Глава   четвертая

                     ПРАВО  -  БЫТИЕ  РАЗУМА

                                                              1

                                    ИДЕЯ ЧИСТОГО  ПРАВА

            1.Право  и разум. Пора  после освещения  основных направлений развития права и философско-правовой мысли в связи с идеями естественного права (когда в силу характера фактического материала наличествовали публицистические и потому небесспорные акценты), вернуться к  «самим» проблемам философии права.

Исходный пункт – вслед за категорией естественного права – здесь таков. Характеристика становления и развития гуманистического права как естественного, предопределенного логикой Истории процесса, основанного на требованиях естественного права в современном его понимании, раскрывает определяющую его особенность с философской стороны, – глубокое единство права и разума (важнейшим атрибутом которого, напомню, и является свобода – свобода человека).

Но разум в соотношении с правом должен пониматься прежде всего не в том смысле, что в нормативных установлениях  и юрисдикционной (судебной) деятельности содержатся по большей части интеллектуальное отработанные, разумные в  данной обстановке и в данное время решения ( хотя эту сторону существующих юридических реалий нужно держать в поле зрения). Здесь, в  этой плоскости содержания права все же немало того, что должно быть отнесено к его фактической стороне, императивам «грубой сегодняшней реальности», к факторам чувственного порядка,  подчас к произвольным решениям законодателя и судей.

Самое существенное, что выражает единство права и разума (и данное обстоятельство следует считать вторым по значимости после признания основополагающего значения в правовой сфере естественного права), - это идея  ч и с т о г о    п р а в а.

Философские основы такого  подхода к праву вновь связано с именем Канта, философские разработки которого, скажу еще раз, во много взяты за основу в настоящей работе.

          2.Одна из самых значительных идей во взглядах Канта на право. Положения о «чистом праве»  вместе с его суждениями о праве как об явлении публичного, принудительного порядка, занимают значительное место в правовых  взглядах философа.

В тоже время надо видеть что рассуждения Канта  о чистом праве  нередко вызывают предубеждение, а то и изначально - a priopi - неприятие. Может быть, и впрямь  рассуждения  Канта о чистом праве, в особенности с его реалистическими представлениями о публичном, принудительном праве,  всего лишь игра великого философского ума, некие умозрительные забавы, никому не нужные заумные абстракции, а то и повод для некоторых правоведов конструировать свою «чистую теорию», действительно, по многим позициям  - как верно отмечено в литературе - оторванную от  нашего реального бытия? Не потому ли правоведы  (да и в немалой мере – философы)  по большей части оставляли в стороне, будто бы не замечали рассуждения Канта о «чистом праве»? Или же – как это сделал ряд правоведов, приверженцев сугубо позитивистских взглядов на право – связали с ними свою «чистую теорию», крайние варианты юридического нормативизма?

Между тем есть серьезные основания утверждать, что положения Канта о чистом праве - это  ключевой пункт кантовского учения о праве, открывшего научную перспективу его  основательного философского понимания, постижения  наиболее «высоких»,  решающих его характеристик – его смысла и назначения.

Если верны соображения о том, что Кант – хотя бы поначалу - обратился к предмету своих «критик . . .» (чистому разум, практическому  разуму, способности суждениям) по той  причине или поводу, что этого потребовала необходимость основательно разобраться со свободой в связи с  правовыми вопросами, и с тем расчетом, чтобы затем к этим вопросам вернуться, то надо видеть, что именно тут, в идеях чистого права, и кроется  наиболее значимый и действительно, внушительный эффект от подобного, «зигзагообразного» пути в развитии кантовских взглядов.  

Примечательно, что  такой подход к юридическим вопросам, когда  решающим пунктом основательного их постижения является категории чистого права, прямо вписывается в контекст кантовской методологии критической  философии, предполагающий  исследование явлений в их собственной плоти, т.е.  так,  как  это и требуется для того, чтобы вывести исследование на плоскость разработок так дорогих Канту «естествоиспытателей и геометров».

В этой связи уместно в постановочном порядке высказать некоторые соображения по кантовской методологии. Прежде всего – критической методологии в отношении права. Но, возможно, - соображения,  по предположению автора этих строк, имеющих и более широкое значение.

Понятие «чистое» в критической  философии Канта обычно рассматривается применительно к «разуму» (в контексте его фундаментального труда «Критика чистого разума») и под этим углом зрения понимается как разум свободный от опыта, чувственных побуждений, склонностей, эгоистических пристрастий, предубеждений (когда, кстати сказать, разум «оказывается общественным сознанием, общественным разумом»).

Но  что имеется ввиду под понятием «чистое», когда оно употребляется в отношении права? Именно – права. Может быть в таком же значение, как и чистый разум, т.е. право, взятое  независимо от чувственных побуждений, склонностей, опыта? В  известном смысле – да, в таком значении, в особенности, если имеются ввиду  «чувственное»,  выраженное через интересы и волю в действиях власти, других лиц, от которых зависит право. Подобны взгляд уже высказывался в литературе.

Дело же, однако, в том, что, по Канту, чистое право – это право,  рассматриваемое независимо не только от опыта, чувственных факторов, но также  и от «цели», «материального принципа», «предмета», которые оказывают существенное влияние на   содержание правовых установлений. В практической жизни, говорит Кант, при использовании потенциала права нужно начинать не с материального принципа, не с цели, не  с поставленной задачи, а с формального принципа, относящегося к праву (цель же замечает в скобках Канат, «может быть какой  угодно»). 

Очевидно,  такой подход,  - кажется, единственный, позволяющий   представить право в качестве  самостоятельной сущности, не зависимой от всего того, что «примешивается», вызвано преходящими потребностями,   интересами, волевыми решениями, политикой, идеологическими  устремлениями, особенностями предмета его регулятивного воздействия и т.д. и, стало быть не сводимой ни к чему иному (воле, интересам, политике,     текущей практике, идеологическим догмам, текущей конкретики материальной жизни и т.д.).

 Именно тогда, надо думать, оказывается возможным перейти тот «узкий горизонт» , который характерен для права, рассматриваемого а сугубо позитивистском плане, т.е. в единстве с законом (объективного права, отличающегося в целом публичным, принудительным характером), - горизонт понимания права, во многом связанный  с практикой, опытом, общественными интересами и потому замыкающегося на качестве права как регулятора, на его регулятивных  свойствах, юридических особенностях правовой материи, изучаемых в основном юридическим позитивизмом. И следовательно,  оказывается возможным выйти  на тот рубеж, с которого открывается возможность истинно философского постижения права,  его тайн, его глубокого смысла его, исторического предназначения - , можно предположить, глубокой сокровенной роли в судьбе и будущем людского рода, человечества.

И как раз по творчеству Канта можно проследить ход его мысли:  зафиксировав и «отдав должное» единству закона  и права, его характеристике как наличного «сущего»,он затем настойчиво обращает внимание на чистое право, что в результате последующего анализа и позволило  охарактеризовать  важнейшие особенности права, его смысла и предназначения.

В этой связи, помимо всего прочего, следует  еще раз сказать о том, что внешне, по ряду моментов схожая с кантовской  концепцией «чистая теория» права Г. Кельзена и его сторонников, несмотря терминологические совпадения и на все претензии на  философский статус «кантианства»  или «неокантианства», в действительности, очень далека от правовых воззрений знаменитого философа.

В отличие от такого рода «чистой теории» Кант при рассмотрении права отвлекается от фактических отношений, чувственных факторов, моральных критериев поведения  для того, чтобы постигнуть глубокую суть права как явления  разума, его  духовную суть, в том числе в соотнесении с тем нравственным «законом», который находится в самых недрах, глубинах духовной, трансцендентной природы человека (отсюда широкий, истинно философский подход к праву, характеристика его как права человека, цели общества).

Ну, и наконец, в качестве   известного резюме в отношении изложенного по рассматриваемому вопросу следует со всей определенностью сказать о том, что  данный подход к праву – это не столько  известные императивы критической философии,  сколько непосредственные требования жизни, Ибо  без такого подхода не только  невозможно постигнуть смысл  и предназначение права, его глубокие, сущностные грани, но и  полно, во всех потенциях раскрыть  силу права, рассматриваемого в единстве с законом, потенциальные возможности объективного права в нашей сегодняшней жизни, в будущем людского сообщества.

Весьма примечательно, что Кант  (вопреки довольно распространенным представлениям)  отделяет «собственную»  характеристику права даже от  этики, от требований его знаменитого категорического императива («пожелать, чтобы максима поведения», которой «во всякое время»  руководствуется человек -  «была всеобщим законом»). Здесь важно  то обстоятельство, что при всех глубоких  этических корнях категорического императива, важна его, так сказать, целеустремленности к праву, он сам по себе не обуславливает, не предопределяет сам феномен права, его сильные и уникальные свойства.   Моральные по своей содержательной  основе положения категорического императива – «пожелай», «поступай только так», «чтобы было», даже положение о «всеобщем законе», все это лишь  требует права, но  сами по себе не выводят на «плоскость права» как особого институционного образования  в области внешних отношений, не определяет своеобразие его свойств. 

А это значит, что  категории этики, даже такие – фундаментальные, которые относятся к кантовскому категорическому императиву, не способны что-то объяснить в самом феномене права. И значит, для того, чтобы понять право, объяснить суть и природу этого уникального институционного образования нужно пока отвлечься от морали, от категорического императива, и рассмотреть право как таковое, в его собственной плоти, т. е. в «чистом виде».                                

3. Форма  в праве и чистое право. Одна из примечательных, бросающихся в глаза особенностей идей Канта по правовым вопросам, предваряющей его подходы к категории «чистое право», состоит в том, что философ настойчиво, безапелляционно и резко отделял в праве форму от содержания. При этом он писал так, что будто бы бросал вызов общепринятым представлениям, явно вызывая  «огонь на себя» И,  надо сказать, преуспел в этом деле: за ним прочно закрепился ярлык формалиста, отрывающего право от «живой жизни» (и не только  в марксистском советском правоведении, где в связи с указанной позицией философа его придавали разносной критике). И это - увы -  как раз и привело к тому, что в юридической науке, даже в разработках, казалось бы,  философских  последователей Канта по вопросам права, в сочинениях  Г. Кельзена и его сторонников, иных аналогичных течений, значительный интеллектуальный потенциал, выраженных в идеях чистого права, в науке так и не был раскрыт.

Вот несколько высказываний Канта в отношении формы и содержания в праве.

Сначала самое краткое: «.только общая  воля, данная  a priori . . ., определяет, что такое право у людей» . Другое : “Право как выражение всеобщей воли может быть только одно и касается только формы права, а не его материи или объекта, на который я имею право”. И наконец, -  в несколько иной плоскости, когда Кант, отмечая, что право « основывается на априорных принципах «(ведь что такое право, этому не может научить  опыт)», характеризует право в государстве как  «объективную  (практическую) реальность, независимо от блага или зла, которое может из   этого  возникнуть».

Как можно оценить эти высказывания философа? Вспомним, что по Канту категория «форма» - фундаментальное понятие. Сведение тех или иных явлений к «форме» не только не свидетельство их ущербности, но напротив, под углом зрения критической философии Канта придает им, этим  явлениям, высокую степень, если так можно выразится, содержательной значимости.

Ибо у Канта при указании на «форму» речь идет    н е   о внешней форме, к которой в области права относится одно лишь документальное оформление правовых институтов, их фиксация в юридических документах, иных знаковых системах (в такую внешнюю форму включается даже не все то, что в юриспруденции именуют «догмой права») . Форма, по Канту, как категория фундаментальная  существует как практическая реальность и имеет определяющее значение по отношению к содержанию явлений, предметов, процессов.

Итак,  сформулированное Кантом положение о том, что право «касается только формы»,  имеет совсем иной смысл, чем тот, который как будто следует из привычных представлений о «форме» как о нечто внешнем к данному явлению. Тем более, что и «внешнее» в области права – это как уже отмечалось при подробном рассмотрении данной проблемы [2.3. 1-2] – это не только «внешнее».

И здесь, характеризуя приведенное ранее положение Канта, надо видеть, что «материя или предмет, на который я  имею право» - это вообще  не  право. Это – именно материя или предмет, в отношении которого (или – по поводу которого) действуют юридические установления, складывается юридическая практика.

Само же право имеет свою материю – материю права. И отсюда следует, что сила права как формы (по выражению М. Мамардашвили «возможность структуры», «нечто относящееся к полноте» и др.) – это сила собственной материи права, ее собственного содержания.

И по своей философской сути идеи Канта о форме и содержании – это, наряду с мыслью о высокой значимости формы вообще,  идеи о собственной ценности права  как особой объективной (практической) реальности.

Приходится крепко пожалеть о том, что такой подход к явлениям правовой реальности, открывающий для правоведения, в том числе и для философии права, широкую и во многих отношениях плодотворную, заманчивую научную перспективу, не получил развития.

Напротив, под обаянием ряда модных послекантовских философских и социологических учений, претендующих на универсальность, мысль исследователей нередко сразу же замыкалась на духовных и политических высотах, «перескакивая» через рутинную и заскорузлую юридическую материю, оставляемую для юридической дисциплины весьма низкого по сложившемуся мнению науковедческого уровня – юридического позитивизма.

Между тем объективное право по отношению к предметам, процессам, задачам и целям, которые оно опосредствует, конечно, может быть  охарактеризовано как определенная  форма. Но эту «форму» нельзя сводить – как это получается при общем, порой примитивном взгляде на юридические реальности – к  одним лишь, да и к тому же не  очень-то казалось бы нужным документам, формальным правилам, формальным актам, другим  чуть ли ни к формально-канцелярским  бюрократическим вещам, в лучшем случае – просто к законам, к довольно простым требованиям и нормативам юридической техники.

Представляется необходимым со всей определенность сказать:  собственная материя права как особой реальности в обществе (в том числе – догма права)- это значительное     многогранное,   сложное по своей органике  с о ц и а л ь н о е    б о г а т с т в о, без понимания  и должной оценки  которого  все последующие научные философские   характеристики  лишаются своей основы и подчас по этой причине  превращаются в одни лишь околонаучные спекуляции.

Пора подвести некоторые итоги ранее изложенному.

Главный пункт, который по рассматриваемым вопросам нужно с предельной строгостью зафиксировать,  - это сообразующаяся   с кантовскими идеями необходимость видеть в праве как таковом (как «форме») своего рода самоценность, самостоятельные суть и смысл, высокозначимый социальный, даже – природно-социальный институт, отличающийся значительным  юридическим богатством и – что не менее важно – реализацией силы и богатства духовной, интеллектуальной культуры..

В  чем ж состоят истоки и сила собственного богатства права «как формы, выраженной в нем культуры?                   

4.  О «базисе» права. При рассмотрении истоков права (права в его собственной плоти, т.е. в качестве чистого права) приходится начинать с представлений, имеющих до настоящего времени известное  распространение в науке, в общественном мнении. Особенно – в нашем Отечестве, в России.

 В соответствии с постулатами ортодоксального марксизма в правоведении, безраздельно господствовавшего в условиях советского общества в течение многих десятилетий, исходной и решающей философской основой для понимания права неизменно брались положения о «базисе и надстройке». Даже сейчас, когда общественные науки в России все более и более освобождаются от ортодоксальных догм, эти положения  оцениваются в представлениях ряда авторов как нечто положительное, что и в новых условиях может быть воспринято от марксизма. Признание заслуг Маркса в обосновании зависимости характера  общественного развития и самой сути институтов  общества «от экономики» («экономического базиса») вообще до нынешнего времени довольно широко распространено в мире.

Между тем положения о «базисе и надстройке», в том виде, в каком они были канонизированы марксизмом, нуждаются, следует думать, в  основательной критической проверке, в переосмыслении. Особенно – с точки зрения предмета этой книги - реальных процессов, характерных для возникновения, функционирования и развития такого важнейшего  института общества в условиях цивилизации, как право.

Конечно,  нет слов, – экономика, экономическое положение  данного общества – важный  фактор, определяющий  реальное состояние общества, саму возможность и перспективу его развития, а отсюда – содержание и  направленность политики в данной обществе, практических действий людей, условия и возможности формирования тех или  иных институтов. Экономика, ее основы и механизмы (рыночные, государственно-властные) накладывают свою печать на  институты общества: демократию, парламентаризм, право, партийную систему и др. И такое влияние, как это отмечалось при рассмотрении права-регулятора, может быть значительным.

Вместе с тем необходимо с предельной строгостью проводить принципиальное различие между таким общим  (именно – общим!) влиянием экономики на жизнь данного общества, на его состояние и возможности, с одной стороны, а с другой -    постулируемое значением экономики в качестве фактора, создающего, формирующего его институты. Суть вопроса в том, что сами институты, из которых складывается общество,  в том числе  право, формы государства и др.,   при всей их зависимости от  внешних факторов и условий, напрямую, пусть и «в конечном счете», не выводимы из экономики. Их «появление на свет», их бытие не вписываются в то соотношение между разнообразными элементами общества, когда бы экономика в виде производственных отношений образовывала некий «базис», а все остальное в жизни людей   (многообразные институты, формы духовной, нравственной, интеллектуальной жизни) составляло всего лишь  «надстройку» над  этим экономическим базисом.

Соотношение здесь – и современная гуманитарная мысль все более и более утверждается в  этом –  сложное, основанное на действии многих факторов, в том числе духовных, нравственных,  которые взаимодействуют  друг с другом,  порой меняются  местами, когда одни из них возвышаются, другие теряют свою силу, сходят со сцены. При этом подробное исследование права подтверждает то обстоятельство, что, наряду с фактором преимущественно экономического порядка (собственностью), на жизнь общества решающим образом влияют еще две  силы – «власть » и «идеи».

И если уж оправдано утверждать, что в обществе среди многообразных факторов, влияющих на общественную жизнь,  должен все же наличествовать какой-то исходный «базис», то надо видеть, что для человека, для сообщества людей – существ разумных,  подобный  «базис» (в особенности – в отношении институтов общества) следует искать в разуме, в его высших проявлений, в разумной деятельности людей, в том числе – в только что упомянутых идеях. И не потому ли, возникает предположение,  в соответствии с которым Кант, встретившись с необходимостью раскрыть секреты права, вполне оправданно обратился именно к разуму (чистому, практическому, способности суждения) и, когда затем вновь вернулся к  вопросам права, именно с разумом связал само его, права, существование и развитие?

Если это верно, то в чем тут дело? Не в том ли, что влияние любой внешней силы на поведение человека, его образ действия, поступки, включая – те, которые идут от естественного права,  так или иначе проходит «через его голову» - его мысль, чувства, другие стороны духовной жизни. Да, отчасти – в этом. Но не только и, пожалуй, даже не столько в этом.

Суть дела в другом. В том, что  именно в результате разумной деятельности людей известные  формы этой деятельности объективируются, обретают самостоятельное автономное бытие, отчуждаются в самостоятельные объективированные образования, то есть как раз становятся институтами – процесс, в котором существенную роль играет важнейшее проявление разума - письменная речь, письменность, дающая, по приведенному ранее свидетельству Рикёра,  эффект «семантической автономии».

И хотя в результате институализации известных форм человеческой деятельности, сложившиеся в этой связи институты по современным критериям и оценкам могут иметь  негативное, антисоциальное значение (скажем, институты государства, выраженные в тираническом  режиме власти), принципиально важно для человечества, его судьбы является то, что сами по  себе эти  институты, изначально, по своей сути и, особенно, в своем развитом виде несут в себе позитивный потенциал разума. И что именно в таких институтах  высшие проявления разума, самые значимые его ценности могут объективироваться, входит в мир наличных реальностей,  отсюда -  закрепляться, накапливаться, обогащаться  и получать в таком  качестве непрерывное бытие во времени  как феномены культуры  для всех людей, для будущих поколений.

 Принципиальная важность существования и развития  институтов под углом зрения содержащегося в них потенциала разума состоит, помимо всего иного, в том, что  именно с данной стороны они способны помочь человеку противостоять тем исторически заложенным в человеке био-социальным программам поведения людей (по своей силе и инерции имеющие, увы, по большей части доминирующее значение в людских поступках), как  стремление к господству в системе иерархии, агрессивность, подавление слабого, захват и  присвоение окружающих предметов, сфер и объектов господства. Именно с данной стороны они  способны воспринять сделать практическими реальностями  другие  природные задатки – те, которые     выражают стремление к свободе, своей собственности, творчеству, наконец, к тому, что может быть названо «правом», уважением к нему.

Социальным институтом, содержащим и накапливающим позитивный потенциал разума, в условиях цивилизации и  является право.

5. О фактическом содержании и предмете права. В связи с вопросами, рассматриваемых  в данной главе,  достойна специального анализа проблема предмета права. Причем – в той ее постановке и истолковании, которые  утвердились  в советской юридической науке, приобрели чуть ли ни аксиоматический характер и продолжают властвовать над умами многих отечественных юристов по сей день.

Сначала – некоторые соображения, относящееся к представлениям о фактическом содержании  права.

Напомню, что   Кант, конструируя понятие чистого права, резко отделял право  от внешних «предметов» и внешней «материи». В этой плоскости следует четко разграничивать «само» право и те внешние предметы, внешнюю материю, с которыми право имеет дело. Знаменательно при этом, что Кант проводил свои мысли «по максимуму» и относил к такого рода «предметам» не только природные объекты, вещи, продукты  деятельности людей, но и цели (определяемые философом как явления людского произвола),  человеческий опыт , моральные основы и критерии поведения людей и даже, как было показано ранее, требования  кантовского категорического императива, имеющего весьма отчетливую правовую ориентацию. С учетом данных Истории и тех метаморфоз, через которые прошло право  при тоталитарных режимах, в том числе в советском обществе, в состав такого рода внешних объектов надо включить, следуя логике рассматриваемого разграничения, идеологию во всех ее  разновидностях, а на  высоком уровне демократического и правового развития также и саму политическую государственную  власть.

В то же время нужно, с опорой на фактический правовой материал, отдавать отчет и в том, что соотношение права и  его «предмета» отличается противоречивостью и, пожалуй, парадоксальностью. При всей строгости приведенного разграничения, оно в реальной жизни не устраняет связи юридического регулирования с его объектами, с общественными отношениями (и тем более – с целями, опытом, моральными критериями и, в особенности, с властью). Все эти внешние предметы и явления  во многих случаях, и  нередко весьма основательно, влияют  на правовое регулирование, даже в какой-то мере сказываются на его содержании, оставляют на нем свой «след», становятся неотделимыми от  содержания прав и обязанностей.

А что касается идеологии и власти, то они до последнего времени ( в той или иной мере также и  в настоящее время) глубоко проникали в содержание права, порождая такие правовые фантомы, как «право власти».

Выходит,  наряду с собственным содержанием права (догмой права, особой юридической структурой, правовыми идеями), уместно говорить также и о фактическом содержании права.

Так что во всех случаях, независимо от философских подходов к рассматриваемому вопросу, предмет права должен находиться в поле зрения правового аналитика – теоретика и практикующегося юриста.

Не случайно поэтому юридическая наука  видит в  объекте  прав и обязанностей (вещах, результатах  действий, продуктах духовного творчества и др.)  особый элемент в структуре правоотношения: от характера объекта в той или иной степени зависят особенности  содержания прав и обязанностей. Небезразличны для юридического регулирования и особенности предмета той или иной совокупности норм - отрасли объективного права,  т.е. особенности той или иной разновидности  опосредствуемых правом общественных отношений. По этой причине  отраслевые кодифицированные акты в первых же своих статьях, как правило,    определяют   свой предмет – круг регулируемых данной отраслью отношений – трудовых,    семейных,  земельных и т.д. И это имеет немалое значение для определения сферы действия права, действия общих и специальных норм, применения права по аналогии, решения ряда других юридически важных вопросов.

Да и вообще не надо быть искусным правоведом, чтобы заметить, что своеобразие того или иного «предмета» определенным образом  сказывается на юридических особенностях   соответствующих нормативных положений. Одно дело, например, вопросы общей собственности, складывающиеся между компаньонами, пусть и близкими друзьями, а другое - , казалось, бы те же самые вопросы в семье, где в отношениях между    супругами   действует режим особой разновидности общей собственности – совместная собственность.

Но суть проблемы о предмете права  не в наличии известного влияния предмета права  на особенности юридического регулирования (здесь явления – очевидные, и по этому  вопросу взгляды Канта нуждаются в критическом восприятии, в уточнении), а  в том – и об это уже говорилось во второй части книги -, что в советской юридической науке  «предмету» было придано ключевое, основополагающее значение в понимании права вообще и в первую очередь – в понимании своеобразия основных подразделений права – отраслей [2.3.3.].

Конечно, следует еще раз сказать - предмет регулирования, как и все фактические отношения, оказывает влияние на  особенности их юридического регулирования, в том числе и на юридическую специфику  отраслей права, влияние подчас – весьма существенное. Особенно – в отношении отраслей, которые не являются прямым выражением частного и  публичного права, т.е. за пределами собственно гражданского и собственно административного права, или в отношении комплексных отраслей,  когда в ходе социального и правового развития происходила своего рода «юридическая мутация».

Но «предмет» не является  единственным, а по главным пластам правовой системы –  главным, определяющим фактором, обусловливающим деление объективного права на отрасли, а тем более – самую суть, природу права.

Соотношение здесь, как уже отмечалось,  другое – более тонкое, сложное и даже  драматичное. Ключом к   пониманию такого соотношения и стали категория чистого права, потенциал разума, с которыми напрямую связано формирование и бытие права.

                                                      2.

                ЧИСТОЕ   ПРАВО  КАК  БЫТИЕ РАЗУМА.

1. Право как объективированное бытие разума.    Здесь настала пора  сказать о том главном, к чему в этой главе поводило содержание рассматриваемых вопросов, логика изложение. В том числе – о «содержательной форме» права, о его собственном содержании, о выражении в нем духовной, интеллектуальной культуре.

Это главное заключается вот в чем.

По своим   коренным особенностям право выступает в качестве продукта  разума, а в идеале и при более широком угле зрения (и понятно, при реализации  в обществе высокой юридической культуры,  развитости юридической системы, ее совершенстве ) оптимальной формы объективированного б ы т и я  разума в области внешних, практических отношений, воплощающего свободу, высокие духовные моральные начала.

При это понятие чистого права является продуктом разума в следующих отношениях.

В о  -  п е р в ы х, в том, что конструируемое разумом представление о праве  путем логических операций  мысленно освобождено от воздействия и влияния опыта, чувственных факторов,  предмета, изменчивых фактических отношений - от всего того, что к нему в реальной жизни «примешивается», т.е. – от политических и экономических целей,  от классовой, национальной, иной групповой воли, политических интересов, диктата власти, эгоизма и каприза правителя, требований, вытекающих из практических соображений, и т.д.

В о  -  в т о р ы х, оно предстает как «чистое» также и потому, что разум воплощает в этом представлении  смысл права, его логику и предназначение, обусловленные его мирозданческой природой, местом и ролью в жизни людей.

           И наконец, в   т р е т ь и х   (главное!), в нем реализуется, находит объективированную жизнь не  просто разум, а чистый  разум,  его сила, мощь, богатство, его – можно предположить – высшее выражение в жизни людей.

Скажу сразу  - такого, стерильно чистого (да к тому же «дважды очищенного») права как некой реально функционирующей юридической  системы в нашей земной жизни не было, нет и не будет никогда.  Право всегда существовало и неизменно будет существовать в сложной  сети экономических, политических, нравственных отношений, в переплетении с  ними, во взаимосвязи с идеологией  и властью, а также под воздействием  разума, воли, страстей  конкретных земных людей, который в свою очередь подвержен влиянию, проникновению в него многообразных чувственных факторов, увлечений, эмоций, заблуждений, иллюзий.

Да и сам вопрос о таком праве не возникал и не мог возникнуть до того, как в человечестве, его бытии назрела острая необходимость фактического перехода народов к либеральным цивилизациям и сложились предпосылки и условия для этого перехода. Словом,  до того, как идеи, дух, идеалы французской революции (а также первые шаги по конституированию демократической политической системы в Северной Америке и в Европе к концу ХУШ в.) не потребовали того, чтобы среди человеческих ценностей  в противовес  произволу, самочинному господству власти, страстей и каприза было возвышено право как институт цивилизации и был определен тот образ (понятие)  такого права, которое необходимо для новой, либеральной эпохи в истории человечества. Такой образ, когда даже в сугубо практической жизни подчинения принудительным   законам     «требует сам  разум», притом             « . . чистый, a priori  законодательный разум, не принимающий в соображение ни одной из эмпирических  целей».

Смею утверждать, что такое никем конкретно не поставленное и не сформулированное «задание Истории» и было реализовано Кантом, обосновавшим  понятие, идеальный образ чистого права.

Стало быть, чистое право – это не выдумка идеалиста, не продукт простого кабинетного сочинительства. Оно – прежде всего, найденный философом плод  Истории и Времени.

Здесь, как уже упоминалось, перед нами эффект своего рода «двойного очищения»: образ права, освобожденный от чувственных и иных влияний, выступает в качестве продукта разума, который в свою очередь  «очищен» от всего чувственного, преходящего. В этом отношении  «чистое право» представляет собой по своей сути реальное бытие   ч и с т о г о  разума, притом – как можно предположить – чистого разума  в его высшем выражении, которое возможно в реальной (внешней), практической жизни людей. С  рассматриваемой  точки зрения чистое право оказывается «формой», способной, а, возможно, и призванной «дать» людям в высшей степени значимое для них, для их практической жизни  духовное благо,  -  реальное нормативно-правовое  бытие категорического императива.

Насколько такая характеристика чистого права представляется существенной, может быть подтверждено рядом доводов.

Вот один из них. Необходимость разумного регулирования и разумного управления  в общества, причем – такого, когда реализуются самые высокие значения разума, во все века при всех социальных системах, политических режимах и правителях выдвигалось в качестве неизменно высшей, будто бы при данной власти реально осуществляемой. Да в жизни  во все века все правители неизменно изображали  и рекламировали свои решения в качестве «единственно разумных»

Но никогда, ни при каких социальных системах, политических режимах и правителях, такая задача реально, практически не реализовалась и  не могла  быть  реализованной   по определению. Ибо какие  бы ни предпринимались усилия для того, чтобы регулирование  и управление в обществе возвести в ранг «разумного», оно  неизбежно подвержено воздействию чувственных факторов, влиянию переменчивого опыта,  личностных, нередко корыстных мотивов,   страстей,    иллюзий, догм.

В реальной, практической жизни людей, общества существует только один  институт, который в сфере регулирования (управления) способен – к тому же при наличии многих обязательных условий – сделать разум соответствующим самым высоким показателям, т.е. чистым. 

Это – право (которое и со своей стороны должно выступать в качестве «чистого»).

И в этом своем качестве, оставаясь идеальным образом и не претендуя на то, чтобы стать некой идеальной юридической системой, чистое  право  тем не менее нуждается в   реализации в ходе демократического и правового развития общества в виде осуществления ряда принципов. Иначе говоря, стать образцом для практического действования. Кант говорит, что мы придем к подвергающим к отчаянию выводам, «если не допустим, что чистые принципы права имеют объективную реальность, т.е. не допустим их осуществимость» .

Да, - иначе, действительно, неизбежны весьма грустные выводы («подвергающие к отчаянию»). Ибо  чистое право как идеальный образ в реальном цивилизационно-либеральном  развитии необходимая, и притом - ключевая ступень, открывающая путь к формированию правового общества, его «юридического выражения» - права человека, что и предопределяет  высокое место права в нашей жизни.

Что же представляет  собой чистое право по своей природе, если оно является – хотя и нуждающимся в осуществлении – идеальным образом? По известной номенклатуре правовых явлений оно, по всем данным,  может быть охарактеризовано в качестве правосознания. Но правосознания как активной силы и притом – особого рода. Такого, основу и существо которого образуют естественные потребности общества, если угодно, естественное право на современном этапе развития человечества (вспомним, что, по справедливому кантовскому  определению,  естественное право ничто иное, как «идея разума и образец для нас»). И значит, - правосознания, которое в соответствии с особенностями чистого права, необходимости его реального осуществления выражается в определенных принципах, имеющих характер требований, от  реализации которых решающим  образом зависит наше будущее, формирование и развитие правового гражданского общества.

Эти требования, выраженные в чистых принципах права, и  станут предметом дальнейшего рассмотрения. Притом – в том виде, в каком они выступают в реальной правовой действительности. То есть – в виде институтов;в данном случае – институтов чистого права.

2. «Всеобщий правовой закон». Наиболее общие принципы чистого права   непосредственно, надо полагать,  вытекают из кантовского категорического императива, притом в его стандартной формуле. Если сообразно этой формуле необходимо поступать только по такой максиме, относительно которой ты вместе с тем можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом, то, спрашивается - какие выводы следуют из такого, этического по своей основе требования к поведению людей?

В самом деле, что означает ключевая  часть формулы категорического императива – «пожелать, чтобы максима поведения», которой, притом «во всякое время»,  руководствуется человек -  «была всеобщим законом»? Обратим внимание – «всеобщим законом» и «во всякое время»!

Конечно, нужно иметь ввиду, что  «закон», «законодатель», «законодательство» понятия, которые имеют несколько значений, и что они часто употреблялись в кантовские времена в значении моральных категорий - в  «том широком смысле, который  был характерен для политической литературы ХУП-ХУШ вв.». А у Канта к тому же -  в смысле  категорий духовного мира,  находящимся по «ту сторону» представлений о  природе, когда человек делает известные требования для себя такими, когда они являются в указанном смысле «всеобщим законодательством». И понятно, в области морали пожелание того, чтобы данная максима поведения была всеобщим законом, относится к людям  как к субъектам морали.

С сугубо же  юридической стороны из кантовского категорического императива с непреложностью следует, что в юридическом плане в области внешних отношений  общий (всеобщий) закон должен строиться так, чтобы он был одинаков для всех, в равных, на соразмерных началах, на началах равновесия отмерял каждому меру его свободы поведения.

Правовая ориентация категорического императива с высокой степенью очевидности и наглядности раскрывается  в его «юридическом продолжении» - том главном требовании к  праву, которое Кант назвал «всеобщим правовым законом»,  -  поступай только так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой  каждого сообразно  всеобщему закону. Здесь  представлен уже «полный набор» свойств и особенностей права – и строгое определение адресатов требований («каждый»), и скоординированность позиций субъектов, характерных для права («было совместимо»), и связанное с этим выраженные в праве начала «меры» и «своего

При этом Кант и прямо формулирует ряд  конкретизированных положений, вытекающих из категорического императива. Наиболее существенными  из них являются  следующие два.

Первое  положение названо философом  «всеобщим правовым законом» (и, пожалуй, такое терминологическое обозначение для данного случая предпочтительней других),    или -  категорическим     императивом     чистого       практического разума: «. . .поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразно со всеобщим законом».

Второе  положение выражено в  такой формуле: «Право есть ограничение свободы каждого условием согласия ее с  такой же свободой  каждого другого, насколько это возможно по всеобщему закону».

Смысл  всех этих высказываний в принципе один – свобода каждого человека  должна быть совместимой или, что то же самое, находится в согласии со свободой каждого  другого    человека, гражданина, быть в этом отношении одинаковой – «такой же».

Взяв на заметку, что Кант – и это весьма примечательно - говорит о необходимости совмещать свободу данного лица со свободой отдельного, автономного человека - «каждого» («именно каждого»!), обратим внимание на то, что  во всех случаях философ связывает такое  ограничение или совмещение свободы  ни с чем иным, а с категорией, имеющей в оптимальном выражении юридический характер -  со всеобщим законом («всеобщий закон» - это уже, надо полагать, если не изначально, то по крайней мере по существенным своим чертам  или по оптимальным своим характеристикам, касающимися области внешних отношений,  -  правовая категория). Значит, здесь выражаются, находят себе реальную жизнь принципиальные особенности права; причем, наряду с качеством «всеобщности», также – надо добавить – и качество «равновесности». Дает о себе знать здесь и признак «своего»: совместимость свободы данного лица со свободой каждого другого с юридической стороны находит выражение в реализации начала – «каждому свое».

К тому же  в данном случае Кант видит во всеобщем законе, а также в качестве «равновесности», особенности права как самостоятельного  явления, обладающего своей спецификой, особыми свойствами, своей самобытной природой, характером.  И  потому, возвышая всеобщий закон, Кант как бы оговаривается – да, «совместимость», «согласие», но всё же – «насколько это возможно по всеобщему закону».

Как  существенна эта оговорка!

И тут отчетливо различимо то обстоятельство, что всеобщий закон, выступая своего рода продолжением на почве права категорического императива, становится результатом интеллектуальной деятельности и в этом отношении – продуктом разума.

Помимо всего иного, она (во всяком случае в области внешних отношений, сугубо юридических категорий) – свидетельство признания того, что закон, объективное право обладают своими жесткими особенностями, своей неподвластной любому произволу природой, порой неподатливыми свойствами, с  которыми следует считаться даже творцу тех или всеобщих законов – законодателю, выразителю всеобщей воли.

Есть здесь сторона проблемы высокой общественной, политической значимости. Требование «свободы  (и чем «шире», чем «больше», тем  лучше) – всегда был неизменным лозунгом   кардинальных преобразователей, революционеров. Но жизнь свидетельствует о том, что если реализация такого требования не сопровождается формированием прочного правового устройства, в котором так или иначе реализуется «всеобщий правовой закон», то в обществе под лозунгами свободы воцаряются тирания, большевистские порядки.

Какое реальное, практическое значение, кроме отмеченных моментов,  имеет только что  рассмотренный общий принцип чистого права, названный Кантом «всеобщим правовым законом», -  с этой стороной проблемы еще предстоит дополнительно разобраться в последующем.  А сейчас – такой вопрос: исчерпываются ли приведенными положениями те принципы, начала, которые могут быть отнесены к числу общих, т.е. распространяющихся на  право в целом?

И вот  здесь  хотелось бы  в постановочном порядке высказать предположение о том, что, возможно, есть основания для того, чтобы пополнить сформулированные Кантом положения, о «всеобщем правовом законе» (который, действительно   a priori    продиктован разумом)  некоторыми другими  общими принципами, тоже базирующимися на  главных устоях человеческого бытия – разуме и  неразрывно связанной с ним свободе -,  но уже в какой-то мере напрямую, в самой юридической материи соприкасающимися с правом, с его исконным содержанием .

Не претендуя на бесспорность и исчерпывающие характеристики, представляется возможным высказать мнение о том, что к числу  таких общих принципов относятся, прежде всего, следующие :

во-первых, принципы   частного и публичного права;

во-вторых, начала, выражающие две главные модели юридического регулирования, два типа построения правового материала – диспозитивный и обязывающий.

Ранее (во второй части книги) то и другое рассматривалось в качестве логики права. При более же внимательном анализе на основе основательных философских данных оказывается, что указанные категории – да и сама логика права – оказываются объективированными явлениями разума в области внешних практических отношений.

3.  Принципы частного и публичного права. Сначала несколько  общих соображении о частном и публичном праве,  - в дополнение к тем, которые были изложены в первой и во второй частях книги.

Формальные критерии  между границами этих двух правовых сфер – порой весьма зыбкими, подвижными, стертыми реальной жизнью, законодательством и юридической практикой, –  обрисованы аналитической юриспруденцией  довольно основательно и убедительно (о них  уже говорилось  - «власть-подчинение» и «субординация» для публичного права; «юридическое равенство» и  «координация»  для частного права ).

Самое же существенное заключается в то, что рассматриваемое разграничение  имеет фундаментальное  для права значение, выражает глубокие,  исходные его начала, а отсюда - принципиальные его особенности. Какие особенности?

История права свидетельствует о том, что  долгие века  юридические системы Древнего мира имели неразвитый характер, и это, помимо иных моментов, выражалось как раз в том, что они отличались аморфностью своего содержания, нерасчлененностью по сферам, -  тем, что юридические установления   были представлены в юридических  документах и практике как нечто одинаковое, качественно неразличимое с правовой стороны. Правовой прогресс, и довольно интенсивный, исторически начался, в сущности, лишь тогда, когда произошло за несколько веков до христианской эры  структурное и понятийное обособление в национальных юридических системах частного и публичного права (особо впечатляющее в правовой системе  Древнего Рима). Именно с той поры правовые институты как бы выкристаллизовались в «чистом» виде, что, надо полагать, и позволило в полной мере раскрыть потенции, заложенные в праве, прежде всего потенциал частного права – обстоятельство, свидетельствующее, помимо всего иного, о том, что не только в науке, но и в реальных жизненных отношениях «чистые»  явления и предметы с наибольшей полнотой обнаруживают свою специфику и возможности.

И вот здесь, обращаясь к философской значимости деления права на публичное и частное, оправдано высказать предположение  о том, что именно в нем, этом делении,  скрыты и реализуются  сами основы и принципы права как института цивилизации, приуготовленного историей («провидением», «замыслом природы») для либеральной эпохи в жизни людей. А исходный пункт такой трактовки права, его расчлененности –  это раскрываемый через частное и публичное право потенциал  рациональной организации жизни людей. Такой организации, в которой реализуются высокие  начала разума.

Частное право с этой точки зрения – это  та сфера объективного права (права, органически единого с публичным законом), в которой непосредственно, ближайшим образом воплощается в системе юридических институтов, а через них в области внешних отношений  естественное «право свободы». Причем – таких институтов, которые представляют собой искусные и отработанные правовые построения в сфере  собственности, гражданского оборота,   свободы   договоров, гражданско-правовых мера защиты и т. д.

Поэтому именно в цивилистике, в гражданском праве, прежде всего и особенно в гражданском праве Древнего Рима в пору его расцвета в 1-Ш вв. христианской эры (когда в юриспруденции было сильно влияние выдающихся юристов), стали складываться, кристаллизоваться, притом как будто бы спонтанно, а в действительности,  в силу  могущества разума  начала права, относящиеся к «равновесности» юридических позиций субъектов, их автономии, преимущества договорных начал в юридическом регулировании  (диспозитивность) и др. Не случайно поэтому  позже, в средневековую пору римское частное право было воспринято как обитель разума, и его разработка глоссаторами в европейских университетах долгое время рассматривалась как «право университетов».

Публичное право с рассматриваемых позиций – это вообщем-то другой юридический мир, иная «юридическая галактика», и  по мирозданческим меркам – сфера, не менее значимая, чем само по себе право. По своей  сути оно представляет собой продолжение также высокозначимого социального феномена – государства, публичной власти со всеми ее позитивными и негативными потенциями, также находящих выражение в достоинствах права, хотя и иного «качества» - публичного.  Эти достоинства в результате демократизации общества реализуются  в принципах подчиненности власти закону, юридических процедурах ее осуществления, а в более широком плане –  в принципах разделения властей, республиканской форме правления, и наконец, -  в государственном обеспечении прав человека. Таким путем формы и институты из другой «юридической галактики» как бы втягиваются в единую юридическую систему демократического общества, становятся совместимыми с частным правом и начинают выступать в нем в качестве однопорядковых и взаимодействующих подсистем.

Так что, по всем данным,  необходимо рассматривать правовую культуру и правовой прогресс в обществе расчлененно, дифференцированно. При известной общности культуры и прогресса в сферах публичного и частного права, всё же основные тенденции и ценности, важные для общества и права, их  развития и будущего,  изначально  складываются и реализуются отдельно, по  указанным фундаментальным сферам.  В публичном праве – это такие категории и ценности, как «компетенция», «дисциплина», «подчиненность», «ответственность» ; в частном праве – «договор», «диспозитивность», «защита», «реституция».  В то же время взаимное проникновение этих категорий и  ценностей из одной сферы в другую (например, конструирование в  частном праве категории «ответственность» штрафного характера, или  применение в публичном праве конструкции «договор») не должно заслонять того решающего обстоятельства, что каждая   из них имеет свою первородную обитель, по своим исходным свойствам коренится либо в естественном «праве свободы» индивида, либо в во властно-государственных началах, и именно там, в  «своей сфере» в полной мере развертываются,  получают адекватное и интенсивное развитие, и потому с учетом особенностей своей первородной обители и одновременно – новых условий должны рассматриваться наукой, воплощаться  в законодательстве  и применяться в юридической практике

После приведенной краткой характеристике частного и  публичного права, обратимся к тем чистым началам, которые выражены в этих сферах права. Сферах, которые – скажу еще раз – выражают не классификационные критерии и в этой связи - не столько жестко   формально разъединенные участки правовых систем, сколько  разные, в чем-то полярные «юридические миры», «галактики», отличающиеся друг от друга, в первую очередь, как раз исходными правовыми началами.

Что это за  начала, принципы? Самым общим образом на этот вопрос можно ответить так.

Частноправовые начала, являющиеся основой частноправовой культуры, по своей сути сводятся к такому юридическому порядку, в соответствии с которым отдельное, частное лицо вправе самостоятельно, автономно, по своей воле, независимо от усмотрения государственной власти определять  юридически значимые условия своего поведения ( здесь и дальше – сравни рассматриваемые категории с теми, уже ранее рассмотренными началами, которые закреплены в Гражданском кодексе Российской Федерации) а учреждения государственной власти  – как это ни парадоксально – обязаны признавать, конституировать и принудительной  силой поддерживать эту юридическую значимость и обеспечивать решение всех спорных вопросов независимым судом.  Отсюда вытекают и все другие принципы, характерные для частного права, которые – как мы видели  нашли закрепление в российском гражданском законодательстве - : юридическое равенство субъектов, их однопорядковое правовое положение, доминирование в их взаимных отношениях свободы договора,  недопустимость вмешательства кого-либо и в первую очередь - власти в юридически значимую автономию  субъектов.

Нетрудно заметить, что частное право -  это  ближайшее выражение того, что применительно к объективному праву может быть отнесено  к чистому праву в целом, в том числе и  с точки зрения категорического императива практического разума – «всеобщего правового закона». При последовательно демократическом общественном строе эти чистые начала – пусть на практике при необходимости в сочетании со властно-императивным порядком – представляют собой необходимый и важнейший элемент организации жизни людей, которая имеет характер «правового гражданского общества».

В  отношении же фактов истории нельзя вновь не сказать об удивительном феномене римского частного права, которое в незапамятные для нас времена – два тысячелетия  тому назад, в преддверье и в самом начале христианской эры, уже по многим своим  характеристикам  «явило собой»  как раз чистое право, что и предопределило столь мощное его влияние на все последующее мировое правовое развитие, на весь правовой прогресс.

Иные исходные начала характерны для публичного права, для свойственного для нее пласта правовой культуры. Это – обобщенно говоря, порядок «власти – подчинения» - порядок, в соответствии с которым  лица, обладающие властью, вправе односторонне и непосредственно, в принципе без каких-либо  дополнительны решений иных инстанций, определять поведение других лиц (подвластных, подданных), и сообразно этому вся система властно-принудительных  учреждений обязана силой принуждения обеспечивать полную и точную реализацию приказов и команд власти, а  «все другие» лица безусловно  им подчиняться.

 Отсюда вытекают и все другие принципы публичного права: различие , разнопорядковость правового статуса лиц, иерархичность положения и разный объем властных правомочий  у властвующих лиц, наличие своей, «ведомственной» юрисдикции, отсутствие ориентации на  решение спорных вопросов независимым судом. По мере развития демократии, как уже говорилось ранее, эти принципы обогащаются институтами высокого демократического порядка (гарантиями для граждан, демократическими процедурами  и  др.), становятся  совместимыми со всеми другими подразделениями гуманистического права, но это не меняет саму суть, саму природу публично-правовых начал.

А теперь – один из самых непростых для обоснования (и кажется, понимания) пунктов в рассматриваемом вопросе, о котором в общей форме уже говорилось.. Не следует смешивать, отождествлять  частное и публичное   право как «чистые» категории, с одной стороны, а с другой – отрасли объективного права, даже такие близкие к указанным категориям, как  гражданское и административное право.

Да, скажем, административное право, наряду с государственным правом в традиционно-юридическом значении, представляет собой ближайшее и прямое воплощение публично-правовых начал, их  адекватное претворение в материи объективного права. Но одновременно:

а) административное право в известной мере отражает  в ткани юридического регулирования также и особенности «предмета» - построение органов административного управления, своеобразие их соподчинения, определяемое законом и т. д.;

б) по мере развития демократии в данном обществе административное право (а еще более государственное право в традиционном его понимании) использует определенные положения – как это ни покажется странным – частного права. Внимание – не цивилистики, не гражданского права, а именно – частного права, когда в соответствии с требованиями развивающейся демократии  оказывается необходимым обогатить и порядки «власти-подчинения» такими методами, формами, которые своим источником имеют объективированные начала свободы личности, других субъектов. В этой связи и складываются в административном праве институты, в чем-то сходные с институтами гражданского права, - институты административного договора, процессуальных гарантий и  даже – подведомственность некоторых административных споров независимому суду.

Весьма сложные вопросы возникают при рассмотрении с указанных позиций такой фундаментальной отрасли объективного права, как гражданское право.

Здесь предстоит внести значительные коррективы в положения, которые   прозвучали в ряде  публикаций автора этих строк, связанных с принятием нового российского гражданского законодательства. В положения о том, что гражданское право – это рыночная отрасль (увы, в печати сейчас проскальзывают и с восторгом произносятся  выражение - рыночная демократия; впрочем, кто знает, быть может,  для нашей сегодняшней российской обстановки -  и верное).

Дело, на самом деле, обстоит иначе. Гражданское право (цивилистика) как отрасль национальной юридической системы, действительно, складывается и развивается на основе требований рынка, точнее – имущественных отношений, формирующихся в условиях товарно-рыночной экономики, отношений собственности, гражданского оборота. Именно «рынок», его требования обусловливают необходимость того, чтобы право собственности имело абсолютный характер, способом, определяющим взаимоотношения между субъектами, был договорной метод, существовал беспристрастный  суд – независимый институт решения разногласий, споров, конфликтов и т. д., словом, обусловливает  необходимость существования сферы,  где вопросы решаются по воле и в соответствии с интересами участников  рыночных отношений.

Но гражданское право  прежде всего, и все более по мере прогресса, все большего утверждения разума в реальной жизни, развития институтов демократии выступает в качестве прямого выражения частного права как продукта и высшего проявления разума. Той, скажу вновь,  первородной обители частноправовых  начал, которая  первично реализует  важнейшую природную, естественную сторону био-социального   основания права,  коренящейся  в свободе человека, в  его естественном праве свободы.

Подходя к обсуждаемой проблеме с несколько более широких позиций, допустимо сказать так. «Чистая  юридическая  форма», представляющая оцивилизованную свободу (или в другой области внешних отношений, в области публичного права, – иерархические порядки подчинения), может совпадать с «предметом», его требованиями, например с существующими рыночными или управленческими отношениями, а может и не  совпадать.

В гражданском праве то и другое в основном совпало. И развивалось во взаимодействии и во взаимном влиянии. Хотя - не полностью и не во всех ипостасях. Например, отмеченными обстоятельствами объясняется тот, обычно трудно понимаемый и неуклюже интерпретируемый наукой факт, что гражданское право регулирует личные неимущественные отношения, в том числе  те, которые никак не связаны с отношениями имущественными, да и по своей сути далеки от «рынка», порой несовместимы с ним.

Отсюда же – особенности российского Гражданского кодекса, в статье первой которого, например, при формулировании основных начал гражданского законодательства, наряду с частноправовыми принципами («равенством», «свободой договора», «автономией» и др.), отвечающими и требованиями рыночной экономики, назван принцип «восстановления нарушенного состояния», - принцип, напрямую обусловленный  преимущественно особенностями имущественных отношений рыночного типа.

Так что,  частное право – не продукт рынка. А гражданское право – не только продукт рынка, а прежде всего - отрасль-обитель «чистых» частноправовых начал,  в наибольшей мере совпавшая с требованиями и условиями рыночных отношений. И потому без отторжения и сопротивления вмещающая нормативные положения рыночного характера.

Вместе с тем истории  права известны и иные соотношения. Такие когда, например, правовые формы, рожденные частным правом, не воспринимают и более того -  отторгают и сопротивляются навязываемому  им «предмету». В этом и состоит истинная драма советского гражданского права, которое – особенно в той его части, которая  строилась по конструкциям ГК 1922 г., воспринявшим через  дореволюционные проекты достижения мировой частноправовой культуры,  – находилась в непреодолимом противоречии (настойчиво сглаживаемом советскими цивилистами) с «планом», «приоритетом государственной собственности» и другими управленческими, административными юридическими реалиями советского времени, упорно вводимыми официальной догмой в содержание гражданского права как отрасли социалистической правовой  системы.

4. Диспозитивное и обязывающее построение правового материала. Здесь перед нами – такие категории, которые во многом основываются на частном и публичном праве и даже воспроизводят их существенные черты, но  которые всё же имеют самостоятельное значение, представляя  собой две особых модели построения  правовой материи. Именно  -  самой правовой материи,  ибо в данном случае речь идет о «чистых» категориях сугубо юридического  характера, о двух типических разновидностях, двух общих моделях построения  правового материала, различаемых в зависимости от того, что лежит в   основании такой модели - является ли ее центром   субъективное право или же –    юридическая   обязанность.

Поразительно, но в данном случае логика права, выраженная в правовом регулировании [2.6.3.],  полностью совпала с категориями чистого права и – что не мене существенно – связывается здесь с их определяющими началами - принципами  частного и публичного права.

Ведь одна из таких  моделей (дозволительное и диспозитивное  построение правового материала: его схема – субъективное право + юридические гарантии),  основывается на  частном  праве. Ее суть  – в предоставлении лицу возможности самому, своей волей определять свое поведение, что открывает простор для действий лица  по своему усмотрению, по свей воле и своему интересу.

Характерно, что с  рассматриваемых позиций и общедозволительный тип  правового регулирования, который также выражает своеобразную логику права, представляет собой особую разновидность дозволительного регулирования. Разновидность, специфика которого заключается в том, что лицо имеет не просто субъективное право, а общее  право.

Такого же рода суждения могут быть сделаны и в отношении другой модели (обязывающего, императивного   построения правового материала; его схема – юридическая обязанность + юридическая ответственность). В ее основе – публичное право и ее суть – в обеспечении организованности, строгого порядка в жизни общества, во взаимоотношениях людей, в обеспечении необходимой общественной дисциплины.  Здесь также есть особая разновидность, синхронно в зеркальном соотношении перекликающаяся с  общедозволительным регулированием,  - разрешительный тип, находящий выражение в другой общеизвестной формуле: «запрещено все, кроме прямо разрешенного законом».

Указанные  две модели построения правового материала, и в особенности общедозволительный и разрешительный типы регулирования (и то и другое обрисовано в этой книге в самых общих чертах), представляют собой в юридическом отношении еще более «чистые формы», нежели частное и публичное право. Они, по-видимому,  в меньшей степени отражают природно-естественную основу права; но зато они  затрагивают само юридическое существо правового регулирования, его логику,  имеют универсальное значение для всех отраслей права.

5. Отраслевые начала. О следующей группе принципов, относящихся к категории чистого права, можно, пожалуй, говорить только в сугубо постановочном порядке.

Суть вопроса здесь вот в чем. Рассмотренные ранее принципы имеют общий характер, то есть , как можно предположить, распространяются на право в целом. Но возникает предположение:  нет ли подобных же принципов на отраслевом уровне – таких, которые распространяются только на ту или иную отрасль права или  группу отраслей?

Известные предпосылки для возможно положительного ответа на это предположение содержатся  в разработках правоведов, предпринятых – вновь перед нами уже ранее отмеченный парадокс! – в советском обществе. Неудовлетворенность немалого числа советских правоведов  тем, что по официальной догме все особенности права должны находить объяснение в «предмете», находила выход в том, что их научный поиск все более сосредоточивался на анализе своеобразия «юридической формы», обозначаемой в большинстве случаев в качестве особого «метода» регулирования – второго, как было принято считать,  после «предмета» критерия той или иной отрасли. И этот поиск приводил не только к тому, что происходило возвращение – пусть и в эзоповском словесном обличье - к идеям частного и публичного права (это касается в основном гражданского и административного права), но и к тому, что  в рамках указанных и других отраслей обнаруживались и подвергались научному осмыслению их отраслевые юридические особенности.

К сожалению, этот  уникальный научный поиск (поиск, не имеющий в мировой науке подобных  аналогов и до сего времени по должному не оцененный) не был завершен. Начавшиеся в советском обществе  демократические и рыночные преобразования, как  это, на первый  взгляд, ни странно, захлестнули   ростки передовых научных взглядов  иными тенденциями - политическими страстями, стремлениями  некоторых правоведов сохранить «доброе марксистское старое», а других правоведов – скорее-скорее уподобиться  западной юриспруденции, отличающейся в немалой степени жесткой коммерциализацией, узкой  практической специализацией и скепсисом  в  оправданности абстрактных теоретических  разработок.

Между тем исследования по вопросам «юридической  формы», проведенные советскими правоведами, в том числе – в отношении отдельных отраслей права,  явились не только своего рода отдушиной для ученых .в обстановке тяжелой  идеологической марксистской, ленинско-сталинской тирании, но – как видно теперь – объективно оказались  такими по своей сути и в перспективе, что они в немалой степени сообразуются с  некоторыми гранями передовых и конструктивных философских представлений о праве, его месте и роли в судьбе и будущем человечества. В особенности – с  тем блоком передовых представлений, который был намечен Кантом в его идее чистого права.

С наибольшей выразительностью приведенные соображения могут быть, пожалуй, продемонстрированы на  примере разработок специалистов по гражданскому праву – обители  исходной фактической основы указанных исследований,  «юридической догматики». Именно в  подобных разработках  были проведены исследования по,  казалось бы, идеологически нейтральным проблемам, которые привели  к  осмыслению таких чистых  (по своей исходной основе) цивилистических  категорий и принципов, как «юридическое равенство», «диспозитивность», «автономия» и др., а суммарно – к пониманию юридической специфики метода гражданско-правового регулирования. Определенные шаги по нахождению своего «особого метода» были сделаны в сфере трудового права, семейного права, других отраслей. Они шаг за шагом подводили к мысли, что каждая реально обособившаяся  в правовой системе отрасль права обладает неким специфическим юридическим режимом регулирования, который, судя по всему, и состоит из «чистых» отраслевых категорий и принципов.

Пока обо всем этом приходится говорить в сугубо постановочном порядке. Вместе с тем нужно твердо знать, что  как раз на данном пути научных исследований, и притом в условиях, когда уже не требуется «оглядываться» на тотально господствующую систему коммунистических догм, могут открыться значительные, еще не использованные резервы правоведения как одной из высокозначимых гуманитарных наук. И,  следовательно,  именно здесь   кроется важнейший потенциал правоведения,  перспектива использования его данных для решения проблем, относящихся и к углубленной проработке острых современных проблем и к более широкому кругу вопросов – о  судьбе человеческого общества, его будущего.

6. Догма права как  объективированное выражение чистого разума. Да, именно такой подход к исходным (и во многом  простым, элементарным) правовым понятиям  представляется  в высокой степени важным.  Правовая материя, выраженная в этих простых понятиях и характеризующих его строение, внешние формы  бытия и реализацию, - не нечто «формалистичное» и «схоластичное», что-то близкое к канцелярщине и буквоедству, а, напротив, интеллектуально высокие и значимые явления.

Сами по себе юридические нормы со своей логической структурой, многообразными разновидностями, субъективные юридические права и обязанности в их многообразных сочетаниях, складывающиеся на их основе сложные юридические конструкции, и многое другое, относящееся к   юридической догме,  представляет  собой (если, понятно, вычесть из всего этого некоторые общие правила и  приемы делопроизводства, оргтехники, ну, и субъективные недоработки, промахи)  ничто иное, как объективированные, отлитые  в строгие логические формы достижения ума, свершения мысли, в общем  - разума.

Более того. Заключенный в правовой материи потенциал долженствования, в котором к тому же имеется «заряженность» на то, чтобы оно становилось сущим, вообще, можно предположить, относится к самым глубинам  разума или императивам разумной жизни (кажется, неведомым нам, людям). А отсюда следует, что, скажем,  логика права – это не просто некая особая разновидность «логик», а явления высокого интеллектуального порядка, имеющие к тому же объективированный характер.

Впрочем, если даже не идти дальше само по себе догмы права во всех ее разновидностях и проявлениях (строение правовой материи; ее внешние формы, источники права; формы реализации), то и в этом случае есть весомые основания утверждать о ее высоком интеллектуальном статусе. Причем здесь существуют такие особенности, которые позволяют охарактеризовать юридическую догму в качестве весьма своеобразного, высокозначимого объективированного явления разума.

Одна из таких особенностей – высокий уровень объективизации правовых явлений, который в ряде случаев (в сфере источников права) достигает степени чувственно осязаемой («грубо-вещественной») реальности.

Самая же существенная из  упомянутых особенностей заключается в том, что здесь разум, свершения ума и мысли  в ходе общественного развития объективировались в сфере внешних, практических отношений, преломились через требования оптимального их регулирования, стали своего рода сплавом ума и  практики, их кристаллизации и обобщений. При этом – обратим внимание на этот пункт – здесь вполне оправданно говорить именно о чистом разума, ибо  отмеченный «сплав ума и практики» потому и нашел себе  обобщенную объективированную жизнь в устойчивых, твердых формах и конструкциях, что последние рассчитаны на постоянное, непрерывное использование в отношении самых различных конкретных ситуаций, случаев и общественных связей.

Не затрагивая другие особенности догмы права (они требуют  самостоятельного подробного освещения) важно в виде некоторого итога  сказать о том, что догма права представляет собой не только  исходную и  в этом отношении незаменимую основу  правовых исследований самого высокого  науковедческого уровня (общетеоретических и философских), но и сама по себе   – с учетом ранее сделанных пояснений и  оговорок – есть ничто иное, как  реальное бытие чистого права. Догма права под этим углом зрения  - это высокозначимый феномен,  объективированное  и интегрированное  в системе  внешних практических отношений выражение разума (чистого разума).

                                                     3

ЧИСТОЕ ПРАВО  И ВОПРОСЫ ПРАКТИКИ   ЮРИСПРУДЕНЦИИ

1.Предубеждение, помноженное на сложность. Нет никакой уверенности в том, что  идеи чистого права получат сколько-нибудь быстрое и единодушное признание в науке и в практической жизни. Уже два столетия мысли Канта на этот счет – пусть и не развернутые и не «пропущенные» через специальную юридическую проблематику – не привлекали внимания философов и правоведов. А если как-то и были использованы в правоведении, то, увы, для обоснования философской самодостаточности крайних вариантов юридического позитивизма. Идеи чистого права и по сей день, наверное, молчаливо причисляются к неким, не очень-то значимым философским  причудам кенигсбергского затворника как некий отзвук его общепризнанных идей о чистом разуме.

А здесь, в этой книге, кантовские мысли и основанные на них теоретические выводы и предположения усложнены к тому же еще и другим –    положениями о своеобразной логике права, сведениями из юриспруденции», имеющими, по мнению многих людей,  абстрактный, оторванный от живой жизни схоластический характер. И плюс к тому еще – тут есть  усложнения, связанные с трудностями изложения нового, непривычного для нашей науке материала, которые автору, понятно, не удалось во всем преодолеть,  как не преодолеть – можно ожидать - и аналогичные по истокам трудности его восприятия.

Но как бы то ни было, от всего того, что связано с идеями чистого права, в конечном счете никуда не уйдешь. И коль скоро праву, по  всем данным, уготована основательная перспектива  и его действительная роль в жизни людей будет неуклонно возрастать, то независимо от наших предубеждений и трудностей хочешь-нехочешь  надо вести упорную разработку теоретических проблем, связанных с миссией  права, которой и ныне,  и в будущем нет альтернативы.

В каких же направлениях  идеи чистого права могут проявить  себя – положительным образом сказаться на реализации предназначения права в жизни общества?

Таких направлений два. Одно – практического порядка, связанное главным  образом с законодательством. Другое направление, раскрывающее потенциал идей чистого права, – принципиально теоретического, концептуального характера, относящееся к  постижению действительной ценности права в жизни людей, его смысла.

2. «Нет ничего практичнее  хорошей  теории». На первый взгляд, приведенные слова великого ученого в области естественных знаний меньше всего относятся к сфере права, еще менее – к практической правовой деятельности, даже  к такой ее  разновидности,  как законотворчество.

В самом деле. Если  даже видеть в праве значительное  явление в жизни людей, то всё же представляется очевидным, что такая сугубо практическая работа, как подготовка проектов законов, их текстов (дело, понятно, непростое, предполагающее необходимость напряженной, сосредоточенной работы, использование определенной суммы данных и знаний), требует прежде всего практического опыта и здравого смысла и  касается, в первую очередь, знаний экономического, политического  порядка,   данных психологии, этики, этологии. И  если тут   полезна «хорошая теория», то это, казалось бы, не некая правовая философия, а в первую очередь – теория, которая бы помогла определить действительные потребности общества и человека, задачи законодателя, способствовала учету особенностей регулируемых отношений,  моральных предпосылок и требований.

А  юридические знания? Коль скоро  судить по некоторым внешним приметам, характерным для  порядков и нравов многочисленных  законодательных собраний  России конца ХХ в., то это – знания,  не очень-то сложные, не относящиеся к высокой теории. И хотя почти все члены федерального и региональных законотворческих учреждений часто употребляют выражение «прописать закон» (выражение, еще два-три года тому назад используемое исключительно правоведами-профессионалами, участвовавшими в подготовке законопроектов), такое «прописывание»  понимается, как правило, в технико-юридическом смысле, в смысле подгонки текстов под юридический  стиль, создания внешнего антуража современного законодательного документа, в лучшем случае – работы по устранению противоречий в законах, по их согласованию.

Что ж, верно,  законоподготовительная  работа – дело, действительно, во многом практическое и прозаическое, требующее владения многообразными данными и знаниями – экономическими, политическими, психологическими, порой – сугубо техническими. Нужны и технико-юридические знания, которые при всей их сложности, не представляют собой всё же достаточно значимых высот правовой философии, тем более - некой теории «чистого права».

И ясно, что никому не придет в голову, скажем, приступая к подготовке проекта закона, начинать это многотрудное дело с данных теории философского уровня,  абстрактных, казалось бы  чуть ли не на грани заумного сочинительства, отвлеченных  положений  об «основном правовом законе», типах регулирования, юридической структуре и о многом другом, столь же абстрактном, отвлеченном. При подготовке проекта любого законопроекта исходным и неизменно главными остаются требования и факты самой жизни, запросы практического порядка, экономические, политические расчеты, порой расчеты чисто бухгалтерского порядка, и соответствующие данные,  знания и прогнозы научного характера.

Тем не менее  можно с весьма большой степенью категоричности утверждать, что использование  на практике  данных правовой  философии, в том числе данных теории «чистого права», это  необходимый и важный  этап или элемент законоподготовительной работы. Этап или элемент, скажу еще раз, не исходный, не самый первый, но всё же совершенно необходимый и исключительно важный, предопределяющий саму возможность того, чтобы действующее  право достигло высокого современного уровня.

Конечно, изложенные положения об использовании на практике данных философской правовой теории не следует понимать упрощенно, примитивно. Не так, что вот, дескать, после уяснения экономических и моральных основ  проектируемого закона «наступает особый этап», когда следует соотнести возможные варианты юридического решения назревших проблем с положениями высокой правовой теории (можно без оговорок сказать, этого на практике никогда не было, не будет и этого не надо).

Суть дела  в другом. В том, чтобы  при  подготовке законопроектов участвовали и имели при этом весомое слово специалисты-правоведы, основательно знающие и умеющие применять на практике данные правовой философии, и по-видимому, прежде всего - данные теории «чистого права».

Впрочем, кто знает, быть может со временем окажется необходимой (и практически  возможной) особая  экспертиза по вопросу соответствия проекта закона требованиям, вытекающим из идеи чистого права.

Главное -  принципиально важно, чтобы специалисты-правоведы в каждом случае подготовки законопроекта могли ответить, в частности, на такие вопросы.

Не ущемляет ли предоставление субъективных прав определенным лицам свободу других людей?

Является ли проектируемый законодательный порядок по своей основе частно-правовым  или же публично-правовым?

Если в законопроекте  говорится о «предоставлении прав», то достаточны ли и весомы ли в проекте предусмотренные на это счет  юридические гарантии? 

Если же говорится об обязанностях, то следуют ли за этим должные меры  юридической ответственности?

Если вводится общий запрет, то достаточно ли он «обставлен» условиями и исключениями?»

И так далее. Требуются убедительные и конкретные ответы на все другие вопросы, которые по своей сути не есть вопросы «техники», а представляют собой прикладную сторону философских проблем.

При тщательном, углубленном анализе принятых  в России законов, особенно на региональном уровне – областях, краях, выясняется, что основные их огрехи касаются вовсе не вопросов юридической техники и даже не согласованности законов, в том числе – соответствия региональных законов  федеральным (хотя таких недостатков немало), а отсутствия во многих из них основательной правовой культуры, и, стало быть, – учета данных высокой  правовой теории. Весьма показательным в этом отношении является явный недоучет в законотворчестве теоретических положений о частном и публичном праве, о юридической специфике  отраслей права, типов регулирования.  Хотя законодательные акты, и действующие и проектируемые, имеют по большей части комплексный характер, при решении любого юридического вопроса существенно важно с самого начала определить «отраслевую основу» намечаемого решения: от этого, помимо иного, зависят адекватность, отработанность и действенность всего применяемого  в данном случае юридического инструментария, носящего по своему  содержанию отраслевой характер.

Возьму на себя риск высказать мнение о том, что практически значимая грань есть и у самых казалось бы абстрактных положений идей о чистом праве - таких, как положения о кантовском «основном правовом законе». С этой точки зрения  возникающие порой проблемы при подготовке законопроектов, трактуемые подчас по рубрике «социальных», с юридической стороны затрагивают вопросы  философского порядка, в том числе -  «всеобщий правовой закон». Они, к сожалению, именно в таком качестве  сразу же не вычленяются и не получают должного разрешения потому, что не принимается во внимание принципиально-юридическая сторона дела.

Так было, например, когда разрабатывалась конструкция аренды как  способа приватизации, в соответствии с которой арендаторами становились не трудовые коллективы (как при  последующей официальной приватизации), а самостоятельный субъект – организация арендаторов, формируемая из активных работников-трудяг  данного коллектива. При подготовке  законопроекта об аренде, могу  засвидетельствовать, так и не был поставлен и решен вопрос, относящийся к идеи философского «основного  закона»: не ущемляет ли порядок предоставления государственных имуществ арендаторам из числа работников  коллектива правам  (и  свободе) других членов коллектива? И если – да, то каково возможное решение трудностей, возникающих при реализации закона? И верно – трудности подобного свойства в последующем, действительно, были.

Можно, пожалуй, утверждать, что участие в законоподготовительных работах специалистов-правоведов, владеющих знаниями высокой правовой теории, и достойное авторитетное их место в таких работах, - это верный показатель уровня юридической  культуры в данной стране. Таким показателем является и признание того, что критерием высокой классности юриста-профессионала должно считаться знание и умение применять на практике такого рода знания. А значит,  и их разработанность в юридической науке, а также соответствующая указанным требованиям организация подготовки юристов-профессионалов.

Если приведенные соображения верны для законоподготовительной работы, то они тем более справедливы для  деятельности в области государственно-правовой жизни более высокого порядка.

По всем данным, идей и  категории   чистого права должны быть признаны  основополагающими  в сложных процессах формирования и развития государства  и законодательства, а также при решении вопросов о соответствии принимаемых законов общим правовым принципам. И Кант поясняет: «Эти принципы не столько законы, которые дает уже образовавшееся государство, сколько  законы, единственно на основании  которых и возможно образование государства в соответствии с исходящими из чистого  разума принципами внешнего человеческого права вообще».

К сожалению, надо признать, что у нас, в современной России, в наших многочисленных и обширных рассуждениях о «строительстве правового государства», о «правовой реформе», и не менее - в практических действиях, совершаемых как будто бы в этом направлении, вопрос  о «принципах чистого права вообще» даже не ставился. И, понятно, в практической плоскости не ставится сейчас, когда в политической жизни порой реанимируются авторитарные тенденции.

3. Необходимая ступень постижения права. Научным положениям о чистом праве  принадлежит существенное, возможно, незаменимое значение и в философском, концептуальном отношении.

Суть вопроса – в том, что эти положения вплотную подводят к постижению истинного смысла права, его, если угодно, мирозданческого предназначения в жизни людей, их судьбе, их будущем.

Ведь кантовские идеи о чистом праве – пусть в каком-то смысле романтизированные, даже с налетом мечты и плюс к тому сформулированные на высших уровнях научных абстракций, – обращены к тем сторонам исконной природы права, которые коренятся в началах разума, а значит и свободы людей Существо кантовской идеи об основном правовом законе в том и состоит, чтобы на разумной основе в соответствии с принципам всеобщности, равновесности  реализовать между  всеми людьми  начала свободы, притом – «величайшей свободы», так нужной людям и необходимой для  прогресса в обществе.

Такова же суть других идей, которые, по всем данным, могут быть отнесены к чистым правовым началам. В том числе – о частном и публичном праве, о дозволительной структуре и об  общедозволительном типе юридического регулирования, которые сориентированы на свободное поведение человека.

Даже исходный  слой  правовой материи – догма права – как мы видели есть ничто иное, как объективированный, выраженный в  логически  стройных, отработанных конструкциях, иных элементах правовой материи  «придумки»  разума, результат его внешней объективизации.

Подобная оценка положений о чистом праве, возможно, предстанет еще более обоснованной, если их рассматривать под углом зрения  юридической логики, в том числе - структуры собственного содержания права, - той, определяющей стороны этой структуры, когда в качестве центра собственного содержания права, «стягивающего»  к себе все частицы  правовой материи, выступают субъективные права участников общественных отношений, причем – права по терминологии юриспруденции «на собственное поведение», и, стало быть, открывающие простор для активности, творческой самодеятельности людей.

 Словом, именно идеи чистого права выводят на те теоретические позиции, с которых  может и другим основополагающим положениям философии права, и – что особо существенно - должно быть начато рассмотрение права как  права  человека (права людей).