§ 1. Договор займа

 1. Понятие и значение договора. Глава 42 ГК регламентирует два самостоятельных договора: заем и кредит. Эти договоры имеют много общего. Основной их предмет - денежные средства. Более общим является договор займа: его положения распространяются на кредитные отношения, если ГК не устанавливает в отношении последних особое регулирование либо иное не вытекает из существа кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК).

 Наличие общих признаков, характеризующих кредитные обязательства, позволило объединить договоры займа и кредита в одну главу. Однако данные договоры имеют и существенные различия. Так, кредитный договор предусматривает наличие особого кредитора; кроме того, он всегда возмездный, в то время как договор займа возможен и на условиях безвозмездности. Указанными различиями и объясняется все же раздельное регулирование отношений, вытекающих из договоров займа и кредита.

 По договору займа займодавец передает в собственность заемщику деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу сумму займа или равное количество полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа в отличие от кредитного договора является реальным - права и обязанности сторон возникают с момента передачи заемщику оговоренных сумм или вещей (ст. 807 ГК).

 Предметом договора займа могут быть не только деньги (в том числе иностранная валюта), но и вещи, определенные родовыми признаками. По истечении договора заемщик обязан вернуть не ту же вещь (как по договору аренды), а вещь того же рода и качества. Сторонами в договоре займа, в том числе в качестве займодавца, могут быть любые физические и юридические лица. В качестве заемщика по договору государственного займа выступает Российская Федерация и ее субъекты, а займодавцем - гражданин или юридическое лицо (п. 1 ст. 817 ГК). Так, Российская Федерация и ее субъекты могут выпускать государственные облигации или иные ценные бумаги, устанавливающие между их эмитентом и приобретателем отношения займа. Условия договора займа между заемщиком (Российской Федерацией или ее субъектом) и займодавцем - лицами, которые приобрели государственные ценные бумаги, устанавливаются условиями выпуска соответствующих ценных бумаг. Приобретение физическими и юридическими лицами государственных облигаций или иных государственных ценных бумаг осуществляется в добровольном порядке. При этом не допускается изменение условий выпущенных в обращение государственных и муниципальных займов (п. 4 ст. 817 ГК). В случае нарушения данного правила договор займа действителен на первоначальных условиях.

 В установленных российским законодательством случаях договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций иными эмитентами, а не только Российской Федерацией и ее субъектами (ст. 816 ГК). Так, Закон об акционерных обществах (ст. 33) предусматривает право обществ на выпуск облигаций. Облигация удостоверяет наличие договора займа между ее владельцем (займодавцем) и эмитентом облигации (заемщиком). Владелец облигации - займодавец обладает правом на получение от эмитента номинальной стоимости облигации (либо иного имущественного эквивалента) и оговоренных процентов. Облигация является ценной бумагой, выпуск и обращение которой осуществляют в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг и иными нормативными актами, регламентирующими правила совершения сделок с ценными бумагами (например, Федеральным законом от 5 марта 1999 г. "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" *(333)).

 Договор займа может предусматривать возвращение заемщиком денежных средств путем выдачи займодавцу простого или переводного векселя (ст. 815 ГК). В этом случае отношения сторон регулируются вексельным законодательством.

 Заем денежных средств допускается в иностранной валюте. При этом заем иностранной валюты и валютных ценностей на территории РФ должен соответствовать требованиям Закона о валютном регулировании и положениям иного валютного законодательства, в том числе валютного законодательства бывшего Союза ССР, которое применяется на территории РФ, если его положения не были отменены и не противоречат Закону о валютном регулировании. Так, предоставление валютного займа должно осуществляться согласно требованиям, изложенным в письме Госбанка СССР от 24 мая 1991 г. N 352 (с послед. изм. и доп.).

 Заем денежных средств в иностранной валюте физическими и юридическими лицами, за исключением уполномоченных банков, осуществляется в безналичном порядке через текущие валютные счета заемщиков в уполномоченных банках.

 Валютное законодательство не может не учитывать положения ГК, а потому должно исходить из наличия двух самостоятельных договоров: займа и кредита. Характер валютной сделки (текущие валютные операции либо движение капитала) не зависит от того, предоставлены валютные средства банком-нерезидентом по кредитному договору или коммерческой организацией-нерезидентом по договору займа либо речь идет о коммерческом кредитовании (ст. 823 ГК). Данный подход отражен в Положении о порядке привлечения и погашения резидентами Российской Федерации финансовых кредитов и займов в иностранной валюте от нерезидентов на срок свыше 180 дней, утвержденном ЦБР 6 октября 1997 г.

 Гражданский кодекс (ст. 818) допускает замену долга, возникшего из договоров купли-продажи, аренды имущества, другого основания, заемным обязательством. Такая замена осуществляется по соглашению сторон. Соглашение о новации долга в заемное обязательство отличается от договора займа наличием дополнительных положений, касающихся прекращения прежнего обязательства. В случае замены долга заемным обязательством содержание и форма такого соглашения должны соответствовать требованиям, предъявляемым к договору займа. Не допускается замена долга заемным обязательством, если долг возник из обязательства по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, и по уплате алиментов (ст. 414 ГК).

 2. Форма договора. Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме в тех случаях, когда его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда; если займодавцем является юридическое лицо, договор займа должен быть облечен в письменную форму независимо от суммы займа (п. 1 ст. 808 ГК). Расписка заемщика или иной документ, удостоверяющий передачу займодавцем определенной денежной суммы (определенного количества вещей), является подтверждением заключения договора займа.

 Несоблюдение письменной формы договора займа, в отличие от кредитного договора, не лишает его юридической силы, не влечет его ничтожности (ст. 820 ГК), но, по общему правилу, установленному ст. 162 ГК, стороны лишаются права подтвердить факт заключения договора свидетельскими показаниями.

 3. Права и обязанности сторон. В отличие от ранее действовавшего законодательства договор займа согласно п. 3 ст. 809 ГК может быть безвозмездным. Договор займа предполагается безвозмездным, если в нем не предусмотрено иное, в случаях, когда он заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением одной из сторон предпринимательской деятельности, а также если по договору займа передаются не денежные суммы, а вещи, определенные родовыми признаками.

 В остальных случаях, если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика сверх суммы займа процентов на эту сумму в размерах и порядке, определенных договором. При отсутствии в возмездном договоре условий о размере процентов займодавец имеет право на проценты в размере ставки рефинансирования, устанавливаемой ЦБР на день уплаты заемщиком суммы долга или его остатка *(334). Проценты, по общему правилу, когда иное не установлено в законе или договоре, начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства *(335).

 Если в договоре не предусмотрено иное, сумма заемных средств погашается в определенном порядке: сначала - установленные проценты за пользование чужими денежными средствами, а затем - основная сумма *(336).

 При отсутствии в договоре специального соглашения суд вправе по своему усмотрению применить учетную ставку банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения судебного решения *(337).

 Заемщику предоставлено право оспаривать договор займа, доказывая, что деньги или вещи не были переданы займодавцем или были переданы в меньшем количестве, чем обусловлено в договоре. Оспаривание договора займа по его безденежности путем свидетельских показаний допускается в том случае, если договор займа заключен в устной форме либо заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с займодавцем или стечения тяжелых обстоятельств (п. 2 ст. 812 ГК). В тех случаях, когда деньги или вещи, в действительности, получены заемщиком в меньшем количестве, чем указано в договоре, договор считается заключенным на переданное количество денег (вещей). В этом случае заемщик обязан вернуть займодавцу (сверх суммы займа) сумму процентов, начисленных на реально переданную ему сумму займа, а не на указанную в договоре.

 Договором займа, в том числе заключенным между гражданами, может быть предусмотрено предоставление заемщиком обеспечения возврата заемных средств (поручительство, залог, другое обеспечение). Если предусмотренное обеспечение не будет предоставлено, займодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты установленных процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 813 ГК). Эти же последствия предусмотрены в том случае, когда произошла утрата обеспечения (например, поручитель обанкротился) либо ухудшились условия обеспечения по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает (произошло, к примеру, обесценение предмета залога).

 Договор займа может предусматривать целевое использование заемных средств. Невыполнение этого условия, а также в случаях необеспечения заемщиком займодавцу возможности контролировать использование заемных средств, займодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов за пользование заемными средствами, если договор займа не предусматривает иное (ст. 814 ГК).

 Основной обязанностью заемщика является возврат займодавцу полученной суммы займа и установленных процентов в срок, предусмотренный договором. Порядок возврата суммы займа (ежемесячно равными долями, по окончании займа, иным образом) определяется договором. При отсутствии в договоре условий о сроках и порядке возврата займа вся сумма займа и установленные проценты должны быть возвращены не позднее 30 дней со дня предъявления заемщику соответствующих требований (п. 1 ст. 810 ГК).

 Обязанность заемщика по возврату суммы займа и установленных процентов считается выполненной после зачисления соответствующих средств на банковский счет займодавца либо после непосредственной передачи их займодавцу, если иное не предусмотрено договором (п. 3 ст. 810 ГК) *(338). Списание денежных средств со счета заемщика не освобождает его от ответственности за возврат суммы займа, если эти средства не поступили на счет займодавца.

 4. Ответственность заемщика. В случае нарушения заемщиком своих обязательств по своевременному возврату заемных средств, сумма денежных средств, подлежащая возврату, состоит из сумм: займа; процентов, установленных за пользование заемными средствами; процентов, начисленных за нарушение срока возврата заемных сумм.

 Судебная практика различает два вида процентов. В одном случае проценты, устанавливаемые ст. 809 ГК, являются платой за пользование чужими денежными средствами - например, в договоре предусмотрено предоставление заемных средств под 20% годовых. Ко второму случаю относятся проценты, которые начисляются на основании ст. 811 ГК, за пользование денежными средствами сверх предусмотренных в договоре сроков. Их следует рассматривать как разновидность гражданско-правовой ответственности *(339). К ним применима норма ст. 333 ГК о праве суда сократить сумму такого рода процентов *(340), если она несоразмерна последствиям просрочки заемных средств.

 По иному основанию (например, с учетом материального положения заемщика) уменьшение судом суммы начисленных процентов за несвоевременное исполнение должником своих обязательств не допускается (п. 2 Обзора практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации - приложение к информационному письму ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17) *(341).

 Если законом или договором не предусмотрены проценты либо неустойка за нарушение срока возврата заемных средств, уплате подлежат проценты на сумму займа в размере ставки рефинансирования, установленной ЦБР (п. 1 ст. 811 ГК).

 В случае невозвращения заемщиком денежных средств на сумму займа начисляются проценты со дня, когда денежная сумма должна быть возвращена, до дня ее возврата, независимо от уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами, в размере и порядке, установленных п. 1 ст. 395 ГК *(342). Положения договора об исключении применения ст. 395 ГК за просрочку исполнения денежного обязательства не имеют юридической силы.

 Невозвращение заемных сумм в установленные сроки может причинить ущерб займодавцу (например, он вынужден был получить кредит). В этом случае заемщик обязан возместить причиненный ущерб в части, не покрытой процентами, начисленными за нарушение срока возврата займа.

 В тех случаях, когда условиями договора предусмотрено возвращение займа по частям, нарушение заемщиком срока возврата очередной части займа дает право займодавцу потребовать досрочного возврата оставшейся суммы займа и установленных процентов (п. 2 ст. 811 ГК).

 Следует учитывать, что когда законом или договором предусмотрена неустойка за просрочку возврата заемных средств, проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, не подлежат начислению. Если в договоре установлено, что за просрочку возврата заемных средств должник одновременно уплачивает повышенные проценты и неустойку, займодавец вправе предъявлять требование о применении одной из указанных мер ответственности: взыскания установленных процентов либо неустойки.

 Проценты, установленные договором или п. 1 ст. 395 ГК за пользование чужими денежными средствами сверх сроков, предусмотренных договором, носят зачетный характер. Стороны не вправе устанавливать в договоре обязанность заемщика по возмещению убытков сверх суммы начисленных процентов.