Международная практика

В некоторых договорах, которые заключают иностранные кредиторы с российскими контрагентами, можно встретить оговорку о запрете залога/обременений («negative pledge»). Она означает, что заемщик или иной должник на время действия договора с кредитором обязуется в пределах, оговоренных договором, не обременять свое имущество или обязательства в пользу третьих лиц и не создавать какую-либо дополнительную задолженность перед третьими лицами. Структурируется оговорка о негативном залоге обычно следующим образом. Вначале указываются обязательства, которые она накладывает на заемщика, а затем объем этого обязательства, например, «до полного погашения кредита заемщик обязуется не создавать и позволять создавать какое-либо обременение в отношении своих активов, доходов и имущества в пользу третьих лиц»; указываются исключения из этой оговорки.

Необходимость исключений из негативной оговорки связана с тем, что негативная оговорка не должна мешать повседневной деятельности (операциям) заемщика. Кроме того, иногда не в интересах самого кредитора устанавливать полный запрет на создание обременения, так как, например, если заемщик не сможет предоставить обеспечение, он не сможет привлекать иные кредиты, и это снижает шансы заемщика успешно развивать свой бизнес и уменьшает его шансы возвратить заем кредитору.

Исключения, вносимые в оговорку о негативном залоге, различаются в зависимости от конкретной сделки и заемщика, однако обычно это обеспечение:

— которое возникло с согласия кредитора;

— возникающее в силу закона, при условии, что оно прекращается в течение определенного периода;

— которое создано по данному финансированию;

— создаваемое на определенную сумму, не превышающую установленного предела;

— возникающее в рамках обычной деятельности должника.

Кредиторы включают в договоры негативную оговорку по нескольким причинам. Во-первых, инвесторы хотят гарантировать, что заемщик не будет предоставлять обеспечение по этим же активам третьим лицам. Во-вторых, чтобы кредитор имел полную информацию об обременениях активов заемщика. Дело в том, что, например, при заключении кредитного договора тщательного due diligence (юридической проверки) должника и его имущества не производится. Поэтому, устанавливая негативную оговорку, кредитор также косвенно проверяет, что имущество не обременено в пользу третьего лица. Если такое обременение существует, заемщик раскрывает информацию об этом в исключениях к негативной оговорке. Причем заемщик заинтересован в раскрытии такой информации, иначе он будет нести риск дефолта и иных санкций, которые установлены договором за нарушение положений о негативной оговорке. В-третьих, негативная оговорка направлена на то, чтобы положение кредитора во время действия договора с должником не ухудшилось.

В иностранном праве некоторых государств сделки делятся на обеспеченные (secured) и необеспеченные (unsecured). Преимущество обеспеченных сделок состоит в том, что удовлетворение кредиторов по таким сделкам происходит в преимущественном порядке перед необеспеченными кредиторами. Однако, например, большинство синдицированных кредитов на международном рынке являются необеспеченными. Таким образом, в случае ликвидации или банкротства заемщика банки, участники синдиката, будут находиться в худшем положении, так как обеспеченные кредиторы получают преимущественное удовлетворение их требований, даже если они предоставили денежные средства после необеспеченных кредиторов-участников синдиката.

В-четвертых, негативная оговорка призвана предотвратить ситуации, когда заемщик получает финансирование под обеспечение, что может косвенно свидетельствовать о том, что финансовое положение заемщика намного ухудшилось и он уже не может получать финансирование без обеспечения, а также чтобы обеспечить, что финансовое положение должника резко не ухудшится в результате обременения имущества в пользу других кредиторов.

Таким образом, негативная оговорка имеет достоинства для кредитора. К тому же негативная оговорка не рассматривается как обеспечение во многих странах, поэтому ее не надо регистрировать или выполнять иные формальности, требуемые для должного возникновения способов обеспечения обязательств.