10.6. Справедливость

10.6.1. При обсуждении общего принципа справедливости было отмечено, что помимо очевидного процессуального аспекта справедливость может служить основанием для других принципов, которые играют определенную роль в принятии административных решений. Здесь мы рассмотрим два таких принципа: первый — это принцип пропорциональности, второй принцип состоит в том, что дискреция должна быть структурирована по неформальным стандартам. Принцип пропорциональности четко установлен в нескольких континентальных юридических системах и был принят Европейским Судом справедливости. Вероятно, он станет стандартным принципом административного права на европейском уровне. Второй принцип, касающийся структурирования дискреции, довольно сильно отличается от первого. Его пока даже трудно назвать принципом. Предполагается, что вопрос о справедливости возникает в связи со структурированием дискреции и что соответствующий принцип при рассмотрении этого вопроса должен быть обязательным условием применения дискреции. Будет так или нет, можно только догадываться.

10.6.2. Принцип пропорциональности. Принцип пропорциональности означает, что действия, предпринимаемые органом власти, должны быть пропорциональны тем целям, которые при этом предполагается достичь. Этот принцип представляет особую важность, когда действия властей касаются отдельных людей или групп лиц. При этом он трансформируется в идею о том, что обязательства гражданина должны ограничиваться только теми, которые необходимы для достижения целей, на выполнение которых направлено принимаемое решение*. Т.С. Наг1еу формулирует этот принцип следующим образом: «Он требует разумных отношений между целью и средством. Он подразумевает, что, с одной стороны, средства должны в разумных пределах гарантировать, что цель будет достигнута и что ущерб ответчика будет пропорционален общественной выгоде». Принцип пропорциональности идет из германского права и позже был принят Европейским Судом справедливости в качестве основополагающего принципа европейского права. Этот принцип также распространяется на другие национальные системы в рамках Европейского Союза.

10.6.3. Нормы применения 'дискреции. Когда мы обсуждали неформальные правила и основные направления, на которые опирается административный орган при структурировании своей дискреции, было высказано предположение, что справедливое отношение к тем, кого коснется дискреция, требует, чтобы такие нормы были установлены и доведены до сведения заинтересованных сторон. Причина для этого отчасти состоит в том, что люди должны знать, какого отношения им следует ожидать со стороны власть предержащих, а отчасти в том, что такие стандарты помогают обеспечить равное и последовательное отношение властей ко всем. Формулировка и обнародование неформальных норм помогает воплотить в жизнь эти две идеи справедливого отношения. Идея структурирования дискреции через руководящие принципы по большей части принадлежит американскому юристу К.С. Дейвису. В книге Discretionary Justice профессор Дейвис утверждает, что наиболее эффективный способ контроля за дискреционными полномочиями — проследить, чтобы административный орган выработал руководящие принципы в отношении применения им своих полномочий. Принципы такого рода помогают обеспечить справедливый процесс несколькими путями: процесс становится более открытым;

тем, кого касается дискреция, будут известны критерии, на основании которых она будет применяться, а сами чиновники будут вынуждены действовать в рамках установленных требований; если же есть веские основания для другого подхода, они должны быть заявлены до начала процесса. Роль руководящих принципов в обеспечении справедливого обращения должна быть рассмотрена далее.

10.6.4. Возникновение ожиданий. Связь между руководящими принципами и справедливым обращением состоит в том, что руководящие принципы, как и правила, дают основания для ожиданий в отношении того, как будут применяться полномочия и как власть будет обращаться с людьми. Если возникают некоторые ожидания, они не должны быть обмануты, если на то нет веских оснований и если соблюдаются необходимые процедуры. Способность вести дела с разумной долей уверенности и надежности является одним из важных условий личной независимости, так что, если административное действие затрагивает серьезные интересы лица, это еще одна серьезная причина требовать выработки стандартов на основании руководящих указаний. Речь идет не об отмене дискреции, а, скорее, о требовании структурировать ее через руководящие принципы, оставляя административному органу возможность действовать в зависимости от конкретных обстоятельств. К этому можно добавить идею о том, что государство через свои административные ведомства должно заранее информировать граждан, каким образом к ним будут применяться полномочия этих органов. Если такая информация не доводится до граждан, это ставит их в неопределенное положение и делает беззащитными перед произволом и

субъективизмом чиновников.

10.6.5. Равное отношение. Определение стандартов можно связать со справедливым отношением еще одним способом. Оговаривая нормы, которые необходимо применить, и аспекты, которые следует принимать во внимание, мы действуем в соответствии с принципом равного отношения. Равное отношение включает в себя сложный вопрос субстантивного принципа. Однако принцип равного отношения имеет процедурный аспект, который требует, чтобы нормы обращения были изложены заранее и чтобы с каждым обращались в соответствии с этими принципами. На самом деле, эта мысль часто подается как принцип последовательности в том смысле, что нормы помогают обеспечить последовательное отношение, а последовательное отношение есть один из аспектов справедливого отношения. Мы не утверждаем, что справедливое отношение нельзя обеспечить без руководящих принципов, на основе которых структурируется дискреция, но нормы обычно являются полезным инструментом, поскольку они исключают некоторые факторы из рассмотрения, определяют, что необходимо принять во внимание, а также упрощают и облегчают решение потенциально сложных вопросов.

10.6.6. Уровень и форма стандартов. Справедливое отношение может требовать, чтобы дискреционные полномочия, как правило, структурировались путем принятия неформальных норм. В этой связи могут возникнуть различные практические вопросы: какую форму должны иметь эти стандарты, насколько подробными они должны быть и каков их нормативный характер. В последние годы эти вопросы много обсуждались, но сейчас нет необходимости слишком сильно вдаваться в подробности. Идея Дейвиса состояла в том, что дискреция должна быть в высшей степени структурирована через правила и менее жесткие стандарты, как, например, руководящие принципы, факторы, которые должны приниматься во внимание, и политические заявления. С его точки зрения, идеальным было бы создание правил, касающихся всех аспектов дискреции. Однако слишком подробные правила и руководящие принципы вряд ли желательны, предпочтительнее сохранять некоторое равновесие между структурированием и дискрецией. Трудность в этом случае будет состоять именно в том, как установить это равновесие. Многое зависит от контекста различных полномочий, и удовлетворительный баланс может быть достигнут только путем тщательного анализа каждого конкретного контекста.

10.6.7. Баланс между правилами и дискрецией. Можно выделить три фактора, имеющих значение для обеспечения равновесия между правилами и дискрецией. Во-первых, необходимо для каждого случая оставить возможность применять полномочия исходя из особенностей именно этого дела. Справедливое отношение можно скорее обеспечить тогда, когда формулировка стандартов позволяет реально рассмотреть особенные стороны каждого дела. Во-вторых, следует заметить, что слишком строгие правила скорее всего повлекут несанкционированные отступления от них. Несколько парадоксальным является тот факт, что правила могут не только отменить дискрецию, но и помочь создать ее, отчасти потому, что правила необходимо толковать, а отчасти потому, что чем больше правил, тем больше нажима и больше возможностей отступлений от них. Такие отступления могут быть оправданны, но при этом возникает опасность непоследовательности и неравноправного отношения. В-третьих, при определении соотношения между правилами и дискрецией следует учитывать, что принятию справедливого решения больше будут способствовать не жесткие правила, а процедуры, обеспечивающие представительство интересов и личное участие. Дискреция в широком смысле предполагает учитывать политику, и при определении политики часто оказывается полезным дать заинтересованным сторонам возможность поучаствовать в этом. Такое участие поможет принять не только более правильное, но и более справедливое решение. Ни один из этих факторов нельзя назвать решающим, но, взятые вместе, они помогают установить равновесие между правилами и дискрецией.

10.6.8. Юридическая доктрина по отношению к нормам. Исследовав соотношение между справедливостью и определением стандартов в дискреционном контексте, мы должны теперь рассмотреть юридический подход к вопросу.

1. В целом подход состоит в том, что представители власти имеют право формулировать общие нормы, которыми необходимо руководствоваться при применении дискреции.

2. Насколько строгими могут быть стандарты и могут ли они превратиться в правила, зависит от конкретной юридической системы, но доктрина против ограничений может установить какие-то границы нормативной природы стандартов.

3. Некоторые юридические системы идут дальше и требуют, чтобы административные органы определяли стандарты, регулирующие применение дискреции, и объявляли о них: The American Model State Administrative Procedure Act, изданный в 1981 г., обязывает ведомство принять правила, включая соответствующие стандарты, принципы и процедурные гарантии, которыми оно будет пользоваться при осуществлении своих полномочий.

4. Даже если стандарты сформулированы, это не означает, что они автоматически будут преданы гласности. Административная власть может с легкостью скрывать от общественности те стандарты, которыми она руководствуется при принятии решений. Один из способов решить эту проблему принят австралийской юрисдикцией, которая позволяет использовать неформальные принципы для принятия решений только в том случае, если они были опубликованы.

10.6.9. Структурированный подход к дискреционным стандартам. В недавно вышедшей книге Due Process and Discretionary Powers (Должный процесс и дискреционные полномочия) я предложил следующий подход к структурированию дискреции.

1. Административный орган должен стремиться структурировать дискрецию через стандарты и формулировать с достаточной точностью основу, на которой будут приниматься решения.

2. Если стандарты остаются на очень абстрактном уровне, так что в каждом конкретном случае приходится в значительной мере опираться на дискреционную оценку, то необходимо обосновать принятие такого подхода. Неприемлемым остается отсутствие всяких стандартов, и в действительности, на практике, всегда возникает вопрос, достаточно ли четко сформулированы стандарты. Это не мешает властям применять постепенную выработку стандартов, основной упор делать на решение проблем по мере их возникновения и выводить более общие принципы из конкретных дел, а не планировать все заранее.

3. Предполагается, что после того, как стандарты определены, власти будут следовать им, за исключением тех случаев, когда их необходимо изменить, чтобы избежать неприемлемого результата в каком-либо конкретном случае, или когда эти стандарты больше не соответствуют ситуации.

Когда решения принимаются на постепенной основе, следует попытаться сформулировать принципы, на которых косвенно эти решения основываются, и таким образом построить систему общих стандартов, выводимых из конкретных случаев. Как уже отмечалось, последовательное применение одинаковых принципов к различным делам является важным моментом, и есть все основания связывать решения по одному делу с решениями по другому делу, с тем чтобы стали вырисовываться общие стандарты. Эти стандарты могут не быть обязательными к применению, но должны служить основой для принятия взвешенных решений.

Наконец, следует добавить, что необходимость структурировать дискрецию при помощи общих стандартов особенно остро ощущается в тех случаях, когда поставлены на карту исключительно важные интересы отдельных лиц или групп. Чем большую важность представляют эти интересы, тем более необходимо, чтобы они были защищены при помощи четких норм.