Международная практика

Заверения, гарантии и обязательства — обычный элемент всех договоров, которые составляются в англо-американских странах. В последнее время эта часть договора появляется и в договорах, составляемых российскими банками. Заверения и гарантии указывают на факты в момент подписания договора (representations and warranties), а обязательства определяют правила, которым стороны должны следовать или выполнять во время действия договора (covenants, undertakings).

Заверения и гарантии являются подтверждениями, которые дает заемщик по определенным вопросам, существенным для принятия банком решения о предоставлении денежных средств по кредитным договорам. Эти подтверждения относятся к юридическому, коммерческому и финансовому статусу заемщика.

Заверения и гарантии могут выполнять несколько функций, например, косвенное получение от заемщика информации до заключения договоров финансирования, когда или заемщик не хочет предоставить определенную информацию, или кредитор не имеет времени проводить необходимую проверку заемщика и его деятельности. Во время согласования договоров финансирования кредитор включает в проекты договоров определенные заверения и гарантии и ожидает, что заемщик или потребует, чтобы заверения и гарантии были изменены, или раскроет кредитору информацию о своей деятельности. Другой функцией заверений и гарантий является то, что они служат тем проверочным пунктом, невыполнение которого может приостановить предоставление траншей или денежных средств. В этом случае в договоре закреплено, что на каждую дату предоставления денежных средств заверения и гарантии должны быть достоверными. Это означает, что, если гарантии или заверения недостоверны, банк не обязан предоставлять денежные средства или очередной их транш заемщику. Наконец, недостоверность заверений и гарантий может повлечь за собой неисполнение обязательства, если в договоре будет предусмотрено, что он возникает, если какое-либо из заверений и гарантий недостоверно.

При этом заверения и гарантии могут защищать права кредитора, только если он полагается на них и не имеет никакой информации об обратном. Если кредитор точно знал, что представленные заверения и гарантии недостоверны, эти положения не защитят права кредитора, так как, используя их, кредитор злоупотребляет своими правами.

Банк может потребовать от заемщика предоставления следующих гарантий и заверений:

— существование юридического лица: банк обычно требует подтверждение того, что заемщик создан и действует в соответствии с законодательством Российской Федерации или любого иного государства;

— правоспособность: заемщик имеет все права и полномочия, необходимые для осуществления своей хозяйственной деятельности;

— разрешения: заемщик получил все необходимые внутренние разрешения и согласования, все необходимые разрешения от уполномоченных органов или организаций, чтобы подписать договоры с банком и осуществлять права и выполнять обязательства по ним;

— действительность и возможность принудительного исполнения: заемщик подтверждает, что договоры, которые он заключил с банком, являются действительными обязательствами заемщика, соответствуют законодательству и могут быть исполнены в принудительном порядке в соответствии с их условиями;

— судебные разбирательства: заемщик подтверждает банку, что в момент подписания договоров не ведутся судебные дела и не планируется вести их;

— отсутствие нарушения закона: заемщик подтверждает банку, что не нарушает какой-либо закон, нормативный акт, судебное решение, инструкцию, приказ, договор или обязательство, действие которых распространяется на него или какие-либо из его активов;

— обременения: заемщик заверяет банк, что не существует каких-либо обременений в отношении всех или части активов заемщика, за исключением обременений, разрешенных договором;

— неисполнение: заемщик заверяет банк, что не наступил и не продолжается какой-либо из случаев неисполнения обязательств;

— налоговая задолженность: заемщик подтверждает банку, что не имеет просроченной задолженности по уплате налогов, сборов и подобных обязательных платежей;

— информация: заемщик подтверждает банку, что вся информация, предоставленная заемщиком банку, достоверна;

— иные виды заверений: возможность признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений в судах месторасположения должника; отсутствие необходимости уплаты пошлины и иных платежей, выполнения определенных формальностей при заключении и исполнении условий договора; своевременная сдача финансовых отчетов заемщика, достоверность таких отчетов; отсутствие иммунитета заемщика или его активов; выполнение требований законодательства об окружающей среде.

Иногда заемщик требует от кредитора, чтобы гарантии и заверения были обусловлены существенностью нарушений. Это нужно для того, чтобы убедиться, что гарантии и заверения не будут спутаны с техническими неисполнениями, которые не оказывают какого-либо реального влияния на риски кредитора. Типичной оговоркой о существенности является оговорка о существенном вреде, например о том, что не существует судебного разбирательства, которое может негативно повлиять на заемщика.

Важен момент, на который действуют заверения и гарантии. Заверения и гарантии могут действовать на:

— момент заключения договора;

— дату заявления о предоставлении транша и дату предоставления транша заемщику;

— дату начала каждого процентного периода;

— каждый день действия договора, однако это редко используется, так как кредитор в любом случае не может проверить соблюдение заверений и гарантий на каждый день.

Использование в России

Есть несколько теорий, разъясняющих и обосновывающих юридическую силу заверений и гарантий по российскому праву. Несмотря на это, существует риск того, что в отсутствие разъяснений в самом договоре природы заверений и гарантий последние могут рассматриваться как носящие декларативный характер и не подлежащие защите.

Несомненно, при судебной поддержке заверения и гарантии могли бы служить квази-обеспечением интересов кредитора, который не всегда может с должной тщательностью проверить своего контрагента.