Использование в России

Негативная оговорка может быть действительна по российскому праву, если она относится к залогу и распространяется на то же имущество, которое было заложено первоначальному кредитору. В соответствии со ст. 342 Гражданского кодекса Российской Федерации договор о залоге может установить, что последующий залог возможен только с согласия первоначального залогодержателя/кредитора.

Однако вопросы с негативной оговоркой возникают, если она распространяется на иные активы. К сожалению, концепция негативной оговорки, за исключением последующего залога, указанного выше, не опробована в российских судах, поэтому не понятно, поддержит ли ее суд, если заемщик откажется выполнять ее. Вариантов может быть несколько. С одной стороны, суд может признать такую негативную оговорку действительной на основании ст. 421 Гражданского кодекса РФ о свободе договора. Последствием этого может стать или компенсация и возникновение иной ответственности должника перед кредитором, или признание договора, который был заключен между должником и третьим лицом в нарушении негативной оговорки недействительным, особенно если третья сторона знала о таких ограничениях.

С другой стороны, суд может сказать, что в данном случае имеется или злоупотребление правом, или отказ от права, которые невозможны по российскому законодательству. Например, суд может счесть, что ограничение способности должника предоставлять обеспечение третьим лицам уменьшает размер возможного будущего финансирования, которое может получить должник. Поэтому это может привести к дискриминации должника, которое используют более сильные кредиторы.

Проверить выполнение условий негативной оговорки иногда на практике невозможно. В России залог, кроме единичных случаев, например залог недвижимого имущества, не регистрируется.