Примечания

 *(1) Разумеется, термин "обязательство" используется не только гражданским, но и иными отраслями права и законодательства, в частности, налоговым и бюджетным; обозначается ли этим термином в иных (не цивилистических) отраслях права какое-то иное (специальное) понятие, или же самое понятие обязательства является межотраслевым - этот вопрос принадлежит к числу самых спорных в юридической науке. Можно предположить, что для своего успешного разрешения вопрос должен быть поставлен несколько шире - о границах (пределах) межотраслевого использования отраслевых (в данном случае - цивилистических) категорий, в первую очередь, таких, как юридическое лицо, сделка, договор, обязательство, представительство и добросовестность. Мыслим и обратный вопрос - о пределах использования в цивилистике таких изначально публично-правовых понятий, как вина и ответственность. Так или иначе, но решение обозначенной проблемы в настоящем исследовании не представляется возможным. Это обстоятельство и вынуждает нас к определенному самоограничению, а именно - к рассмотрению в настоящей работе лишь таких денежных обязательств, которые имеют исключительно гражданско-правовое происхождение.

 *(2) Далее - "постановление Пленумов ВС и ВАС".

 *(3) Далее - "Президиум ВАС".

 *(4) Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ.

 *(5) См. еще Информационное письмо Президиума ВАС N 70 от 4 ноября 2002 г. "О применении арбитражными судами ст. 140 и 317 ГК РФ". Оно касается, главным образом, вопросов, связанных с разрешением арбитражными судами споров по денежным обязательствам, выраженным в иностранной валюте. Одно из важнейших правил, сформулированных этим Письмом (п. 3), можно было бы назвать - правилом о презумпции валютной оговорки. Это правило сводится к следующему: если "...денежное обязательство выражено в иностранной валюте без указания о его оплате в рублях" и, больше того, даже если "...договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, однако в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте", суду следует рассматривать такое договорное условие как предусмотренное п. 2 ст. 317 ГК, т.е. как валютную оговорку, "если только при толковании договора в соответствии с правилами ст. 431 ГК суд не придет к иному выводу".

 *(6) Такие вложения позволяют существенно сократить эмиссию наличных денег и придать основное значение безналичному платежному обороту - более быстрому и удобному (см. об этом далее).

 *(7) Верно и обратное: отсутствие денег служит основанием для предположения о потерях субъекта в размере опять же, по крайней мере, суммы процентов, исчисленных по ставке рефинансирования.

 *(8) Ни ГК РСФСР 1964 г., ни Основы гражданского законодательства 1991 г. аналогичной нормы не содержали.

 *(9) В этом смысле известная целесообразность в традиционной классификации денежных обязательств, несомненно, наличествует, что, однако, само по себе не позволяет считать ее решающей и самодовлеющей. Тем более, нет никаких оснований рассматривать обязанности по уплате денежных сумм в качестве элементов неких "сложных" обязательств, сформированных по принципу "один договор - одно (но очень сложное, состоящее из множества прав и обязанностей) обязательство".

 *(10) Обязательства по возмещению вреда могут быть не только денежными, ибо вполне возможно возместить вред в натуре: поврежденную машину, например, можно заменить другой и т.п. Имея в виду, однако, то, что на практике вред в натуре возмещается весьма нечасто, будучи замененным возмещением убытков (уплатой денежной суммы), мы рассмотрим обязательство по возмещению вреда в рамках обязательств денежных.

 *(11) Эти обязательства также могут быть не только денежными, причем, некоторые правила исполнения денежных обязательств из неосновательного обогащения отличаются от аналогичных правил, применяемых в том случае, когда неосновательное обогащение не имеет денежного характера. По этой причине обязательства из неосновательного обогащения нам придется рассматривать дважды - здесь говорить об обязательствах денежных, ниже - об обязательствах, имеющих иные объекты.

 *(12) Исключение составляет, пожалуй, только сделка купли-продажи иностранной валюты за рубли, поскольку в ней иностранная валюта выполняет роль товара, а не денег, и, значит, ее передача не может быть заменена платежом эквивалентной суммы в национальной валюте без согласия на то кредитора.

 *(13) О том, как может и должен разрешаться этот спор - см. ниже.

 *(14) Существенную помощь в формулировании таких условий оказывают унифицированные правила и обычаи толкования международных торговых терминов - Инкотермс.

 *(15) Впрочем, перспективы подобного разбирательства будут весьма туманны: прежний кредитор совершенно основательно укажет новому на то, что тот в момент приобретения требования прекрасно знал о том, что он имеет иное место нахождения, и, следовательно, должен был знать о том, что подобная перемена вызовет дополнительные расходы на стороне должника, и, стало быть, должен был это обстоятельство учесть при определении условий приобретения денежного требования. Не сделав этого, новый кредитор совершил фактическую ошибку; поскольку ее причиной стала собственная неопытность нового кредитора, переложить на кого-то постороннего последствия этой ошибки ему вряд ли удастся.

 *(16) В свете данного положения само понятие о "разумном сроке" как сроке исполнения обязательства лишается смысла. Получается, что должник вправе не исполнять обязательство не только в разумный срок, но и в течение 7 дней после его прошествия. В таком случае следовало бы говорить, что обязательство, не позволяющее определить срок его исполнения, подлежит исполнению в разумный срок, исчисляемый со дня возникновения обязательства и увеличенный на 7 дней.

 *(17) Сказанное, конечно, не относится к сфере капиталоемких производств и длительных торговых циклов. Но тут нужно учитывать, что в подобных случаях займы до востребования не практикуются, но, напротив, всегда устанавливается твердый (весьма длительный) срок для их возврата.

 *(18) Собрание законодательства РФ. 1994. N 35. Ст. 3690; 1995. N 31. Ст. 3100. В настоящее время утратил силу. (Там же. 2002. N 14. Ст. 1255.)

 *(19) Несколько "иное" предусмотрено правилами ст.ст. 487-489 ГК (о коммерческом кредите по договору купли-продажи) и п. 2 ст. 811 ГК (предоставление займа в рассрочку). Упоминания о формах коммерческого кредита содержатся также в п. 2 ст. 712, ст. 735 ГК (авансовый платеж по договору подряда), п. 2 ст. 486, п. 3 ст. 500, п. 1 ст. 733, п. 2 ст. 951, п. 3 ст. 955 ГК (рассрочка в уплате цены в договоре купли-продажи, подряда и уплате страховых взносов по договору страхования), однако, данные нормы не предусматривают каких-либо специфических правил, регламентирующих последствия предоставления коммерческого кредита.

 *(20) Такой способ начисления процентов называется "процентами со ста". Существуют еще методы начисления процентов "в сто" и "на сто". Ср.:

 1) 4% в 100 руб. = (100 - 4)/100 * 4 = 96/100 * 4 = 3,84 руб.;

 2) 4% со 100 руб. = 100/100 * 4 = 4 руб.;

 3) 4% на 100 руб. = (100 + 4)/100 * 4 = 104/100 * 4 = 4,16 руб.

 Нам не встречалось случаев использования методов "в сто" и "на сто" в банковской практике. Тем не менее, считаем нужным напомнить читателям об их существовании и порекомендовать обращать самое пристальное внимание на формулировки договоров, определяющие условия начисления процентов.

 *(21) На практике (в особенности в международном обороте) встречаются и иные схемы расчетов (30/360, 31/360, 31/365).

 *(22) См. еще определение Верховного Суда РФ N 45-В05-42 от 15 ноября 2005 г.; постановления ФАС Волго-Вятского округа от 30 мая 2006 г. N А39-7841/2005-265/6 и ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 января 2005 г. N А33-6924/04-С1-Ф02-5687/04-С2.

 *(23) Ценные бумаги так же как денежные знаки, являются высокомобильным имуществом, но вместе с тем, лишены свойств обязательности приема во всякие платежи и универсальности. Между тем транспортабельность вещей не является единственным фактором, предопределяющим возможность распространения на долги по их передаче правил о возможности их погашения внесением в депозит - нужны еще юридические и экономические факторы. О том, что объединяющим фактором не должно быть свойство мобильности имущества, свидетельствует факт существования многих других видов весьма подвижного в обороте имущества (иностранная валюта, ювелирные и иные изделия из драгоценных камней и благородных металлов и т.п.), на которые, тем не менее, правило о возможности их внесения в депозит не распространяется. Поскольку ценные бумаги не обладают ни принудительным курсом, ни способностью служить всеобщим эквивалентом в обращении и, следовательно, будучи переданными постороннему лицу, впоследствии могут быть отвергнуты кредитором, нам представляется сомнительной возможность распространения правил о погашении долга внесением его предмета в депозит на обязательства по передаче ценных бумаг. Если же такие правила и применять к ценным бумагам, то, очевидно, в них должен несколько иначе определяться момент прекращения обязательства: им следует считать не само внесение долга в депозит, а получение предмета долга кредитором. Но при таком подходе правила о депозите просто теряют смысл.

 *(24) Пока таких случаев законом не установлено.

 *(25) Гаттенбергер К.К. Влияние русского законодательства на производительность торгового банкового кредита. Харьков, 1870. С. 18-19.

 *(26) Полагаем, что данная норма должна иметь аналогичное распространение на любых эмитентов облигаций.

 *(27) Вопрос о юридической природе такого обеспечения до настоящего времени не изучен. Акционерный закон называет его залогом; Закон о рынке ценных бумаг (ст. 27.2-27.5) считает возможным предоставление обеспечения посредством залога, поручительства, банковской гарантии, а также государственной или муниципальной гарантии. В действительности ни один из названных традиционных способов обеспечения исполнения обязательств не описывает сущности обеспечения облигационных обязательств, поскольку (1) данное обеспечение устанавливается еще до того, как облигации хоть кто-нибудь приобретет, т.е. до возникновения самих обеспеченных обязательств и (2) в пользу неопределенного круга лиц (кредиторов), состав которых к тому же никак не может быть постоянным (обращение облигаций приводит к регулярной смене личностей кредиторов). Ясно, что при таких условиях никаких договоров с кредиторами (подобных традиционным договорам залога или поручительства) заключено быть не может; точно так же ясно и то, что на всех облигационных кредиторов "не напасешься" ни банковских, ни государственных, ни муниципальных гарантий. Залог трудно увидеть в предоставляемом третьими лицами обеспечении еще и потому, что имущество, составляющее предмет обеспечения, передается третьими лицами эмитенту (должнику), а не кредиторам.

 *(28) Поставленная обеспечению альтернатива - осуществление выпуска не ранее 3-го года деятельности АО и при условии наличия двух надлежащим образом утвержденных годовых балансов, абсолютно не соответствует своему назначению и интересы облигационеров никак не обеспечивает (разве что приводит к удорожанию выпуска облигаций).

 *(29) Такое же право принадлежит агенту, действующему от имени принципала (ст. 1011 ГК).

 *(30) Такое же право принадлежит агенту, действующему от своего имени (ст. 1011 ГК).

 *(31) Это обстоятельство заставляет усомниться: а есть ли здесь вообще какое-либо требование? Исходя из содержания п. 2 ст. 487 ГК, указывающей на ст. 328 ГК как единственный способ гарантировать интерес продавца, не получающего следуемой предоплаты, но не позволяющего продавцу требовать ее внесения, следует дать отрицательный ответ на поставленный вопрос. Предоплата не составляет предмета обязательства (требования); ее внесение является добровольным делом покупателя; будучи внесенной предоплата становится основанием возникновения обязанности продавца передать предусмотренный договором товар.

 Вместе с тем такая трактовка не должна, конечно, приводить к мнению о том, будто договор купли-продажи с условием о предоплате становится реальным договором. Консенсуальная природа этого договора проявляет себя в возникновении у продавца возможности "всучить" обусловленный товар покупателю, после чего и взыскать сумму следуемой за него оплаты. Если бы договор купли-продажи считался заключенным с момента фактической уплаты покупателем покупной цены, такой возможности продавец бы не имел - не было бы основания для ее возникновения.

 *(32) А по обязательствам из ценных бумаг - лицу, легитимированному в качестве кредитора.

 *(33) Обращаем внимание, что мы ведем речь именно о платеже, т.е. о передаче денег (наличных). О юридической природе безналичных расчетов и совершаемых для них действий будет рассказано далее.

 *(34) По всей вероятности, следует признать также, что не требуется дополнительных разъяснений и в том случае, когда сумма поступившего кредитору исполнения соответствует сумме одного из денежных обязательств, причем иных обязательств с такой же суммой исполнения между сторонами не существует.

 *(35) Этим российское право существенно отличается от права зарубежных стран, которое, как правило, допускает суброгацию по соглашению третьего лица, произведшего платеж, с кредитором или с должником. См. об этом, напр.: де ла Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции: Т. 2. М., 1960. С. 548-550.

 *(36) В одной из наших работ мы квалифицировали требование, возникающее у поручителя вследствие исполнения им своего обязательства, как регрессное (см.: Белов В.А. Поручительство: Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 60-63). Но даже если мы признаем ошибочность этого взгляда мы, тем не менее, не сможем снять большинства поставленных там вопросов, связанных с правовым положением исполнившего обязательство поручителя. Снять их позволяет только конструкция регрессного обязательства, но не суброгации.

 Больше того, если признать правильным предлагаемый здесь подход к различению оснований суброгации и регресса (суброгация - эффект исполнения чужого обязательства, а регресс - собственного), то следует придти к выводу о принципиальной неправильности и норм ст. 965 ГК. Уплата страховщика, как и платеж поручителя, совершаются ими во исполнение собственных обязательств, возникших, соответственно, из договоров страхования и поручительства, а вовсе не в погашение обязательств других лиц (должника основного обязательства и лица, ответственного за наступление страхового случая).

 *(37) Это означает, в частности, что требование оказывается не принадлежащим кредитору с самого момента совершения платежа с суброгацией, т.е. что уже с момента суброгации кредиторы кредитора не имеют права обратить взыскание на данное требование; что должник, исполнивший кредитору после суброгации, тем не менее, остается обязанным перед суброгатором и др. См.: Годэме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 481; Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 556.

 *(38) См.: Годэме Е. Указ. соч. С. 480.

 *(39) См.: Годэме Е. Указ. соч. С. 481-484; Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 556. Это означает, в частности, что при частичной суброгации кредитор (в т.ч. и приобретший часть требования в порядке цессии) пользуется преимуществом перед суброгатором в осуществлении своего права, а также то, что суброгатор, являющийся одним из содолжников, не становится их солидарным кредитором, но имеет к ним лишь долевые требования.

 *(40) Морандьер Л.Ж. Указ. соч. С. 556.

 *(41) Последнее признать отличием, строго говоря, нельзя, ибо оно коренится в том очевидном различии, что кредитор, участвующий в уступке (цедент), не участвует в суброгации (суброгант).

 *(42) Мы имеем в виду выписку с банковского счета должника о производстве списания денежных средств (исполнении платежного документа). Если кредитором плательщика является обслуживающий банк, то для доказательства списания денег со счета плательщика не нужно даже выписки: вполне достаточно платежного документа с календарным штампом банка о его приеме к исполнению. В некоторых случаях (для доказательства исполнения обязательства по уплате государственной пошлины) требуется представление платежного документа с отметкой банка о его исполнении.

 *(43) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 11.

 *(44) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. N 9.

 *(45) Сказав "А", следует говорить и "Б", и "В", и вообще весь алфавит. Так вот, сказав, что безналичные расчеты в той же мере денежные, в какой и расчеты наличными, надо признать, что договор банковского счета является основанием возникновения именно денежных обязательств обслуживающего банка перед обслуживаемым им клиентом, а вовсе не неких мифических "обязательств по оказанию финансовых услуг".

 *(46) Текст документа приведен с учетом уточнения. (Российская газета. 1997, 18 марта.)

 *(47) Комментарий части первой ГК для предпринимателей. С. 319.

 *(48) Дела NN 21-48 и 8-49 арбитражного суда г. Москвы за 1996 год.

 *(49) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N 11.

 *(50) Как совершенно справедливо указала Л.А. Новоселова, "понятие "годовые проценты" само по себе не определяет правовой природы складывающихся отношений, а лишь указывает на способ исчисления денежных сумм" (см.: Новоселова Л.А. Гражданско-правовые средства обеспечения дисциплины расчетов в хозяйственной деятельности. Дисс... канд. юрид. наук М., 1991, С. 150). Поэтому мы не можем согласиться с авторами, которые не видят этой проблемы и, слепо следуя указанию ГК, называют меру ответственности "процентами годовых" (см., например: Гражданское право: Учебник. Под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. Ч. 1. CПб., 1996. С. 488-489 (автор главы - Н.Д. Егоров).

 *(51) Проявлением отношения судов к мере, предусмотренной ст. 395 ГК, как к мере имущественной ответственности, может служить применение к ней норм об условиях наступления гражданско-правовой ответственности и освобождения от нее, например, указание: "Судам следует учитывать, что в соответствии с пунктом 3 статьи 401 Кодекса отсутствие у должника денежных средств, необходимых для уплаты долга по обязательству, связанному с осуществлением им предпринимательской деятельности, не является основанием для освобождения должника от уплаты процентов, предусмотренных статьей 395 Кодекса" (п. 5 Постановления N 13/14).

 *(52) Зачетный характер процентов по ст. 395 ГК специально отмечается и п. 50 Постановления N 6/8; в норме же п. 6 Постановления N 13/14 проценты по ст. 395 и неустойка квалифицированы как взаимно исключающие друг друга санкции (если законом либо соглашением сторон предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку при просрочке исполнения денежного обязательства, то "...суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором"). Нормой п. 7 данного Постановления предложено применять к процентам по ст. 395 ГК право суда на их уменьшение в случае явной несоразмерности последствиям нарушения - правило ст. 333 ГК, характерное только для неустойки.

 *(53) Арбитражный суд совершенно правильно подходил к трактовке этой неустойки как санкции общего характера: "...установленная пунктом 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства неустойка в размере пяти процентов годовых может быть применена за неисполнение денежных обязательств, по которым законодательством или соглашением сторон не предусмотрен иной размер ответственности". См.: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 1993 года N С-13/ОП-245.//Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1993. N 9.

 *(54) См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 152.

 *(55) Эту же позицию, применительно к факту просрочки оплаты покупателем предмета поставки, Высший Арбитражный Суд изложил в своем Инструктивном письме от 09.02.94 N ОЩ-7/оп-83 (п. 3). См.: Правовое регулирование безналичных расчетов в Российской Федерации: Сб. норм. актов. М., 1994. С. 503-505.

 *(56) Примеры из Положения о поставках и Устава железных дорог см.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 149-150. Интересно, что она поддерживает такую практику, мотивируя это тем, что "годовые проценты должны взыскиваться не при любом пользовании, а лишь при неосновательном, то есть в случаях отсутствия правового основания для владения средствами, либо в случаях отпадения таких оснований впоследствии" (выделено мной. - В.Б.) (С. 152). Но проценты годовых и по ст. 133 Основ и по ст. 395 ГК взыскиваются отнюдь не из-за неосновательного владения, а из-за неосновательного пользования средствами. Если бы поставщик, получивший авансовый платеж, не отгрузил товар в предусмотренный договором срок и продолжал после этого пользоваться полученными денежными средствами, то такое пользование являлось бы лишенным основания. Основательным оно оставалось бы в том случае, если бы поставщик исполнил свое обязательство по отгрузке. При этом владение денежными средствами во всяком случае продолжает оставаться основательным, если только неисполнение поставщиком обязательства по отгрузке не повлечет автоматического расторжения договора.

 *(57) См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 150. Мы не согласны с такой позицией, потому что проценты, начисляемые по ст. 133 Основ, преследовали целью изъятие у лица, необоснованно пользовавшегося средствами, доходов, которые он получил или должен был получить. "Переворачивая" эту формулу применительно к потерпевшему, можно сказать, что эта норма имеет целью компенсацию суммы неполученных им доходов (упущенной выгоды). Упущенная же выгода была и остается только частью убытков.

 *(58) См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. С. 152, 159. Там же, в сносках на С. 152-154, см. указания на литературу. Примечательно, что в конце концов Л.А. Новоселова соглашается с мнением Б.И. Пугинского о необходимости отнесения процентов годовых к институту "нетипичных мер ответственности".

 *(59) Не замечает этого вопроса и другой сторонник этой позиции (см.: Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства. М., 1995. С. 8-9).

 *(60) Акты высших судебных инстанций не только "приравнивают" проценты по ст. 395 ГК к разновидности неустойки, но и прямо указывают на то, что их юридическая природа не совпадает с природой процентов, взыскиваемых за пользование деньгами, называя при этом сами проценты мерой ответственности: "Проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Кодекса, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (статья 809 Кодекса), кредитному договору (статья 819 Кодекса) либо в качестве коммерческого кредита (статья 823 Кодекса). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 Кодекса) (п. 4 Постановления N 13/14; в этом же смысле см. пп. 11-16, 20-22). Пусть суды так и не сказали, что же представляют из себя проценты по ст. 395 ГК, но то, что это не плата за кредит, установлено ими совершенно точно.

 *(61) Проценты по ст. 395 ГК нельзя трактовать как "плату за кредит" еще и потому, что таковую было бы логичнее исчислять по ставке платы за кредит, предоставляемый коммерческими банками, а не получаемый ими от Банка России. Статья 133 Основ не уточняла, по какой из ставок должны исчисляться проценты, а практика исходила из начисления процентов по ставке рефинансирования Банка России, то есть и проценты, взимаемые по ст. 133 Основ, также не являлись платой за кредит.

 Интересно, что М.Г. Розенберг (указ. соч. С. 8) отмечает заниженный характер процентов, предусмотренных ст. 395, но использует это обстоятельство только как аргумент для критики сторонников трактовки этих процентов в качестве неустойки. То что устанавливается заниженная плата за кредит, его почему-то не смущает; якобы нормально кредитовать предпринимателям предпринимателей, но по ставкам Банка России. Не смущает это и О.Н. Садикова - автора комментария к ст. 395 в издании (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой./Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995 С. 387). Как ни странно, из предположения о допустимости кредитования предпринимателями друг друга по ставке рефинансирования исходят и высшие судебные органы (см. п. 30 Постановления N 13/14).

 *(62) См.: Указ. соч. С. 7-8.

 *(63) Традиционны две ситуации: (1) покупатель перечислил поставщику аванс ("предоплату"), а поставщик не отгружает товар и (2) поставщик отправил товар, покупатель его получил, использовал, а денег не платит. Мы рассмотрим первую ситуацию - расчеты по 98% всех сделок с использованием денег приводят именно к ней.

 *(64) Как правило, цена, предлагаемая продавцом, рассчитывается им уже с учетом этой скидки.

 *(65) Указ. соч. С. 8.

 *(66) Если у ребенка возникнет "ряд трудностей" в произнесении слова "кошка", это вовсе не означает, что ему позволительно называть кошку собакой или страусом. Это означает лишь, что ребенка необходимо обучить произносить слово "кошка". То же замечание относится и к аргументу о "ряде дополнительных вопросов" - их надо решать, а не пугаться.

 *(67) А основанием взыскания процентов является не сам факт неисполнения денежного обязательства, как полагает уважаемый М.Г. Розенберг, а факт пользования чужими денежными средствами, явившийся следствием такого неисполнения.

 *(68) Дело здесь, следовательно, не в природе института, а в неаккуратном формулировании законодателем правил ГК. То же замечание можно отнести и к аргументу о юридико-технической неоправданности включения в ст. 395 пункта 2.

 *(69) То есть речь идет о рассмотрении и разрешении по существу множества споров в рамках одного дела (процесса). Именно этим обстоятельством, главным образом, и объясняется длительность судебных разбирательств по подобным делам.

 *(70) Под "отказом от передачи" следует понимать не только положительно выраженный отказ продавца от передачи товара ("Я не передам тебе товар!"), но и любые его действия, включая молчание, если из обстановки, в которой они совершены, вытекает намерение продавца не передавать проданного товара. Вместе с тем, сопоставляя формулировки п. 1 ст. 463 и ст. 464 ГК, следует заключить, что под отказом от передачи товара нельзя понимать простую просрочку в передаче. Для того чтобы просрочка в передаче товара считалась отказом от передачи покупателю, очевидно, надлежит запросить продавца о том, будет ли он передавать товары, и подождать ответа в разумный срок. Лишь при отрицательном ответе или его непоступлении в разумный срок покупатель вправе считать, что имел место отказ продавца от передачи товара.

 *(71) Здесь достаточно самого факта отсутствия принадлежностей или документов, что вытекает из формулировки закона ("Если продавец не передает или отказывается передать..."), противопоставляющей отказ от передачи простой "непередаче" принадлежностей и документов одновременно с товаром (просрочке передачи).

 *(72) Право покупателя отказаться от оплаты непереданного товара связывается, как мы видели это выше, с отказом продавца от передачи товара (ст. 463 ГК).

 *(73) По указанию ст. 1011 данное правило применяется также и к агентским договорам, предусматривающим совершение агентом действий от имени принципала.

 *(74) Данная норма относится к правам покупателя по договору розничной купли-продажи и предусматривает более широкие альтернативные права. Кроме того, она применяется и в том случае, если недостатки качества переданного товара являются существенными.

 *(75) Данная норма описывает права покупателя по договору поставки и связывает возникновение права требовать уменьшения покупной цены только с неисполнением поставщиком обязанности замены некачественных товаров в разумный срок.

 *(76) Данная норма касается случая выполнения подрядчиком работы из собственного материала ненадлежащего качества: в вопросе об ответственности за недостатки предоставленного материала такой подрядчик рассматривается как продавец материала, а заказчик имеет права покупателя материала.

 *(77) Данная норма описывает права заказчика по договору бытового подряда. Имея в виду, что по данному договору предмет работ изготавливается из материала подрядчика, последний, в вопросе о недостатках качества результата работы, рассматривается как продавец, передавший некачественный товар по договору розничной купли-продажи.

 *(78) Данная норма описывает права покупателя по договору поставки и связывает возникновение права требовать уменьшения покупной цены только с неисполнением поставщиком обязанностей замены некомплектных товаров в разумный срок либо доукомплектования товаров.

 *(79) Данное правило применяется даже если во время заключения договора аренды арендодатель не знал об этих недостатках.

 *(80) В бытовом подряде. Норма предусматривает более широкие альтернативные права для заказчика.

 *(81) Данная статья относится к правам исполнителя по договорам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

 *(82) Быть может, однако, эту норму надо толковать с учетом предписания п. 3 ст. 1064, т.е. в том смысле, что вред, причиненный вследствие умысла потерпевшего, возмещению не подлежит; но если имело место такое причинение вреда, которое произошло с согласия или по просьбе потерпевшего (частный случай умысла), то нравственный или безнравственный характер действий причинителя приобретает юридическое значение.

 *(83) Независимо от вины потерпевшего всегда подлежат возмещению дополнительные расходы (п. 1 ст. 1085), вред в связи со смертью кормильца (ст. 1089), а также расходы на погребение (ст. 1094 ГК).

 *(84) Строго говоря, получение исполнения по обязательству за пределами исковой давности неосновательным обогащением считать никак нельзя, ибо истечение исковой давности не погашает существования нарушенного обязательственного права. С истечением исковой давности отпадает право на судебную защиту нарушенного права требования, но не само требование, которое остается вплоть до его прекращения по предусмотренным законом (глава 26 ГК) основаниям, в частности - вследствие исполнения. Точно также не могут быть истребованы в качестве неосновательно полученных денежные суммы, предоставленные во исполнение обязательств, не пользующихся судебной защитой (например, обязательства из договоров об участии в игре или пари).

 *(85) Данному аспекту специально посвящен п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержденный Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. N 17: "При наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Вопрос о применении указанной статьи может быть решен в любой инстанции" (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. N 9).

 *(86) Пергамент М.Я. О неустойке по Гражданскому кодексу//Еженедельник Советской юстиции. 1924. N 26. С. 599, 602.

 *(87) Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 111. Там же, см. его ссылку на статью: Донде Я.А. О снижении договорных санкций.//Бюллетень Госарбитража. 1935. N 23. С. 13-16.

 *(88) Венедиктов А.В. Договорная дисциплина в промышленности. Л., 1935. С. 74, 75 и особенно 76.

 *(89) Мнение о том, что под последствиями в смысле ч. 1 ст. 333 ГК должно понимать не понесенные, а лишь возможные (абстрактные) убытки, потери, которые "могли бы быть причинены нарушением", уже высказывалась в литературе. См., напр.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд.-е 2-е. Под общ. ред. В.Д. Карповича. М., 1999. С. 405-406. Автор комментария - В.В. Витрянский; Штрассман Г. Неустойка вчера и сегодня.//Хозяйство и право. 1994. N 4. С. 139.

 *(90) Гражданский кодекс Российской Федерации: Часть первая. Научно-практический комментарий. Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 525. Автор комментария - проф. А.А. Рубанов.

 *(91) Иными словами, любое из обстоятельств, предусмотренных ст. 404 ГК - вина кредитора в нарушении обязательства, либо в виновном увеличении им размера убытков или в непринятии разумных мер к их устранению - является дополнительным, по отношению к п. 1 ст. 333 ГК, основанием для снижения размера его ответственности.

 *(92) То есть уменьшение неустойки до размера, который ниже суммы причиненных кредитору убытков, не лишает кредитора права требовать возмещения убытков в полной сумме.

 *(93) Регулирует случай непредоставления товара по договору розничной купли-продажи, заключаемому и исполняемому с использованием автомата.

 *(94) Регулирует последствия нарушения условия о количестве товара по договору поставки.

 *(95) Регулируют случай продажи некачественного товара в розницу.

 *(96) Регулирует последствия передачи некачественного товара по договору поставки.

 *(97) Регулирует последствия передачи некачественного предмета по договору продажи недвижимости (кроме предприятий).

 *(98) Регулируют последствия передачи некачественного предмета по договору продажи предприятия.

 *(99) Данная норма касается случая выполнения подрядчиком работы из собственного материала ненадлежащего качества: в вопросе об ответственности за недостатки предоставленного материала такой подрядчик рассматривается как продавец материала, а заказчик имеет права покупателя материала.

 *(100) Данная норма описывает права заказчика по договору бытового подряда. Имея в виду, что по данному договору предмет работ изготавливается из материала подрядчика, последний в вопросе о недостатках качества результата работы рассматривается как продавец, передавший некачественный товар по договору розничной купли-продажи.

 *(101) Регулирует последствия передачи некомплектного товара по договору поставки.

 *(102) Далее - "Положение о наличном обращении".

 *(103) Далее - "Положение о кассовых операциях".

 *(104) Далее - "Порядок кассовых операций".

 *(105) Далее - "Инструкция о валютных операциях".

 *(106) Следует учитывать, что норма ч. 2 ст. 5 Закона "О Центральном банке РФ (Банке России)" не допускает прямого регулирования расчетов актами Президента и Правительства.

 *(107) В настоящее время утратил силу.

 *(108) Далее - "Положение о банковских картах".

 *(109) Конечно, индивидуализация денежных знаков может достигаться не только определением каждой купюры серией и номером, но и иными способами, например, их нахождением в чьем-либо кошельке, в той или иной пачке, том или ином мешке, конверте, пакете и т.п. Но в этом случае речь идет уже не о самих денежных знаках, а именно о кошельке, пачке, мешке, конверте или пакете, т.е. о других индивидуально-определенных вещах, не денежных знаках.

 *(110) Далее - "Положение о безналичных расчетах".

 *(111) Далее - "Положение о безналичных расчетах граждан".

 *(112) Далее - "Положение о банковских картах".

 *(113) Пунктом 3.7 Положения о безналичных расчетах допускается частичная оплата платежных поручений из "картотеки N 2". Для ее оформления банк должен составить т.н. платежный ордер согласно форме приложений NN 17-20 к Положению, а на лицевой стороне самого платежного поручения (в его верхнем правом углу) выполнить отметку "Частичная оплата".

 *(114) См.: п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

 *(115) См., напр.: п. 6 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчетов, утвержденного Письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1999 г. N 39.

 *(116) Публикация Международной торговой палаты N 500.

 *(117) Такие условия, как цена услуг банка, оказываемых в рамках аккредитивного соглашения, порядок, способ и сроки ее уплаты, возможность и условия покрытия и подтверждения аккредитивов и т.п. обыкновенно оговариваются в договоре банковского счета с клиентом, давшим аккредитивное поручение. Дача разовых аккредитивных поручений лицами, не имеющими в соответствующих банках банковских счетов - большая редкость.

 *(118) Последний момент подчеркнут в п. 2 ст. 870 ГК. Положение о безналичных расчетах регулирует исключительно расчетные аккредитивы; в то же время его п. 6.5 предусматривается возможность акцепта представленных бенефициаром реестров счетов. Ни ГК, ни Унифицированным правилам такого вида аккредитива не известно.

 *(119) Подробнее об этих операциях - см. нашу работу "Практика вексельного права" (М., 1998. С. 298-307).

 *(120) Подчеркиваем, что речь идет не о том, чтобы банк-эмитент заставил исполняющий банк принять на себя обязательство, нет! Имеется в виду лишь возложение банком-эмитентом исполнения своего собственного обязательства на третье лицо - исполняющий банк. Исполняющий банк может принять на себя обязательство исполнять аккредитив, но только самостоятельно, собственными действиями (см. далее о подтверждении аккредитива). Во всяком случае, одни только действия банка-эмитента исполняющий банк никак обязывать не могут.

 *(121) См. п. 7-9 Обзора, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС N 39.

 *(122) Подробно о составе документов, которые могут подлежать представлению по условиям аккредитива, а также о технологии и правилах их проверки на соответствие условиям аккредитива см. разделы "С" и "D" Унифицированных правил.

 *(123) Норма п. 1 ст. 876 ГК и Положение о безналичных расчетах почему-то называют этот банк "банком-эмитентом", хотя он ничего не эмитирует.

 *(124) Вознаграждением банка за проведение чековых операций может быть отказ в уплате процентов за пользование денежными средствами, размещенными на чековом счете клиента.

 *(125) Но только теоретически. К сожалению, действующее отечественное законодательство не знает института целевого депонирования средств на банковском счете. Даже если между банком и клиентом будет достигнуто соглашение о таковом, оно не является обязательным для третьих лиц, которые вправе, руководствуясь приоритетностью принадлежащих им денежных требований, удовлетворять их из всей суммы счета, в т.ч. и за счет депонированных сумм. Поэтому в современных условиях применение лимитированных чековых книжек не дает, в сравнении с нелимитированными, никаких дополнительных гарантий для чекодержателей.

 *(126) Финансово-кредитный словарь. Т. II. С. 110.

 *(127) Хотя и здесь социальный критерий воплотили недостаточно последовательно, ибо требования по возмещению вреда, алиментам, выходным пособиям, авторским договорам, не подтвержденные исполнительными документами, оказались в самой последней очереди.

 *(128) В упомянутом Постановлении Конституционного Суда РФ (п. 3) допущена неточность: сказано, что указание в абз. 4 п. 2 ст. 855 ГК о фондах обязательного медицинского страхования было сделано уже редакцией от 12 августа 1996 г.

 *(129) Собрание законодательства РФ. 1994. N 13. Ст. 1447.

 *(130) Интересный факт: слова "справедливость" в российской Конституции не встречается ни разу.

 *(131) Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий/Под ред. и со вступит. ст. академика Б.Н. Топорнина. М., 1997 (комментарий к ст. 19).

 *(132) Постатейный комментарий к Конституции Российской Федерации/Под общ. ред. Ю.В. Кудрявцева. М., 1996 (комментарий к ст. 19).

 *(133) Из Особого мнения судьи А.Л. Кононова по обсуждаемому здесь делу. Конечно, законодатель не совсем уравнял бесспорные требования по зарплате с обычными: первые остались во второй очереди, а обычные - в третьей. Но по отношению к основной массе требований в бюджет их статус действительно одинаков - обе этих категории требований стоят выше требований бюджета.

 *(134) Данный вывод сделан нами на основе пояснительной записки к законопроекту. Из самого же законопроекта такого вывода сделать невозможно: "При этом кредитное учреждение регулирует выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда с учетом календарной очередности заработной платы и отчислений во внебюджетные социальные фонды". Такую формулировку можно признать, скорее, за наложение на кредитные организации обязанности сначала исполнять документы об отчислениях во внебюджетные фонды, а только потом - документы о выдаче (выплате) заработной платы.

 *(135) Такого не встречается более нигде: во всех иных законопроектах выплата вознаграждений по авторским договорам осуществляется во второй очереди.

 *(136) Предполагается, что все иные нормы данного пункта сохраняются в действующей редакции.

 *(137) Перечисленные причины позволяют предполагать согласия обоих кредиторов и, следовательно, делают возможным институт автоматического зачета, зачета "по умолчанию", происходящего немедленно по возникновении достаточных для него оснований. Ясно, однако, что такой институт немыслим без его прямого признания законодательными нормами.

 *(138) В литературе отмечалось, что зачастую понятие о предметной однородности требований подменяется понятием об однородности оснований их возникновения (см.: Телюкина М. Зачет встречного однородного требования и специфика его применения в конкурсном процессе//Законодательство. 1999. N 8). К сожалению, это действительно так, в связи с чем мы тоже обращаем внимание на необходимость различения понятий об однородности предмета обязательства (того блага, в отношении которого установлены обязательства) и об однородности основания (того юридического факта, из которого обязательства возникли). Первое требование - законное, второе - нет.

 *(139) См. об этом: Десятков В.М. Расчеты посредством зачета взаимных требований по советскому гражданскому праву//Уч. Зап. Свердл. юрид. ин.-та. Т. 5. М., 1957. С. 82-110; Либерман Ф.Х. Расчеты между предприятиями путем зачета взаимных требований//Хозяйство и право. 1981. N 5. С. 65-68.

 *(140) Подсказки: в первом случае число платежей сократится до двух, а их общая сумма - со 180 до 70 рублей; во втором также понадобится два платежа, но не на 340, в всего на 50 рублей; наконец, в третьем случае цепочка развяжется тремя платежами, но общей суммой только в 40 рублей (вместо 500).

 *(141) Если же требование не содержит условия о сроке исполнения (до востребования), то оно должно возникнуть до получения должником уведомления. См. об этом, в частности: Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии. СПб., 1910. С. 241; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий/Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. С. 584, 609 и 611; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть первая./Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 633; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. Изд.-е 3-е/Отв. ред. С.Н. Братусь и О.Н. Садиков. С. 261, 275; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. Е.А. Флейшиц. С. 252; Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. Изд.-е 2-е/Под общ. ред. В.Д. Карповича. С. 539 (сделана ссылка на ст. 412 ГК и п. 1 ст. 832 ГК); Новоселова Л.А. Уступка права требования по договору (теория и практика)//Законодательство. 1997. N 6. С. 17-18.

 *(142) Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., 1901. С. 210. Такая позиция обусловлена отсутствием встречного характера требований в отношении цессионария. К.Н. Анненков допускал возможность противоположного правила при наличии прямого указания о нем в законе.

 *(143) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть первая/Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 664.

 *(144) Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965. С. 246.

 *(145) Агарков М.М. Перевод долга//Право и жизнь. 1923. N 3. С. 31; Дернбург Г. Указ. соч. С. 142, сноска 9; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 82; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. Е.А. Флейшиц. С. 253; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 231.

 *(146) Агарков М.М. Перевод долга. С. 32; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 223; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. Е.А. Флейшиц. С. 253; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 231.

 *(147) Идентичное запрещение, относящееся к стадии финансового оздоровления должника, см. также в абз. 7 п. 1 ст. 81 Закона о несостоятельности.

 *(148) Разве только допустить, что Закон о банкротстве использует термин "удовлетворение требований" в различных значениях для процедур наблюдения (ст. 63) и внешнего управления (ст. 93). Возможно, конечно, но в чем же смысл подобного подхода?

 *(149) Ср. еще нормы п. 7 и 8 ст. 142 Закона о банкротстве: в первом говорится о технологии погашения (прекращения) обязательств банкрота путем удовлетворения требований по ним, во втором - об иных способах такого погашения. Зачет по заявлению конкурсного управляющего назван в числе именно этих иных способов погашения, т.е. способов, применение которых не приводит к удовлетворению погашаемых требований. Врочем, в п. 8 ст. 142 имеется уточнение в том смысле, что несмотря на то, что зачет (и предоставление отступного) не приводит к удовлетворению кредиторских требований, его совершение допускается не иначе, как "с соблюдением очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов".