Структурные и некоторые иные особенности "долевого" инвестирования

 Инвестирования в сфере недвижимости - одна из существенных частей инвестиционного процесса. Наиболее часто в нашей стране используется такой вид инвестирования, как долевое участие в строительстве многоквартирных жилых домов. Долевое участие возможно не только в строительстве, это может быть инвестирование в различного рода предпринимательскую деятельность, например вложения в развитие телефонных компаний и т.д. В настоящей статье рассматриваются основания возникновения и содержания правоотношений, возникающих в сфере долевого участия, а также некоторые иные аспекты "долевого" инвестирования.

 1. Практика строительства зданий и сооружений, прежде всего жилых домов, выработала несколько разновидностей договорных связей возникающих между участниками строительства (имеется в виду строительство в широком смысле). В.В. Мельниковым была предложена заслуживающая внимания классификация договорных связей, возникающих при долевом участии, учитывающая способ, посредством которого денежные средства попадают непосредственно подрядчику:

 1) договоры, по условиям которых денежные средства дольщиков принимает непосредственно строительная организация, предоставляя им после завершения работ помещения;

 2) договоры, в соответствии с которыми, денежные средства дольщиков принимает организация, выполняющая функции заказчика в подрядном договоре и предоставляя дольщикам после завершения работ помещения;

 3) договоры, согласно которым, организации дольщики и подрядчики обязуются совместно участвовать в строительстве многоквартирного дома. *(129)

 Исходя из данной классификации договоров и анализа договорных связей, можно утверждать, что не всегда возникающие в результате заключения таких договоров правоотношения можно квалифицировать как инвестиционные. Представляется, что к инвестиционным относятся только отношения, возникающие на основании договоров первого и второго типа. Договоры третьего типа не порождают инвестиционных отношений, поскольку в этом случае все субъекты долевого строительства непосредственно участвуют в достижении общей цели - создания объекта, и соответственно отсутствует важнейший признак инвестирования - получение результата усилиями иных лиц, отличных от инвестора.

 2. Долевое инвестирование (участие) характеризуются следующими отличительными признаками:

 а) правоотношения, возникающее на основании соответствующего договора, имеют обязательственно-правовую природу, т.к. у лица, получившего инвестиции, возникает обязанность выполнить в пользу инвестора определенными условиями обязательства действия: передать имущество в собственность, при этом такие отношения не являются заемными, поскольку отсутствует обязанность вернуть полученную сумму денежных средств;

 б) реализация инвестиций поручена лицу, принимающему инвестиции, либо иному лицу, действующему по договору с ним;

 в) участник инвестирует вмести с иными инвесторами

 г) участник долевого инвестирования ожидает получения права собственности на квартиру, стоимость которой, как правило, выше суммы вложений на ее строительство, т.е. можно говорить о доходе - выгоде инвестора; *(130)

 в) вложение связано для инвестора с риском потерь вложенных средств, т.к. он лишен возможности участвовать в их использовании. Указанная форма инвестирования получила в зарубежной практике наименование "участие в интересе". *(131)

 К категории инвестиционных контактов иногда ошибочно причисляются договоры, заключаемые между муниципальными образованиями и застройщиками, суть которых сводиться к следующему: застройщик обязуется построить соответствующее сооружение на территории города, и после окончания строительства передать в собственность города часть построенной площади. Муниципальное образование в свою очередь обязуется выделить земельный участок для строительства, оказать иное необходимое содействие в строительстве. *(132)

 Следует заметить, что такая практика широко известна и в других городах, в частности в г. Екатеринбурге. Цель такого договора очевидна - используя свои властные функции, прежде всего в отношении распоряжения земельными участками, муниципальное образование понуждает застройщика передать в свою собственность недвижимое имущество, либо осуществить иную деятельность в интересах муниципального образования, при этом само муниципальное образование не вкладывает никаких средств в процесс создания имущества, а застройщик лишен возможности выбора модели поведения. Следовательно, говорить в данном случае об инвестиционной природе такого договора не приходиться.

 3. Анализ отношений по долевому участию в строительстве жилого дома, предполагает, прежде всего, необходимость определения правовой природы договора, лежащего в основании возникновения соответствующих правоотношений. Известно, что на практике такие договоры, как правило, именуются различным образом: финансирование строительства жилья, договор об инвестировании, договор о приобретении жилья совместной деятельности, приобретения квартиры по возмездному договору, в том числе с трудовым участием гражданина-дольщика, купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и др. Наиболее часто используется словосочетание договор "долевого участия", а также договоры "о долевом инвестировании", "о совместной деятельности в строительстве дома", "о долевом участии в инвестициях в строительство дома".

 Относительно правовой характеристики договора в литературе развернулась дискуссия, обусловленная разнообразием взглядов на данную проблематику. Прежде чем рассматривать точки зрения специалистов, необходимо обозначить границы анализируемого явления. В данном случае речь идет только долевом участии граждан и юридических лиц при инвестировании средств в строительство многоквартирных жилых домов, многобоксовых гаражных комплексов... Иные правовое конструкции, например долевое участие трех организаций в создании сооружения, остаются вне рамок дискуссии.

 Анализируя договоры долевого участия, ряд авторов усматривают здесь договор подряда. *(133) Не отрицают возможности возникновения подрядных отношений и судебные органы. *(134)

 В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

 При этом, по смыслу норм ГК РФ, заказчик вступает в правоотношения по строительству непосредственно с подрядчиком - организацией, осуществляющей строительство, однако при долевом участии в строительстве отсутствует правовая связь с тем лицом, кто осуществляет строительство с подрядчиком. Договор не является подрядным, потому, что инвестор-дольщик не имеет правовой возможности определять деятельность лица, получившего инвестиции, а подрядчик при создании объекта не действует по заданию инвестора. Вместе с тем, именно указанный признак является одним из определяющих для квалификации договора подряда (ст. 702 ГК РФ). Кроме того, как верно подмечено в литературе, "если предположить, что инвестиционный договор может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую инвестор заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика...", *(135) кроме того, отсутствуют такие обязанности как предоставление земельного участка и ряд других.

 Другие авторы исходят из возможности квалифицировать договоры долевого участия как договоры о совместной деятельности. *(136)

 Исходя из понимания ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

 Как известно, для договора простого товарищества (совместной деятельности) характерны два основных признака:

 - наличие вкладов участников;

 - ведение совместной деятельности товарищей (ст. 1041 ГК РФ).

 При этом, как верно замечает А.Б. Савельев, "договор совместной деятельности иногда оценивается неправильно в силу того, что стороны предусматривают в рамках этого договора осуществление какой-либо деятельности, которая внешне походит на деятельность в рамках других договоров". *(137) Действительно, при строительстве посредством долевого участия осуществляется вложение средств физических и юридических лиц в деятельность по строительству жилого дома (домов), однако при этом отсутствует совместная деятельность инвесторов и лица, получающего средства. *(138) В литературе высказана справедливая точка зрения, о том, что нормообразующий признак классификации обязательств в их направленности. *(139) В договоре товарищества должна присутствовать общая цель, поскольку "участники обязуются соединить свои вклады и совместно действовать для достижения общей хозяйственной цели", на что обратил внимание О.С. Иоффе, *(140) при долевом участии у инвесторов и застройщиков общая цель отсутствует. Инвестор заинтересован получить имущество в собственность в виде квартиры (выгоду), застройщик заинтересован привлечь инвестиции для развития своей деятельности, которая должна в итоге принести прибыль.

 На существенное противоречие указал С. Фокин, заметив, что договор простого товарищества не может быть связан с предпринимательской деятельностью для одной стороны (застройщика) и не связан для другой (дольщика), с чем нельзя не согласиться. *(141)

 Таким образом, представляется, что договор, заключаемый между застройщиком многоквартирного жилого дома *(142) и инвесторами и именуемый обычно как договор долевого участия, не является договором о совместной деятельности, поскольку ему не присущи признаки указанного договора. *(143)

 Следует присоединяться к позиции многих автором, утверждающих, что такой договор не может быть квалифицирован как договор купли-продажи, прежде всего из-за невозможности согласования предмета договора, что является существенным условиям купли-продажи жилого помещения. *(144) В литературе впрочем высказано и иное мнение. *(145)

 В отношении возможности признания такого договора предварительным приведем высказывание Б.В. Муравьева: "...инвестиционный договор на момент его заключения уже содержит условие о размере и порядке уплаты цены объекта недвижимости, в отношении которого планируется в будущем заключить договор купли-продажи. По существу, делает справедливое заключение автор, такой инвестиционный договор является основным договором...". *(146)

 Не может договор квалифицироваться и как агентский договор. По словам С. Фокина, основное отличие видится в том, что агент вначале получает определенное задание и в целях его выполнения заключает сделки, то в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность. *(147)

 По мнению Ю. Свирина, правоотношения между инвестором и инвестиционной компанией "регулируются гл. 39 ГК РФ и представляют собой возмездное оказание услуг, а именно: исполнитель-компания обязуется по заданию заказчика-гражданина оказать услуги, совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги". *(148) В свою очередь В.В. Мельников считает, "обозначенные признаки договора с учетом их специфического характера при использовании сферы строительства недвижимости в наибольшей степени соответствуют комиссионным отношениям". *(149)

 Отличие от анализируемых договоров видится в том, что комиссионер, также как и агент, совершает сделки в рамках выполнения своего обязательства перед комитентом. Использование же инвестиций не входит в предмет обязательств организатора. Денежные средства (инвестиции), которые инвестор передает организатору, не являются платой за услуги, оказываемые инвестиционной компанией, они представляют собой имущественный эквивалент приобретаемого объекта недвижимости. Прав Б.В. Муравьев в отношении того, что инвестиционный договор не может быть квалифицирован как договор о возмездном оказании услуг. *(150)

 Кроме того, как уже отмечалось, в долевом участии правообладатель на момент заключения договора долевого участия уже заключил одну или несколько сделок, направленных на получение объекта недвижимости себе в собственность.

 К.И. Скловский полагает, что договор долевого участия - комплексный, соединяющий черты различных договоров. *(151) В данном случае нельзя не согласиться с тем, что признаки иных договоров в своей совокупности придают инвестиционному договору новое качество. *(152)

 Ряд авторов, указывая в целом на инвестиционную природу договора, признают его между тем договором поручения или комиссии, в зависимости от того, от чьего имени они заключаются. *(153) Схожую позицию занимает А.Б. Савельев, рассматривая организатора строительства в качестве агента граждан-застройщиков в отношениях с подрядчиком. *(154) Характерно, что Верховный Суд РФ не стал давать характеристику таким договорам, указав только на возможность применения норм Закона "О защите прав потребителей". *(155)

 В литературе было высказано мнение о том, что такой договор является самостоятельным видом гражданско-правового договора. *(156) Именно такой подход представляется наиболее приемлемым в данной ситуации, поскольку анализируемые отношения не вписываются в полной мере в существующие виды гражданско-правовых отношений. Возможность существования такого договора основывается, в том числе и на ст. 421 ГК РФ, в которой указано, что стороны вправе заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законами или иными правовыми актами. В данной связи Е. Козлова предлагает включить в ГК РФ главу, посвященную договору долевого участия в строительстве, что будет означать признания за ним самостоятельного вида гражданско-правового договора. *(157)

 Правы авторы, отмечающие, что квалификация инвестиционного договора как договора особого рода имеет для его сторон как минимум два важных последствия, одно из которых заключается в том, что основным источником правового регулирования взаимоотношений сторон становится договор. *(158) В тоже время большинство инвесторов лишено возможности реально сконструировать договор "под себя". Тому есть две причины: во-первых, недостаточная степень правовой грамотности, и, во-вторых, отказ организаторов в самой возможности вносить какие-либо изменения и дополнения в проекты договоров.

 Поэтому думается, необходимо на законодательном уровне подробно установить регламентации договорных отношений между инвесторами и организаторами, через включения основных условий договора в текст соответствующего нормативного акта.

 4. В качестве механизмов охраны интересов участников таких отношений в литературе предлагаются различные варианты.

 Так В.В. Мельников считает необходимым в целях эффективной защиты права дольщиков решить на законодательном уровне вопрос об обязательной государственной регистрации договоров о долевом участии в строительстве в органах юстиции. *(159)

 Отдельные авторы видят решение проблем, связанных с заключением договоров долевого участия в строительстве жилых помещений, во введении учетной регистрации, регистра жилых домов, строящихся на территории субъекта РФ. Такого мнения придерживается, например Е.А. Киндеева. *(160) Кроме того, предлагается в рамках этого регистра осуществлять учет договоров инвестирования, заключенных на строительство конкретного объекта. В этом случае, как пишет А.Г. Щербинин, "...инвестор получит тем самым некоторые гарантии того, что при составлении акта распределения квартир, внесенные им по заключенному договору денежные средства будут учтены, квартира ему будет выделена и его интересы не будут нарушены". *(161) Такая регистрация уже введена в ряде регионов, в том числе и в Москве. *(162)

 Следует присоединяться к мнению тех авторов, кто вслед за Е. Козловой считает: "Несмотря на то, что положения данного пункта действительно целесообразны с практической точки зрения, они (учетная регистрация не предусмотрена гражданским федеральным законодательством, и вопрос действительности договора не ставится в зависимость от проведенной учетной регистрации) могут быть расценены как вмешательство в хозяйственную деятельность участников гражданского оборота в нарушение ст. 421 ГК РФ, предоставляющей субъектам хозяйственной деятельности полную свободу выбора условий договоров и контрагентов". *(163)

 Кроме того, такая регистрация не решает всех проблем, поскольку не учитывает инвестиционную природу возникающих правоотношений, решается только один вопрос - фиксация количества квартир, но при этом инвестор не получает должного объема информации об объекте инвестирования.

 По нашему мнению на указанные отношения должен быть распространен режим привлечения инвестиций, аналогичный режиму привлечения денежных средств посредством выпуска акций и облигаций. Идея о необходимости государственной регистрации инвестиционного предложения в сфере т.н. "долевого участия" уже высказывалась в литературе. *(164)

 Прежде всего, такие отношения должны возникать только на основании государственной регистрации проспекта эмиссии. Другими словами, организации, осуществляющие строительства жилой площади путем объединения средств нескольких инвесторов, должны осуществлять деятельность по привлечению инвестиций и строительству только после государственной регистрации соответствующего проспекта эмиссии (другое дело, что требования к проспекту эмиссии может быть иными, нежели к проспекту эмиссии акций или облигаций).

 Государственная регистрация эмиссии в данном случае не устранит необходимость выполнения эмитентом требований, которые установлены иными нормативными актами: это касается лицензирования строительной деятельности, разрешение на ведения строительства, наличия прав на землю и т.д., а также не устраняет необходимости административного контроля за ходом строительства со стороны органов архитектурного надзора.

 Кроме того, продолжая аналогию с правовым режимом эмиссионный ценных бумаг, следует предложить законодателю ввести систему регистрации прав инвесторов, в том числе и в случае, когда происходит их переход (передача) от одних инвесторов к другим. Это позволило бы сократить до минимума случаи "двойной продажи", когда право на получение недвижимости передаются от первоначального инвестора двум лицам одновременно, либо через определенный промежуток времени.

Майфат А.В.,

докторант Уральской государственной

юридической академии

г. Екатеринбург

Брызгалин А.В.,

Берник В.Р.,

Головкин А.Н.