединений. Более того, ст. 19 Закона об обще­ственных объединениях гласит: "Требование об указании в офи­циальных документах на членство или участие в тех или иных общественных объединениях не допускается".

Таким образом, коллегии адвокатов имеют совершенно иное, нежели общественные объединения, правовое положе­ние, обусловленное высокой значимостью для личности и об­щества принимаемых в судопроизводстве решений. Они явля­ются некоммерческими организациями, форма которых, соглас­но ч. 3 ст. 50 ГК РФ, предусматривается отдельным законом. Этим законом как раз должен стать закон об адвокатуре в Рос­сийской Федерации. Закрепление в нем публично-правового статуса адвокатуры позволит провести четкое разграничение между адвокатами, являющимися участниками процесса по закону, и остальными защитниками (в самом широком смысле этого слова — обладателями лицензий, представителями об­щественных и профессиональных организаций и др.).

Встречались в литературе высказывания и о том, что ад­вокатура является "учреждением вспомогательно-судебным". Однако юридическая природа суда и коллегий адвокатов раз-

8 3 Юридическая природа адвокатуры         15

лична. Многие авторы в раЬные годы сходились на той точке зрения, что адвокатура есть общественная организация, т. е. ее функция отнюдь не "вспомогательно-судебная"'.

Однако не надо забывать, что для общественных органи­заций характерно следующее. Они создаются путем доброволь­ного объединения лиц для осуществления конкретной деятель­ности, предусмотренной их уставом (положением), построены на основе самоуправления, равенства прав членов, подчинения требованиям законности. Все они обладают организационным единством. На этой основе и утверждается, что коллегии адво­катов — объединения негосударственные, профессиональные, добровольные.

По этому поводу Ю. И. Стецовский пишет: "Как и другие общественные организации, коллегии адвокатов построены на началах самоуправления (самодеятельности), которые харак­теризуются: добровольным членством; участием членов колле­гии в управлении ее делами, и прежде всего участием в вы­борных органах и контроле за их деятельностью; соблюдением Положения об адвокатуре и выполнением решений выборных органов коллегии; материальным участием членов коллегии в создании ее имущественной основы"2.

По ныне действующему законодательству можно полу­чить соответствующую лицензию от государственного органа (Министерства юстиции РФ или управления юстиции субъекта Федерации) и оказывать юридическую помощь населению. Од­нако достаточно вспомнить хотя бы, что оформление полно­мочий адвоката и "не адвоката", допуск их к участию в про­цессе — различны. Вместе с тем высказывается мнение, с на­шей точки зрения не бесспорное, что возможность осуществ­ления той или иной профессиональной деятельности в демокра­тическом обществе не должна ставиться в зависимость от член­ства в той или иной общественной организации: допуск к адво­катской деятельности должен ставиться в зависимость от сдачи соответствующего экзамена и от получения соответствующей лицензии; вступление же в коллегию адвокатов должно быть делом сугубо добровольным.

Сразу возникает другой вопрос: а кто будет контролиро­вать профессиональную деятельность адвокатов — не членов

См Шеломов М. П. История советской адвокатуры. М., 1939. С. 3. Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 25.

16

Глава 1., Адвокатура в современном обществе

коллегии? Представляется, что такой контроль могут осуще­ствлять коллегии адвокатов отнюдь не только в отношении своих членов. В этом статусе коллегии будут действовать как бы по уполномочию государства, которое "передоверяет" обществен­ной организации (если мы признаем адвокатуру таковой) вы­полнение своих функций. Если же к этому добавить, что и сами лицензии должны выдаваться, по мнению некоторых юри­стов, коллегиями адвокатов, — то проблема снимается вовсе. Тот, кто выдал лицензию, тот и контролирует деятельность соответствующего лица.

При обсуждении вопроса о правовой природе адвокатуры высказывается точка зрения, что профессиональный признак объединения отличает коллегии адвокатов от профессиональ­ных союзов: члены профсоюза объединены не по профессио­нальному, а по производственному признаку. Поэтому члена­ми одного профсоюза оказываются люди различных профес­сий, но работающие в одной отрасли. В коллегии адвокатов состоят только адвокаты. В творческие союзы также объеди­нены лица одной или родственных профессий. Однако они, и не будучи членами творческого союза, имеют право заниматься профессиональной деятельностью. Оказывать же все виды юри­дической помощи вправе лишь лица, состоящие членами кол­легий адвокатов.

Подводя предварительный итог сказанному, заметим, что нет никаких серьезных оснований отрицать общественно-орга­низационный — в смысле "негосударственный" — характер коллегий адвокатов.

В последние годы развитие законодательства привело к тому, что право оказания юридических услуг имеют организа­ции, получившие в установленном порядке соответствующую лицензию, поскольку и УПК, и ГПК, и АПК предусматривают возможность участия в судебном процессе в качестве предста­вителя стороны (защитника) не только адвоката. Однако член­ство в коллегии адвокатов является непременным условием за­нятия адвокатской деятельностью.

Юридическую природу коллегий адвокатов можно отра­зить в следующем определении: это самоуправляемые негосу­дарственные организации юристов, добровольно объединив­шихся в целях оказания квалифицированной разносторонней юридической помощи гражданам и организациям, содействия соблюдению и укреплению законности, осуществлению право­судия и правовому воспитанию граждан.

§ 3. Юридическая природа адвокатуры

17

Вопрос о юридической природе адвокатуры в 1999 г. стал предметом рассмотрения в Верховном Суде РФ, который рас­смотрел протест заместителя Генерального прокурора РФ В. Да­выдова об отмене судебных решений по иску -прокурора Мос­ковской области о ликвидации Московской областной обще­ственной организации "Вторая коллегия адвокатов Московской области". Верховный Суд РФ протест отклонил.

Суть дела такова. В 1996 г. в Московской области была зарегистрирована коллегия адвокатов в качестве обществен­ной организации. Решение это было признано незаконным. Прокурор области обратился с иском в суд. После нескольких промежуточных решений иск был удовлетворен. Обществен­ная организация, по недоразумению присвоившая себе кон­ституционные функции адвокатуры, перестала существовать.

В поддержку этого решения заместитель Генерального прокурора РФ С. Кехлеров и заместитель Министра юстиции РФ С. Юдушкин подготовили письмо в адрес прокуроров субъек­тов Российской Федерации и руководителей территориальных органов Минюста России с разъяснением трактовки статуса объединений, которые правомочны осуществлять адвокатскую деятельность.

И вдруг в то же самое время другой заместитель Гене­рального прокурора В. Давыдов принес протест на состоявшее­ся решение.

Президент Гильдии российских адвокатов доктор юриди­ческих наук Г. Б. Мирзоев и председатель президиума Москов­ской городской коллегии адвокатов "Адвокатская палата" кан­дидат юридических наук Ю. А. Костанов от имени более 30 тыс. адвокатов России выступили в Верховном Суде РФ с требова­нием отклонить протест.

"Если бы протест не был удовлетворен, — заявил Г. Мир­зоев, — то любые три физических лица смогли бы отныне зарегистрировать организацию, назвать ее адвокатурой и де­лать вид, что оказывают населению правовую помощь. Пред­ставляя интересы Минюста России, адвокатского корпуса стра­ны, мы не могли допустить произвола и уничтожения более или менее отлаженного института адвокатуры'".

Адвокатура — организация демократическая. Об этом сви­детельствуют принципы ее организации и деятельности: доб­ровольность вступления в коллегию и выхода из нее; сочета-

Российский адвокат. 1999. № 6. С. 39.

18

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

ние личных, коллегиальных, общественных и государствен­ных интересов; материальная заинтересованность и социальная справедливость; независимость коллегии и ее членов; коллек­тивность руководства; гласность; законность; принятие колле­гией по собственной инициативе любых решений, если они не противоречат закону; активное участие адвокатов в жизни кол­легии, свободное и деловое обсуждение ее работы; избрание путем прямого и тайного голосования на конкурсной, альтер­нативной основе органов и лиц, осуществляющих в коллегии функции руководства, их систематическое обновление и регу­лярная отчетность перед адвокатами; самоуправление колле­гии, включая самостоятельность решения вопросов о ее чис­ленном составе, приеме, отчислении, исключении и дисцип­линарной ответственности; защита профессиональных прав и интересов членов коллегии и внимательное отношение к их нуждам и запросам; обязанность хранить профессиональную тайну и соблюдать профессиональную дисциплину.

Однако с учетом законодательства, регулирующего по­рядок создания и деятельность общественных организаций, признать коллегии адвокатов таковыми трудно.

Общественные организации — это те, что создаются ча­стью общества, "всем миром", людьми разных профессий. Любая общественная организация, по идее, должна быть про­фессионально репрезентативна. Коллегии адвокатов есть союз людей только одной профессии. К тому же вряд ли можно себе представить общественную организацию, для вступления в которую нужно сдать вступительный экзамен.

Функции адвокатов, осуществление ими представитель­ства, тесный, доверительный характер отношений между ад­вокатами и теми, кто нуждается в их помощи, — именно это и предопределяет существование коллегий адвокатов в каче­стве самоуправляющихся независимых организаций. Специфика адвокатской работы, ставящая адвоката в необходимость тес­ного соприкосновения с клиентами^ тяжущимися и подсуди­мыми, обусловливает построение адвокатуры именно как са­моуправляющейся организации.

Проанализируем также проблему определения правовой природы статуса адвокатуры в системе юридических лиц с точки зрения ГК РФ.

В главе 4 части первой ГК РФ дается четкая структура системы юридических лиц. Статья 50 ГК РФ (часть первая) предусматривает, что юридическими лицами могут быть орга-

§ 3. Юридическая природа адвокатуры

19

низации, преследующие извлечение прибыли в качестве ос­новной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участни­ками (некоммерческие организации). Говорить о прибыли при­менительно к деятельности адвокатуры представляется не­обоснованным. Даже если исходить лишь из экономического понимания термина "прибыль", адвокатура является неком­мерческой организацией. Представляет интерес ч. 3 ст. 50 ГК РФ, которая предусматривает, что юридические лица, являющи­еся некоммерческими организациями, могут создаваться в фор­ме потребительских кооперативов, общественных и религиоз­ных организаций (объединений), финансируемых собственни­ком учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом.

С отношением к адвокатуре связан едва ли не самый за­пущенный участок народного и профессионального правосоз­нания.

Адвокат — неотъемлемая часть правосудия. Без защитни­ка невозможно правосудие. Каков бы ни был суд по форме и степени подчиненности, он не может избежать, чтобы не была выслушана и другая сторона — audiatur et altera pars. Если нет гласности и состязательности — то это уже не правосудие. Судебная процедура является своего рода барьером для мас­совых репрессий. Поэтому неудивительно, что в период раз­вития террора 30—40-х гг. суд подменили "двойками" и "трой­ками".

Однако в целом, вероятно, правосознание в нашей стране еще не созрело для понимания смысла и сути правовой дея­тельности адвокатуры.'В то же время и власти не всегда содействуют становлению независимого суда, с которым свя­зана адвокатура как институт правосудия. Видимо, этим об­стоятельством объясняется тот факт, что, как в сфере граж­данского и уголовного процесса, так и в сфере адвокатуры, до сих пор реформирование законодательства идет самыми медленными темпами по сравнению с другими отраслями пра­ва и законодательства. Прав был М. С. Строгович — один из крупнейших теоретиков права и уголовного процесса, когда сказал: "Власть всегда боится суда, любая власть'". Можно

1 Цит. по: Феофанов Ю. А. Адвокат: и работа, и служение // Российский адвокат. 1996. № 2. С. 3.

20

Глава 1. Адвокатура в современном обществе

объяснить это тем, что командование, стремление к безраз­дельному господству заложено в природу любой власти — как тиранической, авторитарной, так и демократической. Любая власть основана на принуждении. И различие здесь не в суще­стве, а в мере полномочий. И демократическая власть по сво­ей сущностной природе та же, что и тоталитарная, но с тем отличием, что общество вынуждает ее подчиняться правовым законам. Суд же — всегда ограничение власти, будь то суд в правовом государстве либо в авторитарном. С давних пор и неизменно, пишет историк русской адвокатуры И. В. Гессен, власть питала у нас какое-то органическое неодолимое преду­беждение против адвокатуры'.

Диапазон взглядов на природу и назначение адвоката, гос­подствующих в обществе мнений был и остается достаточно широк — от понимания адвокатуры как института обществен­ного служения до стойко укоренившегося стереотипа "адво­кат защищает преступника". "С одной стороны, — развивает эту мысль И. В. Гессен, — С-в с его уверенностью, что в каждом процессе адвокат одного из тяжущихся поступает бес­честно; с другой — К. Победоносцев с его утверждением, что без адвокатуры нет правосудия. Таковы эти крайние вехи, оп­ределяющие амплитуду колебаний во взглядах на роль и зада­чи адвокатуры. Не нужно доказывать, что амплитуда слиш­ком велика. Но тем важнее констатировать, что как она опре­делилась сразу при введении реформы, так и осталась неиз­менной до наших дней. В этом не раз придется убеждаться при дальнейшем изложении. Здесь же следует с глубоким внимани­ем остановиться на приведенной статье К. Победоносцева и от­дать себе отчет в том, как высоко поднимался уровень мысли лучших из представителей тогдашней бюрократии и какими чистыми идеалами они были одушевлены"2.

Адвокатура всегда была связана с экономикой3. Примеча­тельно, что уже в период подготовки Судебных уставов 1864 г. передовая русская правовая мысль в своих подходах к инсти­туту адвокатуры подчеркивала необходимость "анализировать современный гражданский оборот, и анализ показывает, что этому обороту соответствует господствующий везде состяза­тельный процесс, который в свою очередь невозможен без орга-

' См.: Гессен И. В. История русской адвокатуры. Т. 1. М,, 1997. С. 29. 2 Волокомирский А. Е. За советом к адвокату. М., 1997. С. 5. 7 См.: Гессен И. В. Указ. соч. Т. 1. С. 37.

8 3 Юридическая природа адвокатуры                           21

низованной адвокатуры'. При этом в вопросе о соотношении адвокатуры и суда правильно подмечалось, что адвокатура должна быть сословием, "в самом себе заключенным, и сто­ящим возле судебной власти, но не зависящим от нее"2.

У А. С. Пушкина в "Истории Пугачевского бунта" имеется примечание, свидетельствующее о глубокой вдумчивости и проницательности великого поэта: "Падуров, как депутат, в силу привилегий, данных указом, не мог ни в каком случае быть казнен смертью. Не знаю, прибегнул ли он во время суда к защите сего закона; может быть, он его не знал; может быть, судьи о том не подумали; тем не менее, казнь сего злодея противу закона. Вот один из тысячи примеров, доказы­вающих необходимость адвокатов"3.

В наши дни положения о роли адвоката получили реали­зацию на уровне конституционного законодательства и меж­дународно-правовых документов.

' См Русский вестник. 1859. Кн. 2. С. 6—7.

" Там же.

' Цит по- Гессен И. В. Указ. соч. Т. 1. С. 30.

Глава 2. Возникновение и становление адвокатуры в России

Слово "адвокат" появилось в юридической терминологии! России в 1864 г., но до 1939 г. этот термин не употреблялся в| нормативных актах. Термин "коллегия адвокатов" в контексте| российской или советской действительности никогда не озна-| чал и до сих пор не означает той степени корпоративного,! единства, какое вкладывается в его значение, например, во| Франции, США и Германии.                          .   |

История становления адвокатуры интересна, во-первых •| тем, что многие институты дореволюционной адвокатуры Рос-Ц сии сохранились на последующих этапах правового реформи-lj рования в советский и постсоветский периоды. Во-вторых, ce-|j годня именно адвокат стал ключевой фигурой судебной систе-| мы, поскольку, с одной стороны, именно он пользуется наи-| большим доверием общественного мнения и, с другой сторо-j ны, с введением суда присяжных и арбитражных судов роль| адвоката реально неизмеримо возросла1.                  |

В силу специфики функций, возложенных на адвокатуру.^ ее альтернативности органам государственной власти отношение] к ней менялось в различные периоды истории России. Поэтому,-! прежде чем перейти к рассмотрению вопросов, небезынтерес-| но будет обратить внимание на историю зарождения и разви-| тия этого института в нашей стране. Путь становления россий-J ской адвокатуры был сложным, предпринимались различные| поиски лучших форм и способов организации адвокатуры,   -j

При самодержавии развитие адвокатской деятельности^ тормозилось нежеланием государства разрешить создание про-j фессиональных адвокатских объединений. Все цари, от Петра Г до Николая I, были настроены против создания в России адво­катской корпорации западного образца. В течение всего доре­форменного периода правовые представители были аморфной группой без соответствующего профессионального обучения! организации и названия. Адвокатской практикой занимались в основном государственные служащие невысокого ранга в свое свободное время или находясь в отставке.

' См.: Барщевский М. Ю. Организация и деятельность адвокатуры в Рос­сии. М., 1997.

Глава 2. Возникновение at становление адвокатуры в России

23

Возникновение (едвокатуры в России имеет ряд особенно­стей. В то время как- в других европейских государствах пра-возаступничество и судебное представительство возникли од­новременно и продолжали существовать независимо друг от друга, у славян в древнейшие времена был только второй из этих институтов. Так, по Винодольским законам (1288 г.) тя­жущиеся могли присылать вместо себя на суд поверенных, носивших название "ответников" или "отговорников"'.

В России древние памятники — договоры с греками. Рус­ская Правда — молчат о судебном представительстве. "Отсюда можно с полным правом вывести заключение, что в эту эпо­ху, как всегда бывает на первоначальной ступени юридичес­кого развития, в процессе господствовали принципы личной явки без всяких изъятий"2.

Впервые же упоминается о судебном представительстве в законодательных сборниках XV в. По Псковской Судной Гра­моте пользоваться услугами поверенных могли не все, а толь­ко "женщины, дети, монахи, монахини, дряхлые старики и глухие"3. Новгородская же Судная Грамота дозволяла пользо­ваться поверенным всем4.

Обязанности-поверенных исполняли, во-первых, родствен­ники тяжущихся5, а во-вторых, все правоспособные гражда­не, за исключением тех, кто состоял на службе и был облечен властью.

В более поздних памятниках, именно в Судебниках и Соборном Уложении Алексея Михайловича постоянно упоми­нается о наемных поверенных как о существующем институ­те. Но напрасно было бы искать в них какой бы то ни было организации профессии поверенных.

Обращаясь к вопросу о сфере деятельности поверенных, можно заметить, что в разные эпохи она была различна. В то время как уголовный процесс еще не отделился от граждан­ского, участие поверенных допускалось в делах любого рода, но по мере того как судопроизводство, начиная с Судебни­ков, стало распадаться на две формы — состязательную и

См.- Леонтович И. Д. Древнее хорвато-долматское законодательство. 1 1. СПб., 1868. С. 39.

'Владимирский-Буданов В. Н. Обзор истории Русского Права. СПб., 1888.

(- 515.

^ Псковская Судная Грамота. Ст. 58.

. См.: Новгородская Судная Грамота. Ст. 15, 18, 19, 32.

' См. там же. Ст. 16, 17, 18.

- Адвокатура в РФ