Глава   вторая

ОТ ВПЕЧАТЛЕНИЙ  К ПОНЯТИЯМ  О  ПРАВЕ            

                                                           1                                    

СУБЪКТИВНОЕ  И        ОБЪЕКТИВНОЕ   (ПОЗИТИВНОЕ)  ПРАВО

1. От первых впечатлений   - к понятиям.  “Встречи”  с правом, которым был посвящена  первая глава, - дают лишь общее впечатление об этом сложном  явлении - праве. О том, что перед нами возможности (права), относящиеся к официальной, публичной жизни общества, о том, что они выражают решение данной жизненной ситуации, имеют твердую основу в виде общеобязательных норм, о их  нераздельности с правосудием.

Эти общие впечатления и сделанные на их основе выводы являются  ступенькой к тому, чтобы перейти к главному – к понятиям о праве, т. е. к обобщенным представлениям, которые выработаны юридической наукой  и представляют собой  отработанные, систематические правовые  знания.

Правовые знания на  первой ступени овладения ими неизбежно имеют простейший, элементарный характер. Это и впрямь – азы (по типу : вот это - ”А”, вот то - ”Б”; 2+2=4; и прочее в том же духе и  значении). И излагаются они – как и всякие “азы” -  как нечто данное, не требующее на первых порах особых обоснований и развернутых пояснений – “вот - субъект права”, “это - дееспособность”, “здесь – юридический факт”. В них только иной раз проскальзывают теоретические  данные более глубокого порядка. Потом, при обращении к теоретическим, нередко весьма сложным  проблемам, явления, обозначаемые этими простейшими, элементарными понятиями, будут обретать свой смысл и обоснование (например, упомянутые выше понятия – такие, как “юридический факт”, при характеристике механизма правового регулирования).

Вместе с тем понятия о праве, даже самые начальные, первичные, имеют абстрактный характер. Они, при всей их начальной простоте и элементарности, выработаны наукой на основе многих и разнообразных фактических данных и данных других наук. Их понимание и даже простое запоминание достигается логическим путем и  порой представляет известные трудности.

Поэтому целесообразно при усвоении  “азбучных” понятий о праве постоянно держать в памяти материалы первой главы – не только сделанные там   выводы, но и сами  фактические данные – случаи из жизни, возникающие в связи с ними вопросы, выдержки из законов – Семейного кодекса, Уголовного кодекса, Гражданского  кодекса,  правила, существующие на общественном транспорте. В последующем, по мере необходимости эти данные будут пополняться  некоторыми  другими  фактическими материалами.

2. Субъективные права  и  объективное право. Когда ранее при рассмотрении конкретных жизненных случаев употреблялось слово “право” (слово вообще-то – как мы видели -  многозначное, имеющее ряд значений), то оно употреблялось в смысле – внимание! -  с у б ъ е к т и в н о г о   права.

То есть в смысле возможностей или свободы поведения, принадлежащих  лицам, субъектам, как бы “прикрепленные” к субъектам; отсюда и название – права субъективные. Это – и права пассажиров с детьми и инвалидов на особые места в троллейбусе, и права лауреатов конкурса на премию, и права гражданина на самозащиту, на самооборону. Добавим сюда такие широко известные субъективные права, как право гражданина на дачный участок, право на пенсию, право  бизнесмена на налоговые льготы, права потребителя, право собственника передать свое имущество в залог и т. д. В таком же (“субъективном”) смысле слово “право” употребляется в тех случаях, когда речь идет о не юридических, а, например, о моральных правах или правах-обычаях, таких как моральное право женщины на уважение со стороны мужчин или “право первенства”  гражданина на то, чтобы занять освободившееся место в троллейбусе.

 Но юридическая область жизни общества характеризуется как раз тем, что в ней,          наряду  с    категорией          субъективного       права,    существует  о бъ е к т и в н о е   право. Внимание – объективное право! Вот, например, мы говорим: - Бизнесмен Петров не имеет права на льготы по действующему налоговому праву. Или:  - Гражданин Осокин по пенсионному праву России получил право на пенсию. В обоих выражениях слово “право” употребляется дважды. В одном случае (когда какое-то определенное лицо “имеет” или “получило” известные юридические возможности)  этим словом обозначается субъективное право  этого лица.  Иное значение имеет это же слово в другом случае, когда делаются ссылки  на “действующее налоговое право” или же на “пенсионное право России”. ( или же вообще говориться –  “российское право”, “право Франции”, “римское частное право”).

Это как раз и есть  то, что называют объективным правом. “Объективным”  - в  том значение, что здесь имеется ввиду не  юридическая возможность какого-либо субъекта или даже совокупность таких возможностей,  а  особое социальное образование, особый  институт общества в целом, существующий в одном ряду (и в тесном взаимодействии) с такими  институтами общества, как государство, демократия, культура, мораль. Словом, объективное право не “прикреплено” к какому-либо субъекту, а существует как  объективный факт - действующее, наличное  образование  всего общества.

Понятие “объективное право” близко (хотя и не тождественно) понятиям “закон” и “законодательство”. Поэтому  выражения “пенсионное право” и “российское право” можно, без большего ущерба для дела, соответственно заменить выражениями “пенсионное законодательство” и “российское законодательство”. И кстати сказать, в наших обычных делах мы чаще пользуемся как раз  последними из указанных выражений. И когда ранее рассматривались несколько случаев из жизни и упоминались законы, общеобязательные нормы, кодексы, то здесь по сути дела и шла  речь ни о чем ином, а  об объективном праве.

 Мы начали в этой книге рассмотрение азов юриспруденции с конкретных жизненных случаев и  связанных с ними  субъективных юридических прав. С прав людей – того, что действительно, в юридических делах, во всей нашей жизни имеет первостепенное значение.

Но если посмотреть на все “юридическое хозяйство”, то окажется, что  перед нами - только один из участков этого обширного “хозяйства”, очень важный, наиболее близкий и значимый для человека, но все же – всего лишь один участков, наряду со многими другими. И мы  при рассмотрении приведенных в первой главе случаев уже встретились со многими из них. Это наиболее близкие к юридическим правам и тесно связанные с ними – юридически обязанности, ответственность. Да и  “сами” субъективные  юридические права (а также – обязанности, ответственность), как мы видели, возникают и действуют на основе законов, общеобязательных норм. Существует еще правосудие. Деятельность административных органов, правоохранительных учреждений, таких, как милиция, судебные исполнители. И все это и более широкие юридические категории – такие, как законность,  правопорядок, все юридически  обязательные для людей последствия – все это “завязано” на объективном праве.

И именно оно, объективное право, является исходным пунктом при  рассмотрении  всего комплекса правовых понятий. И именно так – исходя из того, что объективное право представляет собой исходную категорию в мире юридических явлений, – правовые понятия будут рассматриваться в последующем (в этом, втором разделе, на первых порах главным образом на основе общенаучных  данных, - истории, политологии, социологии, некоторых философских представлений). .

В то же время не упустим из поля зрения значения  в юридических делах, во всей нашей жизни субъективных прав. Ведь недаром право называется “правом”. Основное назначение этого крупного института в жизни людей заключается в том, чтобы – как  говорил философ - определять дозволенное и недозволенное, т.е. определять юридические возможности людей, свободу поведения тех или иных субъектов. И этот крупный институт называется “правом”  как раз потому, что он по основному своему назначению в нашей жизни призван, условно выражаясь, говорить  о правах.

3. Центральное звено. Сейчас,  начиная рассматривать право в “объективном смысле”, оказывается необходимым  - забегая несколько вперед -  вкратце затронуть  вопрос, относящийся к правовой теории. Затронуть, а потом  вновь обратиться к азам юридических знаний.

Дело здесь вот в чем. Описанные в первой глав  жизненные случаи – это ситуации, которые охватываются нашим отечественным (“российским”) объективным правом. А российское право – это особая юридическая система, относящаяся к своеобразной разновидности, особой “семье”  юридических систем, существующих на нашей планете (оно именуется “правом континентальной Европы”, “романо-германским правом”).

И хотя ведущее значение  в такого рода разновидности объективного права, имеет закон, общеобязательные юридические нормы, все же центральным звеном  среди всех правовых явлений объективное права, имеет   р е ш е н и е   данной жизненной ситуации, который властно утверждает  определенные начала в нашей жизни (“порядок”, “правду”, “справедливость” и др.).По описанным ранее жизненным случаям – это, в частности, решения работников милиции, зам. главы администрации, а в конечном итоге – решение органа правосудия, суда. Здесь, особенно после судебного решения, жизненная конфликтная ситуация разрешается, побеждает правовой порядок,  действующий в данной стране.

Существуют  на нашей планете и такие юридические системы, другая “семья” (это – англосаксонское, прецедентное право), в которых  судебные решения вообще являются не просто центральным, а в известном отношении начальным звеном, с которого “все начинается” в юридической области, и прежде всего складываются прецеденты, т.е. образцы для последующих решений аналогичных жизненных ситуаций, словом, тоже общеобязательные нормы, выраженные в судебных актах, которые здесь, в данной “семье” юридических систем, занимают  такое же в принципе положение, как в романо-германском праве закон..

Пока на  такого рода пояснениях о “решениях” и “нормах”, касающихся сложных вопросах юридической теории, поставим точку. К соответствующим вопросам, и не раз, мы еще вернемся в  последующем.

4. Позитивное право. Объективное право называют также позитивным  правом. Что это означает?

Суть дела в том, что  многие явления, которые обозначаются словом “право”  (такие, как моральные права, права-обычаи) складываются и существуют в самом образе жизни, в нравах и обыкновениях,  в сознании людей. Они служат критерием оценки поведения человека другими людьми, в общественном мнении, для признания  поступков человека “правильными” или “неправильными”,  моральным или аморальным, соответствующим обычаям или нет. 

Особо существнным в этом отношения является так называемое естественное право – требования “правового” характера, непосредственно вытекающие из жизни, из разума, во многом определяющие мораль и обычаи,  и являющиеся главным основанием для оценки самого действующего права (в последующем, особенно при рассмотрении  философско-правовых вопросов  естественное право станет предметом специального рассмотрения),

Объективное же  право, в отличие от морали, обычаев и особенно требований  естественного права,  является “позитивным” потому, что определенные нормы  поведения специально создаются (или признаются) людьми и властно утверждаются в общественной жизни в качестве постоянного и непререкаемого императивного критерия для обязательного поведения. Создаются (или признаются) для того, чтобы императивно, в общеобязательном порядке определять – что юридически дозволено, а что -  юридически недозволено. И  они в этой связи по большей части, в идеале получают определенное внешнее выражение в виде законов, юридических прецедентов, иных источников. И в таком внешне объективированном  (осязаемом, зримом) виде объективное право существует как некая   данность, позитивная реальность – определенная и неизменная до тех пор, пока в нее не будут в установленном порядке внесены какие-либо изменения.

Объективное право в рассматриваемом отношении, т. е. как позитивное право, можно признать некоторым искусственным и притом – постоянно существующим , “заведенным” на непрерывное действие для решение жизненных ситуаций  внешним образованием (некоторые философы говорят  даже – “второй природой”),  существующим в государстве.

5. Нормативность. Одна из основных особенностей объективного (позитивного) права как  основы юридических прав и обязанностей  заключается в том, что оно представляет собой нормативное образование. Это значит, что право состоит из норм – юридических норм, которые являются как бы “кирпичиками”, из которых  образуется право данной страны.

И это в полной мере согласуется с тем, что центральным звеном в объективном праве принадлежит, как ранее говорилось,  “решению” (на властной основе данной ситуации). Ибо по своей сути норма представляет собой ничто иное, как модель типизированного решения определенной (возможной, как правило, массовидной и в этом отношении тоже “типизированной”)  жизненной ситуации. То есть тот  формализованный образец, масштаб,  эталон, который должен применяться ко всем случаям данного рода.

Достоинства юридических норм  (и об этом уже говорилось при характеристике “случая в троллейбусе”)  во  многом коренятся в достоинствах “нормы” вообще – “нормы” как творения разума, продукта ума и опыта,  элемента  человеческой цивилизации.

Норма, рассматриваемая “вообще”, - это общее правило поведения, действующее не­прерывно во времени в отношении неопределенного круга лиц и неограниченного количества случаев ("неисчерпаемость" правила). Это, например, моральное правило о том, что дети должны уважать своих родителей, а мужчины уважительно относится к женщинам; правило, согласно кото­рому собственник свободен распоряжаться своим имущест­вом и может истребовать его от любого незаконного вла­дельца. Норма нацелена на то, чтобы в отношениях между людьми существовало нечто постоянное, устойчивое — общий критерий, с которым бы сообразовывалось их поведение.

Надо заметить, что слово "норма" имеет и другое, причем широко распро­страненное, значение. Под нормой (нормальным) часто по­нимается естественное состояние, т.е. обычное, оптималь­ное, "здоровое" положение вещей, соответствующее объек­тивным требованиям жизни, экономическим и духовным факторам, естественно-природным требованиям. Напри­мер, нормальный уровень населенности на той или иной территории, нормальная степень духовного развития в дан­ных условиях.  При  этом норма как общее правило нередко совпада­ет с нормой как естественным (нормальным) состоянием. Например, правило экзогамии, т.е. запрета на брачные от­ношения между близкими родственниками, соответствует норме в ее социально-этическом и даже в естественно-при­родном смысле.

Нормы, существующие в обществе, в отличие от технических правил, являются социальными нормами. К ним, наряду с юридическими нормами, принадлежат – нормы-обычаи, нормы морали (нравственности), корпоративные нормы, действующие в организациях корпоративного типа (церковных, партийных, профсоюзных, добровольных объединениях людей “по интересам”).

Нормам  права  присуще все то, что характерно для норм “вообще”. Вместе с тем следует еще раз сказать о том, что в юридической области – области публичной, государственной жизни – достоинства  норм  приобретают новое качество – они как бы возводятся в степень.

Юридическая норма — это не просто общее, а общеобязательное правило поведения, выраженное в законах, иных признаваемых госу­дарством источниках и выступающее в качестве основания и критерия правомерно-дозволенного с юридической  стороны (а также юридически запрещенного и предпи­санного) поведения субъектов права. И это сообщает юридическим нормам и устанавливаемому ими порядку не только устойчивость и твердость, но и способно придавать социальному регулированию всеобщий характер – распространять данный порядок отношений на все общество (или, напротив, ограничивать, локализовать действие общеобязательных норм одним регионом или  тем или иным участком общественной жизни, допустим,   отношениями в области общественного транспорта).

Каждая юридическая норма (особенно норма, выраженная в законе) представляет собой своего рода интеллектуальное явление, некоторое обобщение тех индивидуальных случаев, их особенностей, которые встречаются в жизни и тех типизированных решений, которые здесь должны наступать.

Со временем  эта интеллектуальная сторона права получает развитие -  выражается  в правовых принципах (таких, например, как принцип уважения к суду, презумпция невиновности), или таких особых правовых категориях, как например, общее дозволение, скажем, общее дозволение вступать в любой договор, не запрещенный законом.

Хотелось бы обратить внимание на  высокое значение в той или иной национальной юридической системе, да и в праве в целом, принципов права, которые при развитом и интеллектуальном содержании юридических установлений  являются как бы концентрированным выражением данной юридических системы, тех основ, на которых она строится. Вполне оправдано поэтому, что принципы права получают в законодательстве прямое закрепление в виде правовых начал, которые в современном законодательстве (например, в современном российском законодательстве – в Гражданском кодексе, в Семейном кодексе) прямо фиксируются а законодательных текстах.

Иногда складывается впечатление, что все право можно свести к какому-то перечню принципов (такое мнение высказывалось отдельными правоведами, в особенности на материале права США, которое, ориентируясь на прецеденты, решения судей, “отвлекается” от догмы права), Но надо видеть, что принципы права не могут заменить всего богатства интеллектуального содержания права, в особенности – юридического содержания (тем  более, если учесть многогранность этого сложного социального феномена права, - 2.4. 1.).

6. Формы позитивного права. Каким же образом определенные  требования (иные положения) о поведении людей становятся юридическими нормами- общеобязательными эталонами для решения конкретных жизненных ситуаций? Главное здесь – это те способы (формы), при помощи которых эти требования, иные положения приобретают публичный характер – становятся  основой обязательных, юридически императивных последствий.

Существует три способа  формирования и суще­ствования позитивного права как публичного явления – института государственной жизни. Они (с известной долей условности) могут быть названы так:

 обычное право (право, выраженное преимущественно в обычаях),

 право судей ( право, создаваемое преимущественно судом),

право законодателя (право, создаваемое путем  законодательной деятельности государством).

Обычное право. Юридические нормы могут возникать и на ранних стадиях развития цивилизации действительно по­всеместно возникают из самой жизни, особенно в экономи­ке, товарно-рыночном хозяйстве, когда государство признает спонтанно складывающиеся в самой жизни типизированные модели для последующих решений конкретных жизненных ситуаций. Здесь формирующим на­чалом для юридических норм является обычай, т.е. общие правила, которые в результате длительного действия стано­вятся привычкой, непререкаемым обыкновением. Эти обы­чаи, обосновывающие и оправдывающие поведение людей, в ряде случаев получают юридическое признание, рассмат­риваются правителями, судьями, всеми должностными ли­цами в качестве основы и достаточного критерия для определения того, поступают ли люди "по праву" или "не по праву", т.е. критерия юридических прав и юридических обязанностей, юридически дозволенного и юридически недозволенного. Тогда-то и складывается обычное право — исторически первая, наиболее тесно связанная с самой жизнью (хотя юридически и не вполне совершенная) форма позитивного права.

Право судей. Юридические нормы могут возникать (осо­бенно если отсутствуют по данному конкретному вопросу обычай и закон, или тот и другой не отличаются нужной определенностью) в результате  “самого” судебного решения, т. е. “самого” центрального звена юридического регулирования, разрешающего данную ситуацию, коллизию, конфликт.. Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, кто из этих лиц является долж­ником или наследником, какое наказание наложить на ви­новного, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности,  справедливости, другого критерия (“порядок”, духовный идеал и пр.), мысленно формулирует некоторое общее положение. И поэтому судебное решение, посвящен­ное конкретному делу, может стать образцом, примером (этот образец  называется прецедентом) для подобных же жизненных случаев. Таким путем формируется право судей, т.е. прецедентное право. Такое прецедентное право, как уже говорилось, образует главное содержание особой “семьи” юридических систем –  англосаксонского права, в том числе права Великобритании,  США.

Право законодателя ("право закона"). Со временем в большинстве государств основным путем формирования . позитивного права становится прямая деятельность госу­дарственных органов, как правило, высших, но мере разви­тия демократии — представительных. Здесь можно гово­рить о правотворчестве в строгом смысле, т.е. о "творчестве права", о его создании в результате особой, сознательной, целенаправленной деятельности людей. Правотворческая деятельность – это целенаправленная разумная деятельность людей, направленная на то, чтобы путем обобщений (нормативных обобщений) создать модели типизированных решений жизненных ситуаций определенного рода – с тем, чтобы эти модели (нормы) были основой для решений на практике всех случаев, охватываемых такой нормой.

Результатом правотворческой деятельности является нормативный юридический акт — нормативный документ, через который в позитивное право вводятся новые нормы, изменяются или отменяются старые и в котором юридичес­кие нормы "живут", пребывают. Главным нормативным юридическим актом является закон.

Древнейшие юридические памятники, такие, как индий­ские законы Ману, Кодекс законов царя Хаммурапи, древнеримские законы XII таблиц, Русская Правда и другие, представляют собой компиляции, объединяющие и прямые законодательные положения, и обобщенное изложение су­дебных прецедентов, и  положения обычного права.

В ходе правового развития происходит  изменение удельного веса в той или иной национальной юридической системе форм позитивного права. Если обычное право в своем начальном виде осталось пре­обладающим для неразвитых государств, то в странах, про­двинувшихся по пути прогресса, оказалось доминирующим либо "право судей", либо "право законодателя" и сложились две соответствующие им типичные системы права: прецедентная система (в виде так называ­емого "общего права" – common law- Великобритании, права США) и  законодательная по своей основе система стран континентальной Европы (в виде романо-германского права — права Франции, Германии и др.).

В современных условиях происходит известное сближение указанных  форм позитивного права. Например, в Европейском сообществе западноевропейских стран наблюдается сближение “общего права” и права стран континентальной  Европы.

         6. Признаки права. Отметив общие черты и формы позитивного права, его основную особенность – нормативность, можно, суммируя ранее сказанное,   отметить  основные признаки права (которые, как быть может заметит читатель в общем соответствуют выводам, сделанным на основе впечатлений из первых встреч с правом).

Наиболее общими из этих признаков  являются:

общеобязательная нормативность;

выражение норм в законах, иных признаваемых госу­дарством источниках;

3)  определенность по содержанию (формальная определенность);

            4)  государственная обеспеченность.

         Общеобязательная нормативность — ведущий признак права.  Следует еще раз отметить, что нормы права способны распростра­няют свое действие на территорию всей страны, на все население. Хотя юридические нормы – как мы видели - и могут быть рассчитаны лишь на определенный участок жизни общества, тот или иной круг лиц или на ограниченное во времени действие (например, нормы для военнослужащих, нормы, рассчитанные на время приватизации), они все же в принципе, изначально предназначены на всеобщее действие, на действие, обяза­тельное для всех. Например, если введена норма, в соответ­ствии с которой лицо, причинившее имущественный вред другому лицу, обязано возместить этот вред в полном объе­ме, то такая норма обязательна для всех, она отличается не только общеобязательностью, но и всеобщностью. Именно через свою общеобязательность право способно внести в жизнь общества единые и притом твердые, посто­янные, устойчивые начала.

Выражение норм в законах, иных признаваемых государ­ством источниках — этот признак свидетельствует о том, что юридические нормы — не просто какие-то мысли, идеи и т.д., а именно позитивное право - строгая внешняя (т.е. объективированная) данность,  реаль­ность, не зависимая от усмотрения отдельных лиц, имеющая  характер писаного права. Главное же – именно через признаваемые государством источники позитивное право приобретает качество  публичности официального критерия, позволяющего определять правомерность поведения людей.

Определенность по содержанию (формальная  определенность). Это важнейшее  свойство права, о котором говорилось при характеристике различных жизненных случаев (например, брачного договора), – способность объективного   права строго фиксировать, формально, в писанном виде закреплять требования, предъявляемые к поведению людей, рамки и условия по­ступков, подробно расписывать возможные или требуемые варианты поведения, последствия несоблюдения законных требований и т.д. Тем самым становится возможным при помощи права внести в нашу жизнь строгий и точный порядок, устранить из поведения людей и взаимоотношений между ними такие варианты, которые носят хаотический и разру­шительный характер, открывают возможность для  произвола и насилия. Именно поэтому право способно  сделать и с этой стороны жизнь общества надежной и устойчивой (хотя здесь, увы, есть опасность неоправданного “заурегулирования”, чрезмерной регламентации жизни людей, что порой реально и происходит, особенно при  авторитарных, тиранических режимах власти).

Государственная обеспеченность — признак, свидетель­ствующий о том, что общие правила, которые признаются государством в качестве правовых, имеют поддержку самой мощной социальной силы — государственной власти, всего государства.

Государственная обеспеченность придает праву значи­тельную надежность, дает людям уверенность, что предусмотрен­ные в юридических нормах права и обязанности будут ре­ально осуществлены, даже в какой-то мере гарантирует на­ступление ожидаемого от юридических норм результата. Но это гарантия не абсолютная. Если юридические нормы не соответствуют требованиям жизни,  то их реализация приводит к непомерному использованию жестких средств государственного принуждения, которые в конечном итоге все равно не дают ожидаемого эффекта или связаны с большими издержками, нравственными и психологическими потерями.

8. Законность и правопорядок. С понятием объективного (позитивного) права тесно связно другие, часто употребляемые понятия  - законность и правопорядок.

Законность — это требование строжайшего, неукосни­тельного соблюдения и исполнения всех юридических норм, всех правовых предписаний всеми субъектами, т.е. граждана­ми, их объединениями, должностными лицами, государствен­ными органами. Прежде всего – тех юридических норм, которые содержатся в законах (отсюда ее название — "законность").

Понятие законности в строго юридическом значении выражает общеобязательность права. Коль скоро существует право, то, значит, существует и законность в смысле необ­ходимости строгого проведения в жизнь норм права.

Есть и широкое, общественно-политическое, понимание законности, когда она связывается с демократией. Закон­ность здесь может быть охарактеризована в качестве ре­жима общественно-политической жизни, выраженного в требованиях, которые предъявляются ко всему общест­ву — ко всем субъектам, ко всей политической системе. Это требования не только строжайшего, неукоснительно­го соблюдения и исполнения норм позитивного права, но и: а) верховенства законов по отношению ко всем иным правовым актам; б) равенства всех перед законом; в) обес­печения для всех субъектов полного и реального осущест­вления субъективных прав; г) наличия независимого и эффективно­го правосудия; эффективной работы всех правоохрани­тельных органов. В таком, широком, смысле законность представляет собой элемент демократии как поли­тического режима.

Правопорядок — это состояние фактической упорядо­ченности общественных отношений, выражающее реаль­ное, практическое осуществление требований законности.

Иногда термин "правопорядок" употребляется как си­ноним термина "законность" и даже термина "право" (в данном случае – объективное, позитивное право). Но все же это понятие имеет свой смысловой аспект. Право­порядок — результат действия законности, выражающий степень осуществления ее требований. Причем и требова­ния строжайшего, неукоснительного соблюдения и исполнения юридических норм, и общественно-политических требований (равенство всех перед законом, верховенство закона и др.).

При рассмотрении правовых вопросов, связанных с юридической практикой, решением юридических дел (а именно под этим углом зрения и освещаются вопросы права в первой части книги)  понятия “законность” и “правопорядок” имеют  основополагающее, ключевое значение. Само существо права под таким углом зрения заключается в том, чтобы в общество строго и последовательно проводились требования законности, утверждался незыблемый правопорядок.

                                                         2                                    

                           ГОСУДАРСТВО   И    ПРАВО

1. Близкие, “родственные” институты. С  первых же страниц книги обращено внимание на то, что право (в строго юридическом значении этого понятия) – это явление официальное, публичное, государственное. Именно государство придает определенным  общим правилам значение юридических норм. Оно же, государство, своей мощью, авторитетом, принудительной силой обеспечивает действие норм права, реальное проведение их в жизнь, превращение юридически должного в реальный правопорядок. То есть с его помощью реализуется “центральное звено” юридического регулирования – на властной основе разрешается жизненная ситуация, когда властно утверждаются определенные начала в нашей жизни, упорядочиваются общественные отношения, устанавливается правопорядок.

В этой связи прежде всего – о том, что такое “государство”.

Государство — это политико-территориальная суверен­ная организация публичной власти, располагающая специаль­ным аппаратом и способная делать свои веления обязательными для населения всей страны.

Власть государства – это “аппаратная” власть, т.е. власть, осуществляемая при помощи специального аппарата, деятельность которого во многом связана именно с правом.

Формы  деятельности  государственного аппарата во многом зависят от того, что “делает” в отношении права государственная власть.  К основным правовым формам деятельности аппарата государства относятся:

правотворческая — деятельность по подготовке проек­тов нормативных юридических актов, - их принятию и изда­нию (или по санкционированию, приданию юридической силы другим актам, нормам), когда появляются, изменяют­ся или теряют силу юридические нормы — правовая основа деятельности людей, организаций;

правоисполнительная — деятельность по реализации юридических норм, в той числе и такая, когда государст­венные органы совершают индивидуально-регулятивные действия, т.е. на основе юридических норм в индивидуаль­ном порядке решают тот или иной вопрос, относящийся к данному конкретному случаю; например, решают вопрос об опеке в отношении тех или иных лиц, назначают пенсию, определяют порядок использования данного казенного имущества;

правоохранительная — деятельность по надзору и кон­тролю за соблюдением законов, привлечению виновных лиц к юридической ответственности, рассмотрению юриди­ческих дел в судах, в других юрисдикционных органах, ис­полнению решений юрисдикционных органов, проведению в жизнь карательных и правовосстановительных мер.

2. Взаимодействие права и государства. Право и государство в процессе своего функционирования находятся в сложном взаимодействии, во взаимной, двусторонней связи, во взаимной зависимости.

П е р в а я сторона этой взаимной связи – это  “зависимость права от государства”. Именно с этой стороны объективное (позитивное) право предстает в качестве государственно-официального, публичного явления. И именно с данной стороны выделяются только что отмеченные правовые  формы его деятельности – правотворческая, правоисполнительная, правоохранительная.

В т о р а я, “встречная” линия  рассматриваемой связи – это “зависимость государства от права”. То есть государство не способно, не может выполнить свои задачи в обществе без  общеобязательны юридических норм – общих правил, отличающихся способностью точного и строго регламентировать содержание поведения людей по содержанию и распространяющихся на всех членов общества. Этим во многом и предопределяется необходимость для государства законов (системы юридических норм), при помощи которых обеспечивается общеобязательность ве­лений государства, его способность делать свои веления обязательными для населения всей страны. И стало быть,  заранее программировать на будущее на единых, типизированных основаниях решение возникающих жизненных ситуаций в “одном ключе”, в соответствии с едиными началами.

Но здесь  нужно учитывать два существенных момента.

Во-первых, система юри­дических норм, будучи инструментом государственной власти, в то же время в результате всеобщности законов со временем все более упорядочивает, ограничивает и связывает деятельность ее органов. В ходе развития цивилизации, демократии и культу­ры законы и становятся носителями права, которое как бы меняется местами с государственной властью и, оста­ваясь в какой-то мере ее инструментом, приобретает значение фактора, призванного упорядочивать, ограни­чивать и  связывать “саму” власть, подчинять ее функциониро­вание строго определенному правовому режиму. При такой подчиненности государства праву и начинает  складывается правовое государство

Во-вторых, у праве существует и по мере развития цивилизации все более развертываются собственные функции, выражающие логику права, его смысл и предназначение в обществе и не связанные с его ролью  инструмента государственной власти (об этом пойдет речь во второй и третей частях книги). Но именно эту собственные функции права, предопределяющие его место и самостоятельную ценность в жизни людей,  по линии отмеченной ранее “встречной связи” призвано обогатить государство великими общечеловеческими, духовными началами, наполнить положение  о правовом государстве глубоким  гуманитарным смыслом,  расширить  и возвысить его  до признания необходимости “правового общества”.

                                                                 3

 ПУБЛИЧНОЕ И ЧАСТОЕ  ПРАВО (ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ).                                          ОТРАСЛИ ПРАВА

1. Публичное и частное право. Продолжим рассмотрение некоторых общих вопросов, связанных с объективным (позитивным) правом.

До сих пор мы рассматривали право  каждой страны “вообще” -  как нечто единое, нерасчлененное. И это – оправдано. Позитивное право каждой страны (национальная правовая система) – России, Франции, США - представляет собой единое целостное  нормативное   образование.

Вместе с тем право каждой страны отличается внутренней дифференциацией, структурой, подразделением на определенные сферы, части.

Эта внутренняя дифференциация характеризуется, во-первых, делением права данной страны на публичное и частное право, а во-вторых, наличием в нем отраслей.

 Остановимся сначала на публичном и частном праве.

Со времени возникновения права и в ходе его развития выявились две противоречивые и одновременно взаимосвя­занные его стороны. Эти стороны характерны для всех национальных юридических систем. Особо наглядно они выражены в праве стран континентальной Европы, где при  всей сложности и даже известной “перемешанности” публично-правовых и частно-правовых норм довольно четко можно выделить публичное и частное право, порой прямо по видам законов, кодексов (например, Уголовный кодекс – публичное право, Гражданский кодекс – частное право). Но и в прецедентом, англосаксонском праве всегда  те или иные прецеденты, иные источники могут быть относятся либо  к публичному праву (например, прецеденты, обыкновения в деятельности парламента), либо к частному праву (прецеденты в области договоров, допустим по ответственности за качество предмета договора).

Итак, две стороны.

П е р в а я    сторона — публично-правовая. Дело тут вот в чем. Право в целом, как мы видели, это  – явление официальное, государственное и в этом смысле публичное. Но понятие “публичное” употребляется и в более узком значении. В таком более узком значение понятие “публичное” относится только к той части права, которая  напрямую связанную с  государством, его властной деятельностью. Здесь  при характеристике внутренней расчлененности права понятие “публично-правовое” призвано  выражать необходимость централизации в обществе, дисциплины, иерархической подчиненности.. С этой стороны право пред­ставляет собой правовое образование, действующее в основ­ном в виде законов государственной власти, которые придают юридический  характер государственному усмотрению, а в ряде случаев произволу, делает акцент на запретах, повинностях, обязанностях людей (подданных) перед государственной властью, пра­вителями, чиновниками. Вместе с тем по мере углубления демократии публичное право в рассматриваемом значении все большей степени вклю­чает нормы, ограничивающие произвол власти, охраняю­щие права человека.

В т о р а я   сторона — частно-правовая. Право в этой плоскости (и в том смысле, в котором это принято считать в юридической науке ) выражает начала децентрализации, свободы отдельных субъектов. Здесь возможность решения той или иной жизненной ситуации не только заранее запрограммировано в типизированных решениях, юридических нормах, но и  предоставлено самим участникам отношений, которые определяют решение ситуации сами, автономно, своей волей и в своих интересах (преимущественно – путем договоров). Естественно-правовые требования свободы людей, обеспечения статуса автономной личности обусловливают необходимость развития (сначала через обычаи, судебные решения, потом через законы) такого рода осо­бой правовой сферы, в которой могут реализоваться эконо­мическая свобода, самостоятельность и равенство людей, в экономике -  товаро­производителей и которая может защитить достоинство личности, неприкосновен­ность собственников, прав участников оборота от вмешательст­ва государства, от его произвола.

Вот почему с первых же стадий цивилизации складыва­ется и получает высокий статус частное  право.

Римское же частное право, особо интенсивно раз­вившееся в последние века до н.э. и вплоть до II — III вв. н.э. — подлинно правовое чудо, непревзойденный шедевр юридического искусства и культуры, во многом определив­ший правовой прогресс человечества.

3. Мировой шедевр – свершение человеческого разума. Основные положения римского частного права сумми­рованы в VI веке в Своде законов византийского императо­ра Юстиниана. Этот Свод был подготовлен (529 — 534 гг. н.э.) юристом Трибонианом с 16 сотрудниками. Свод лишь в одной своей части включал постановления римских и ви­зантийских императоров, в том числе самого Юстиниана. Главные же его части — Дигесты (50 книг) и Институции (древнеримский учебник по праву, II в. н.э.) — представля­ли собой собранные воедино положения, выработанные в древнеримском праве в пору его расцвета. Дигесты, или Пандекты, содержат извлечения из сочинений, древнеримских юристов (таких виднейших, как Ульпиан, Павел, Модестин, и др.).

И вот тут хотелось бы привлечь внимание к одной особенности древнеримского права, которая в обширнейшей литературе по этой теме ускользает из поля зрения. Суть дела -  в том, что  древнеримское право – это в основном частное право (т.е. во многом создаваемое самими участниками жизненных ситуаций), и – что еще более существенно – в своих первичных формах имеющее прецедентный характер ( первоначально оно во многом представляло собой “право судей” - постановления преторов, других должностных лиц по решению конкретных жизненных ситуаций). Лишь затем в результате деятельности великих римских юристов заработали мысль, разум, когда стали вырабатываться нормативные обобщения, принципы, стройные юридические конструкции, утверждаться адекватная юридическая терминология. А вслед за тем эти “данные разума” получили концентрированное выражение компиляциях Юстиниана. Позже, уже в средние века в результате труда глоссаторов (средневековых толкователей положений  римского частного права) утвердились в правосознании юристов Нового времени и в конце-концов в виде отработанных нормативных обобщений воплотились в законах – прежде всего таких, как наполеоновский Гражданский кодекс,  Германское гражданское уложение.

Конечно, по меркам современной юридической науки принципы и нормы римского права в чем-то ограниченны, в какой-то степени относятся к истории. Но и сейчас в них отчетливо видно то, что многие мыслители называли "писа­ным разумом", одним из высоких объективированных выражений разума по решению сложных жизненных ситуации, отлитые путем нормативных обобщений в совершенные юридические конструкции. До сих пор можно восхищаться четкостью, безупречной логичностью, ясностью и простотой формул и положений римского права, их истинной интеллектуальной красотой и изяществом. И в это своем качестве они до настоящего времени являются образцом и критерием юридического совершенства (советую читателю заглянуть в заключительный раздел книги, озаглавленном “Дополнение”: там приведены многие высказывания древнеримских юристов, формулы римского права, нередко вошедшие и в наше  современное словоупотребление). Главное же римское частное право  выработало великие начала частного права (“дух” права, как назвал эти начала знаменитый немецкий юрист Рудольф Иеринг) – юридическое равенство субъектов, свободу договоров, их  юридическую автономию, диспозитивность – все то, что уже в современную эпоху во многом определило принципы  современного права, о значении которых ранее уже говорилось, да и вообще принципы свободного гражданского общества.

3. Отрасли права. Юридические нормы, как мы уже знаем, — "кирпичи­ки", исходные элементы всего здания права данной стра­ны. Из этих "кирпичиков" складываются правовые инсти­туты, т.е. комплексы норм по тем или иным  вопросам - разнообразные блоки в “здании права”. Например, институт государ­ственной службы, институт  залога, институт договора подряда, институт ответственности за  преступления против личности, институт необходимой обороны.

А вот из блоков — правовых институтов — образуются отрасли, т.е. наиболее крупные подразделения права, так сказать, целые этажи, службы правового здания. Таковы уголовное право, трудовое право, административное право, гражданское право и т.д. В своей совокупности эти отрасли и составляют право в целом -  систему права данной страны.

Наиболее отчетливо деление права на отрасли дает о себе знать в национальных системах континентального европейского права (где порой перечень отраслей  выявляется в перечне кодексов). Но отрасли права – пусть и с меньшей внешней определенностью – характерен также всех других юридических систем, в том числе для англосаксонского общего права, права США, где в том или ином виде обособляются конституционное право, административное право, гражданское право, отрасли процессуального          права и т.д.

Отрасль права — это главное подразделение системы права, отличающееся специфическим режимом юридического регулирования и охватывающее целые участки  однородных общественных отношений.

При указании на отрасль права можно отметить целый ряд ее признаков. У каждой из отраслей есть "свой пред­мет", т.е. особый участок общественной жизни, особый вид  однородных общественных отношений — конститу­ционных, трудовых, земельных, по социальному обеспече­нию и др. Каждая из отраслей имеет "свое законодательст­во", как правило, самостоятельные кодексы, иные кодифицированные законодательные акты. Так, уголовно­му праву соответствует уголовное законодательство во главе с Уголовным кодексом; гражданскому праву — гражданское законодательство во главе с Гражданским ко­дексом.

И все же главная особенность каждой отрасли — нали­чие особого юридического режима ("метода регулирова­ния"), который характеризует то, как, каким способом – через дозволения, запрещения, обязывания – осуществляется юридическое регулирование. К дозволениям, скажем, тяготеет гражданское право, трудовое право; к запрещениям — уголовное; к обязываниям — административное. Квалифицированный юрист-практик знает, что обозначение юридических дел в качестве уголовных, трудовых, семейных свидетельствует о том, что в данном случае действует особый юридический порядок, характерный для отрасли, по "имени" которой обозначено дело.

Например, гражданин заключил с организацией согла­шение о производстве работы, а потом возник конфликт, и юридическому органу нужно рассматривать "дело". Какое дело? Ответ на этот вопрос зависит от того, какое было заключено соглашение. Трудовой договор? Просто согла­шение на выполнение подрядных работ? Казалось бы, это одно и то же.

Но юрист, овладевший науками гражданского и трудо­вого права, знает — нет, не одно и то же. В первом случае  (трудовой договор) вступает в действие трудовое право, и это означает, что гражданин и организация подпадают под особый юридический режим, устанавливаемый и поддержи­ваемый трудовым правом, и теперь все, что затрагивает их юридические взаимоотношения, будет определяться в соот­ветствии с этим режимом — вопросы и взаимного подчине­ния, и дисциплины труда, и обеспечения безопасности работ, и социального страхования, и порядка решения кон­фликтов, и пределов ответственности, и многое другое. Если же заключено подрядное соглашение, то гражданин и организация остаются независимыми друг от друга, несо­подчиненными субъектами, для их взаимоотношений ха­рактерен момент автономии, конфликты решаются сразу же в судебном порядке — словом, тут уже другой юридичес­кий режим, устанавливаемый и поддерживаемый не трудо­вым, а гражданским правом.

Изучение права  осу­ществляется в основном по отраслям права, и в каждой из  отраслевых юридических наук (науке трудового права, науке уголовного права и т. д.) данной отрасли дается подробная характеристика. Вместе с тем существенно важно обозначить общую классификацию отраслей. Отрасли права  могут быть подразделены на три основных звена :

1) профилирующие, базовые отрасли, охватывающие главные правовые режимы; причем из них нужно выделить и поставить над всей системой отраслей действительно ба­зовую отрасль всей системы — конституционное право; затем три материальные отрасли — гражданское, админи­стративное, уголовное право, соответствующие им три про­цессуальные отрасли — гражданское процессуальное, ад­министративно-процессуальное, уголовно-процессуальное право. Именно здесь, в этой группе, сконцентрированы главные, первичные с правовой стороны юридические режимы и сред­ства регулирования. Поэтому в сфере профилирующих, базовых отраслей обнаруживаются весьма сложные и тонкие связи и зависимости, которые являются предметом теории права.

Обратим внимание на существующие в данной группе отраслей терминологию: материальные от­расли (институты, нормы) посвящены непосредственно правам и обязанностям, другим юридическим вопросам по существу, а процессуальные отрасли (институты, нормы) - процессуальным, процедурным вопросам;

2) специальные отрасли, где правовые режимы модифи­цированы, приспособлены к особым сферам жизни общест­ва: трудовое право, земельное право, финансовое право, право социального обеспечения, семейное право, уголовно-исполни­тельное право;

3) комплексные отрасли, для которых характерно соедине­ние разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей: хозяйственное право, сельскохозяйственное право, природоохранительное право, торговое право, право проку­рорского надзора, морское право.

Общее "сквозное" значение, охватывающее все три указанных звена отраслей, имеют публичное право и частное право (в том специальном значении, которые имеют понятие “публичное” и “частное” при рассмотрении внутренней дифференциации права; в последующем, в третьей части книги, мы увидим, что эти понятия имеют и другое, более глубокое значение). К частному праву относятся в основном гражданское право, семейное право, к публичному — административ­ное, уголовное, финансовое право, право прокурорского надзора.

В то же время надо видеть, что публичное и частное право в тех или иных пропорциях и в различном виде проявляются в различных отраслях. Они – не конкретные отрасли, а скорее сферы регулирования, в одной из которых (публичное право) доминируют начала централизации, власти-подчинения, в  другой (частное право) – начала децентрализации, юридического равенства, возможность субъектов самим, свой волей  определять условия своего поведения (как это наглядно видно на примере договора  - договора подряда в гражданском праве, брачного договора  в семейном праве). Более того, можно взглянуть еще “глубже” и тогда публичное и частное право вообще предстают в качестве глубинных правовых начал; впрочем – это уже вопросы  философии права.

                                                           4

                                       ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

1. Правовая действительность и правовая система. Теперь об одной из центральных  правовых  категорий  -   “правовая система”.

Здесь прежде всего нужно иметь ввиду, что самое широкое правовое понятие, охватывающее все, без исключения, правовые явления, — это  "правовая действительность". Это – в  с е   в мире правовых явлений.  А вот в нем, в этом предельно широком понятии, выделяются активные эле­менты, так или иначе относящиеся к позитивному праву и тесно связанные между собой. Это и есть правовая система (понятие, которое, при всем совпадении слов, – надо сразу заметить – нужно отличать от ранее рассмотренного понятия “система права”). Правовая система, следовательно, — это все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными элементами правовой дей­ствительности — правовой идеологией и судебной (юриди­ческой) практикой.

Таким образом частями (элементами) правовой системы являются:

собственно объективное (позитивное) право как совокупность общеобязательных норм, выраженных в законе, иных признаваемых государством формах позитивного права;

правовая идеология — активная сторона правосозна­ния;

судебная (юридическая) практика.

И – здесь вот еще какой момент, на который  хотелось бы обратить внимание. Именно через правовую систему, ее элементы происходит как бы “увязка” позитивного права с государством, его органами, со всей политической структурой данного общества.  Именно через правовую систему при рассмотрении позитивного права включаются правотворческие, законодательные  учреждения, а также – правоисполнительные органы, органы правосудия, другие правоохранительные учреждения, вся политическая система страны.

Широкое понятие "правовая система" ( скажу еще раз - его нужно четко отличать от понятия "система права", которое – как мы видели - выражает только внутреннюю дифференциации позитивного права, его деление на отрасли и институты) имеет существенное значение для характеристики права той или иной конкретной страны.

Обычно в этом случае говорится о  национальной правовой системе, например,  о национальных правовых системах Великобритании, Финляндии, Китая.

В  отношении той или иной страны использова­ние понятия "национальная правовая система" очень важно потому, что в ней наряду с собственно правом могут играть определяющую роль либо судебная (юриди­ческая) практика, либо правовая идеология, от чего в свою очередь зависит весь строй, "весь мир" правовых яв­лений.

Именно по этому признаку выделяются семьи право­вых систем, о которых ранее уже упоминалось:

семья права  континен­тальной Европы — романо-германское право (в этих сис­темах на первом месте стоит закон);

семья  англосаксонского  общего  права —  прецедентное право Великобритании, США (в этих системах доминирующее значение имеет судебная, юридическая практика, прецедент);

семья религиозно-традиционных систем — таких, как мусульманское право (в этих системах определяющую роль играют религия);

семья заидеологизированных систем – таких, как советское право, право других социалистических стран до 1990-х гг. (в этих системах определяющую роль играет партийная идеология).

Вкратце – о некоторых юридических тонкостях, характеризующих эти четыре “семьи”. Их своеобразие во многом выражено в центральном звене юридического  регулирования – в особенностях решения, которое разрешает данную жизненную ситуацию и властно утверждает правопорядок в обществе.

В романо-германском праве такое решение запрограммировано в общеобязательных нормах, а практически воплощаются путем реализации норм права, их применения.

В англосаксонском общем праве  подобные нормы в виде прецедентов  вырастают непосредственно из судебных решений, причем судьи ориентируются не только на существующий прецедент (тем более, что он в данном случае может и отсутствовать), но и непосредственно на неправовые критерии – разумность, справедливость и др.

Что же касается двух последних из упомянутых “семей (религиозно-традиционных, заидеологизированных)”, то  основы программируемых ими решений жизненных ситуаций коренятся вообще “вне права” - в исторических традициях, канонах религии, постулатах ортодоксальной идеологии.

В последующем мы еще вернемся к указанным особенностям. Но и сейчас,  при рассмотрении юридических вопросов, относящихся к “азбуке права”, целесообразно иметь их в виду. В частности, нужно иметь в виду, что современной право России (Российской  Федерации) принадлежит к романо-германскому праву, хотя в нем еще ныне сохранились какие-то элементы или следы заидеологизированного  советского права

При рассмотрении правовой системы представляется  особо важным особо остановиться на вопросах  демократии, правосудия и правосознания (правовой культуры).

2. Правовая система и  демократия. Именно в условиях демократии получает необходимое развитие ведущую часть правовой системы – собственно право.

Чем же характеризуется правовая система в условиях демократии?

Вот некоторые, высказываемые в предварительном порядке, существенные штрихи, характеризующие право в условиях демократии.

Главное заключается в том, что  объективное (позитивное) право перестает быть своего рода придатком государственной власти. В условиях демократии право как бы "меняется местами" с государством: утверждается верховенство права, и оно возвышается над государственной властью, и это есть как раз то, что понимается под правовым государ­ством.

Наиболее важные изменения, происходящие в правовой системе демократического общества, состоят в том, что право:

связывает и подчиняет себе государственную власть ("правовое государство");

все более обретает свое "собственное" основание в есте­ственном праве, в неотъемлемых правах и свободах чело­века;

получает все более совершенное, отработанное в зако­нах, в иных источниках содержание; его основы закрепля­ются в конституции;

становится нераздельно единым с независимым и силь­ным правосудием.

3. Правовая система и  правосудие. Существенный элемент правовой системы каждой страны – судебная (юридическая практика), а значит – правосудие.

Правосудие неотделимо от позитивного права. И это касается не только англосаксонского общего, прецедентного права, где судебные решения реально являются фокусом  правовой жизни. Ведь и романо-германское право с фактических своих предпосылок исторически корениться преимущественно в богатейшей юридической культуре древнеримского права, основанной на обобщении практики решения конкретных жизненных ситуаций, судебной практике.

И в настоящее время при развитости правовой  культуры и особенностях различных юридических систем правосу­дие — особая государственная деятельность, призванная постоянно, в нашем реальном жизненном бытии решать жизненные вопросы с позиций права. Правосудие потому и выделилось в ходе исторического развития из других видов государственной деятельности, что оно (по свое­му строению, составу, организации, процессу и т.д.) специ­ально "приспособлено" для того, чтобы во всех случаях торжествовало право, его. ценность, чтобы достигались справедливость и истина, обеспечивались гарантии всех лиц, участвующих в юридических делах, — обвиняемых, потерпевших, защитников, заинтересованных ("третьих") лиц и др.

Правосудие есть как бы само право в действии, в процес­се реализации (известно такое юридическое изречение: "суд — это говорящий закон, а закон — это немой судья").

Вот почему  и при наличии законов и правовых обычаев в про­цессе и в результате судебной деятельности обогащается действующее право, вырабатываются конкретизирующие закон правоположения, т.е. образцы применения юридичес­ких норм к тем или иным своеобразным случаям жизни, ситуациям (например, такие, как конкретизирующие положения, содержащиеся в постановлении Верховно­го Суда о применении жилищных законов).

Все эти особенности правосудия в его взаимосвязи с пра­вом в полной мере как раз раскрываются в демократичес­ком государстве, они позволяют "связать" государствен­ную власть, играют существенную роль в формирований и развитии правового государства

4. Правосознание и правовая культура. Правовая идеология, охватываемая понятием “правовая система”, представляет собой  активную часть правосознания.

Правосознание — это отношение людей к праву. Пози­тивное право как критерий правомерности поведения дей­ствует всегда в определенной среде — экономической, по­литической, нравственной. Существенное значение имеет здесь субъективно-психическая среда, выражающая отно­шение людей к праву (действующему, предполагаемому и желаемому). Такие отношения людей к праву и представля­ют собой правосознание.

Ключевой пункт правосознания — осознание людьми ценностей  права и одновременно представления о действующем позитивном праве, о том, насколько оно соответствует требованиям  разума и справедливости,  правовым ценностям и идеалам.

Различается правосознание научное, профессиональное, обыденное, а также массовое, групповое, индивидуальное. Эти разновидности правосознания по-разному влияют — но все они влияют! — на совершенство законодательства, эффективность работы суда, всех правоохранительных ор­ганов, на то, насколько граждане страны являются законо­послушными, добровольно, строго, точно исполняют нормы позитивного права, какие они выдвигают правовые требования.

Среди видов и форм правосознания выделяется как раз  правовая идеология — активная часть правосознания, непосредствен­но влияющая на законодательство, юридическую практику и потому входящая в национальную правовую систему страны. Несколько  подробнее о правосознании, в том числе и о правовой идеологии,  в связи с характеристикой права как объективной реальности будет рассказано во второй части книги [2.3.5.].

В связи с правосознанием и правовой идеологией – кратко о правовой культуре.

Правовая культура — это общее состояние “юридических дел” в обществе, т.е. состояние законода­тельства, положения и  работы суда, всех правоохранительных органов, правосознания всего населения страны, выражающее уровень развития права и правосознания, их место в жизни общест­ва, усвоение правовых ценностей, их реализацию на практике, осуществление требования верховенства права.

Одним из показателей правовой культуры является пра­вовая воспитанность каждого человека, т.е. надлежащий, высокий уровень правосознания, проявляющийся не только в законопослушании, но и в правовой активности, в полном и эффективном использовании правовых средств в практи­ческой деятельности, в стремлении в любом деле утвердить правовые начала как высшие ценности цивилизации.

"Правовая культура" – явление  более широ­кое и емкое, чем просто надлежащий уровень правосозна­ния; главное в правовой культуре — высокое развитие всей правовой системы, достойное место права в жизни общества, осуществление его верховенства и соот­ветствующее этому положение дел во всем "юридическом хозяйстве" страны (подготовка и статус юридических кад­ров, роль юридических служб во всех подразделениях госу­дарственной системы, положение адвокатуры, развитость научных учреждений по вопросам права, уровень правово­го образования и т.д.).

5. Закономерности развития. Закономерности развития права в полной мере могут быть обрисованы только после рассмотрения всего комплекса юридических проблем, в том числе логики и смысла права (которым в основном посвящены вторая и третья части книги). Но и сейчас представляется необходимым  на основе  общенаучных данных  и связи права с демократией вкратце, отчасти а предварительном порядке,  отметить некоторые линии и тенденции в правовом развитии.

Общенаучные исторические данные свидетельствуют о том, что определяющая закономерность развития правовых систем на нашей планете заклю­чается в том, что в ходе исторического прогресса право из инструмента государственной власти все более превращает­ся в самостоятельную, высокозначимую силу, в самостоя­тельный мощный регулятивно-охранительный фактор.

На первых, исходных ступенях своего развития позитивное право,  формируясь и развиваясь вместе со всей человеческой цивилизацией, являлось составной частью теократически-азиатских, ра­бовладельческих, феодальных обществ, выступая в качест­ве своеобразного продолжения государства. Его публично-правовые институты были неразвиты, примитивны; в нем сильны были элементы, устанавливающие право личной за­висимости (рабовладельческой, феодально-крепостничес­кой, феодально-сословной, иерархической), произвол и бес­контрольность институтов и учреждений публичной влас­ти, "кулачное право" — право сильного; доминировало обычное право, нередко партикулярное, раздробленное, привязанное к той или иной местности.

Вместе с тем для права характерен правовой прогресс, шедший со времен Древнего Мира и в полной мере развер­нувшийся в условиях демократии, после победы буржуазно-демократических революций.

Этот правовой прогресс во многом, как мы  видели, связан со всемирно-историческим феноменом — римским частным правом.

Вместе с тем, наряду с могучим влиянием на ход правового развития культуры римского частного права существенную роль в этой области спустя столетия, в канун Нового времени сыграли весь дух эпохи Возрождения, Просвещения, пред­ставления и разработки великих философов-классиков  - Канта, Гегеля, Фихте, Шеллинга, мыслителей-просветителей Руссо, Монтескье, Вольтера, многих других, возвысивших идеи общественного договора, естественного права, прав и свобод человека.

Отсюда и вытекают те основные направления правового прогресса, которые связаны с буржуазно-демократически­ми революциями. Это:

обогащение позитивного права естественно-правовыми идеями и ценностями. В условиях демократии позитивное право становится во многом носителем и выразителем есте­ственных, прирожденных прав человека (право на жизнь, на свободу, на свободный выбор общественного и государ­ственного строя и т.д.); получает признание и реализацию идея общественного договора, в соответствии с которой государственные и правовые институты не "навязываются сверху", а устанавливаются на основе общественного согла­сия;

утверждение начал правового государства. Это означает, что политическая власть ставится под эгиду права, под его контроль и, следовательно, должна функционировать в качестве государственной власти в рамках всех институтов государства и права, в сочетании и во взаимодействии со всеми институтами гражданского общества. В содержание права, его норм и принципов, наряду с категорией прав и свобод человека все более входят два основополагающих начала правового государства. Одно — общедозволитель­ное ("дозволено все, кроме прямо запрещенного законом"), действующее в отношении граждан, их объединений. Дру­гое — разрешительное ("дозволено только то, что прямо предусмотрено законом", или в иной формулировке – “запрещено все, кроме того, что прямо разрешено зконом”), действующее в отношении властных государственных органов и должностных лиц;

возвышение частного права. В новых экономических ус­ловиях демократического общества гражданское законодательство, охватывающее собственность, договорные обязательст­ва, иные имущественные отношения, стало выражением всеобщности рынка, экономической свободы, гарантом автономии личности, юридического приоритета ее воли. Поэтому  частное право резко выдвинулось вперед по ряду направлений в правовой систе­ме, оттеснив публичное право и даже проникая в него. Уже в XIX веке были приняты важнейшие законодательные акты в сфере частного права, такие, например, как Французский граж­данский кодекс — Кодекс Наполеона, Германское граж­данское уложение, и др.;

возвышение и развитие правосудия. Правосудие не только исторически  сыграло выдающуюся роль в формировании права, но и практически из "просто" разно­видности государственной деятельности приобретает в демократическом обществе, самосто­ятельное и высокое значение. Одним из свидетельств тому стало формирование конституционного правосудия — кон­ституционного суда, в предмет ведения которого вошли "сами" законы, акты высших государственных органов, высших должностных лиц.

Понятно, все эти направления правового прогресса (как и развитие государства в условиях демократии) — не более чем тенденции. Далеко не во всех странах они имели и имеют сейчас последовательный характер; нередко, особен­но при установлении в той или иной стране авторитарного режима, возникали и иные тенденции, связанные с "опубличиванием", огосударствлением права, усилением в нем репрес­сивных начал, упрощением процессуальных гарантий и т.д.

Тем не менее отмеченные закономерности, связанные с возвышением права, с превращением его в могучий регуля­тивно-охранительный фактор, утверждающий ценности цивилизации, проходят через всю историю человечества.

И особо значимы они сейчас, на современном этапе развития цивилизации. Право в современном гражданском обществе выдвига­ется в самый центр общественно-политической жизни, про­должается его возвышение. Это предопределяет такой качественный поворот в развитии общества, когда оно становится не только гражданским, но и правовым. Причем правовой характер общества — всего общества, а не только одной государственной власти — вы­ступает, по ряду данных, в качестве его преобладающей, наиболее сущест­венной черты.

6. Развитие правовой системы России. Судьба права в России сложна и противоречива. До ок­тябрьского переворота 1917 года в российском обществе еще не сложилась развитая правовая система, она была про­тиворечивой, в ней уживались архаичные, реакционные черты и черты передовые, прогрессивные.

Еще более слож­ным и, пожалуй, даже трагичным является развитие россий­ского права в послеоктябрьский период.

Важно отметить, что в отличие от государства, которое в России имело в основном восточно-феодальную деспоти­ческую ориентацию, российское право не только не воспри­няло подобную ориентацию, но, напротив, имело ряд прогрессивных направлений в своем развитии. Это; использо­вание 'передовых греко-византийских традиций (заложенных в договорах русских князей Олега, Игоря, Святослава с греками 907, 911, 945, 971 годов), влияние на правовые по­рядки моральных постулатов доимперского православия (что нашло вы­ражение в одном из крупных российских правовых памят­ников — Русской Правде), формирование ряда передовых, прогрессивных правовых положений, таких, как состяза­тельный процесс, дифференциация ответственности (напри­мер, в Судебнике 1550 года. Псковской и Новгородской судных грамотах), отчетливая линия на "закон", на кодифи­кацию законодательства, в том числе в виде уложений, ска­жем, в Соборном уложении 1649 года Алексея Михайлови­ча — весьма отработанном для своего времени сводном юридическом документе.

В годы царствования Петра 1, Екатерины II, в последую­щие периоды (в XVIII — XIX вв.) на духовную жизнь Рос­сии, на правосознание дворянства и третьего сословия су­щественное воздействие стали оказывать прогрессивные политические и правовые идеи эпохи Возрождения, юриди­ческое мировоззрение. Они развивались и передовыми рус­скими мыслителями, приверженцами естественного права, такими, например, как А.Н. Радищев. В середине XIX века усилиями М.М. Сперанского, ряда других передовых деяте­лей предпринимались попытки создания в России стройной юридической системы с использованием лучших западноев­ропейских моделей.

К концу XIX — началу XX века в России, во всех частях обширной Российской империи, было немало отсталых юри­дических форм и институтов (относящихся к монархической форме государства, имперско-колониальным отношениям, общинным порядкам, фабричному законодательству). И все же как раз к кануну октябрьского переворота 1917 года Рос­сия подошла с юридической системой, в которой намети­лось довольно интенсивное развитие прогрессивных право­вых форм и институтов. Это не только начальные формы парламентаризма (в виде Государственной Думы) и муни­ципального самоуправления (в виде земств), но и прежде всего частное право, "столыпинское" земельное законода­тельство и еще более — суд присяжных, связанное с ним процессуальное законодательство, адвокатура, свидетель­ствующие о процессе глубокого проникновения правовых начал в российскую жизнь. Право в России все более и более стало обретать самостоятельный статус, значение особой силы в обществе.

Этот процесс был прерван в октябре 1917 года и, в осо­бенности, после разгона Учредительного Собрания в январе 1918 года, когда на долгие десятилетия на территории Рос­сийской империи установилась тоталитарная власть партократии, действовавшей под прикрытием "власти Советов" и подчинившей жизнь страны осуществлению утопической за­дачи "строительства социализма и коммунизма".

За годы советской власти было принято много законов, декретов, иных юридических документов, четыре конститу­ции (1918, 1924, 1936, 1977 гг.), функционировали суды, дру­гие юридические учреждения, получили известное развитие юридическая наука и юридическое образование. И все же в целом юридическая система советской России, всего Совет­ского Союза была отброшена назад, деформирована, ушла в сторону от основных направлений развития права, харак­терных для мировой цивилизации.

Советское право не только не обрело особого, самостоя­тельного, высокозначимого статуса, но и всецело "верну­лось" на положение одного лишь придатка государствен­ной власти (точнее даже, партократической власти). "Закон", "законность", "правопорядок" понимались в ос­новном в смысле строгой дисциплины и революционного порядка. Советское право оказалось огосударствленным. Даже принятый в 1922 году Гражданский кодекс не стал кодексом частного права; он (по прямому указанию Лени­на) открывал возможность вмешательства государства в частноправовые отношения.

Право в годы советской власти несло на себе печать тоталитарного строя, коммунистической идеологии, стало выражением коммунистической  философии права (об этом пойдет речь в третей  части книги). Оно официально трактовалось как право "отмирающее", обре­ченное на то, чтобы в конце концов, при коммунизме, вооб­ще сойти со сцены общественной жизни. Отсюда правовой нигилизм, непоколебимый коммунистический постулат -— пренебрежение "правовыми формами" во имя высших ком­мунистических интересов.

В целом советское право строилось так, чтобы не только не препятствовать осуществлению бесконтрольной власти партократии, но и легализовать это господство, создать для него "правовые основания". Более того, в административ­ное, уголовное, процессуальное и некоторые иные отрасли законодательства  были включены нормы и положения, легализующие жестокие карательно-репрессивные меры, внесудебную ответственность, админи­стративный произвол, процессуальные упрощения. Отсюда действие таких институтов, как особое совещание, уголов­ная ответственность детей, карательные меры без вины по "контрреволюционным преступлениям" и т.д.

В то же время советское право было охвачено системой гигантских фальсификаций коммунистического тоталитар­ного режима. Законы, иные юридические документы не только были разукрашены идеологическими формулами и лозунгами типа "воля народа", "в интересах трудящихся", но и во многих случаях включали в качестве общих декла­раций действительно прогрессивные юридические кон­струкции и термины, например, "правовые гарантии", "права личности". В весьма большой степени это коснулось текстов конституций 1936 и, в особенности, 1977 годов.

И вот тут, в противовес реакционным чертам советского права, с помощью юридической науки начинала работать сама юридическая логика. В 1950-е и последующие годы, особенно после смерти Сталина, и в законодательстве, и в юридической практике, и в правовой науке стали постепен­но утверждаться некоторые прогрессивные правовые прин­ципы и положения (например, презумпция невиновности).

Реальные демократические преобразования в праве на­чались со второй половины 80-х годов, во время перестрой­ки, особенно после поражения августовского (1991 г.) путча. Получил общее признание принцип "правового го­сударства", были отменены репрессивные, иные реакцион­ные институты и положения, стали развиваться демократи­ческое законодательство, система правосудия (конституци­онный суд, арбитражный суд).

Вместе с тем право в России до настоящего времени во многом еще сохраняет публичный, огосударствленный ха­рактер; оно еще мало соответствует требованиям демокра­тии и цивилизованного рынка, правового гражданского общества. Можно лишь надеяться, что реализация прогрессивных положений новой Консти­туции, нового российского Гражданского кодекса, ряда других передовых институтов российской правовой системы  сущест­венным образом изменит сами основы, инфраструктуру российского права, позволит вывести его на уровень, соот­ветствующий современным требованиям цивилизации.

Сейчас на территории распавшегося СССР происходят сложные процессы в развитии государства и права — ста­новление в новых "независимых государствах" государст­венных и правовых систем, соответствующих требованиям современного гражданского общества. Это развитие все более осложняется из-за того, что общество переживает жесточайший экономический и социальный кризис, существенно отразившийся на уровне жизни людей, их материаль­ном, нравственном и психологическом состоянии и резко высветивший те негативные последствия, которые породи­ла тоталитарная система за долгие десятилетия своего гос­подства, а затем – ошибки и недостатки  проводимых реформ.. Уничтожение частной собственности, агрессивное иждивенчество, стремление во имя "социальной справедли­вости" к дележу "на равных" и многое другое препятствуют возвращению общества к нормальному, цивилизованному развитию.

Определение путей развития правовой системы, ее перспективы в ближайшем и более отдаленном  будущем – как и конкретизация ряда обозначенных выше общих положений - требует рассмотрения ряда сложных проблем общетеоретического и философского порядка. Речь о этом – в следующих частях книги.

                                                           5

                                    ОПРЕДЕЛЕНИЕ  ПРАВА

1. Определение. Ранее, когда были подытожены только первые выводы о праве, вытекающие из конкретны жизненных ситуаций, было еще трудно суммировать эти первичные впечатление в какую-то краткую дефиниции. Но вот теперь, когда  на основе общенаучных данных кратко освещены некоторые общие  юридические понятия, формулирование такого краткого определения оказывается вполне возможным.

Вот оно.                                    

Право (напомню – объективное или позитивное право в строго юридическом значении) – это - система общеобязательных норм, выра­женных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным основанием для определения правомерно-дозволенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также  государственно пред­писанного) поведения.

В этом кратком определении суммированы ранее рас­смотренные признаки права, прежде всего его общеобяза­тельная нормативность, его выражение в законах, иных источниках. И главное - эта краткая дефиниция ориентировано на центральное звено юридического регулирования, на “решение” при помощи права жизненных ситуаций. Действующая система общеобязательных норм – это критерий, “определитель”, основание для оценки и решения: она существует для того, чтобы  определять -  является ли данное поведение правомерно-дозволенным или юридически недозволенном, запрещенном,  и на этом основании определить обязательные юридические последствия, связанные с решением данной жизненной ситуацией.

Стало быть,  здесь сделано ударение на практическом значе­нии понятия права. Ведь в жизни, при решении конкрет­ных юридических дел самое существенное с точки зрения права — получить ответ, есть у того или иного лица субъ­ективное право, правомерны или неправомерны его действия, несет ли оно юридическую ответственность. В данном отношении право и является прежде всего обязательным для всех го­сударственным основанием (или – критерием) правомерно-дозволенного или юридически недозволенного, запрещенного поведения. И этот критерий в виде общео­бязательных норм должен содержаться в законах, иных признаваемых государством источниках (например, нор­мативных договорах, судебных решениях, имеющих зна­чение прецедента).

И пусть не пройдет мимо внимания то обстоятельство, что в приведенной дефиниции “государственно предписанное” поведение выделено особо, причем  поставлено (об  этом говориться в скобках) как бы во  второй ряд по сравнению в правомерно-дозволенным и юридически запрещенным проведением. Объяснение этому обстоятельству – впереди, во второй части книги.

2. Право – логическая система. При таком кратком определении права, которое не идет дальше суммирования его основных признаков,  объективное (позитивное) право  выступает главным образом в виде нормативного образования, да притом – такого, когда его исходные, элементарные частицы (нормы), характеризуются  строгой формальной определенностью. И вот здесь, на таком  в основном практическом, уровне понимания права, оно предстает в качестве логической системы, соответствующей нормам и требованиям формальной логики. Оно как нормативное образование призвано выступать в общественной жизни в виде  логически стройной и законченной, непротиворечивой и последователь­ной системы норм, принципов, институтов и отраслей

Выявление этого важнейшего качества  объективного права – одна из решающих “заслуг” всемирно исторический шедевра – римское частное право. В настоящее  время эти особенности права как логической системы в наибольшей степени характерны для права континентальной Европы – национальным юридическим системам романо-германского типа, в том числе и праву России.

3. Не потерять бы . . . Даже краткое освещение основных правовых понятий, тем более – некоторых закономерностей права (пусть пока  главным образом на основе общенаучных представлений),   увело нас   в сторону от исходных данных, посвященных праву,   - от самих юридических  реалий, т. е. от того, с чем прежде всего встречаются люди в области юридической действительности.

 Между тем именно эти юридические реалии являются исходным пунктом и непременной отправной основой для решения всех юридических проблем, для самой высокой правовой теории.  И если отвлечься от живого юридического бытия, и, минуя такого рода юридическую конкретику, сосредоточится на   теоретических и философских  “высотах”, то можно построить  разные, возможно,   внушительные и привлекательные научные  конструкции, но при этом . . . . потерять само право.

Что же, какие конкретно вопросы должны привлечь наше внимание? Какие юридические реальности и под каким углом зрения – чтобы “не потерять право” - должны стать предметом  дальнейшего рассмотрения?.