§ 4. Право на коммерческое обозначение

 Статья 1538. Коммерческое обозначение

 1. В комментируемой статье определяется правовая охрана использования коммерческого обозначения.

 2. В п. 1 комм. статьи устанавливается право юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальных предпринимателей использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (см. комм. к ст. 132 ГК) коммерческие обозначения.

 Законодатель дает определение коммерческого обозначения, под которым понимается обозначение, не являющееся фирменным наименованиям и не подлежащее обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

 Целью использования коммерческого обозначения является индивидуализация торговых, промышленных и других предприятий.

 Субъектами прав на коммерческие обозначения являются предприниматели (в первую очередь, коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели). Кроме того, как следует из п. 1 комм. статьи, право на коммерческое обозначение может принадлежать и некоммерческим организациям, если право на занятие предпринимательской деятельности зафиксировано в их учредительных документах.

 3. В п. 2 комм. статьи зафиксировано, что коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий.

 В то же время для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.

 Статья 1539. Исключительное право на коммерческое обозначение

 1. В комментируемой статье определяется исключительное право на коммерческое обозначение.

 2. В п. 1 комм. статьи установлено, что правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

 3. В п. 2 комм. статьи содержится запрет на использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

 4. В п. 3 комм. статьи установлены последствия нарушения лицом правил пункта 2 комм. статьи, в соответствии с которыми указанное лицо обязано по требованию правообладателя прекратить использование коммерческого обозначения и возместить правообладателю причиненные убытки.

 Под причиненными убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права; утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также не полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы это право не было нарушено (упущенная выгода). Применительно к коммерческим организациям упущенной выгодой является неполученная ими прибыль.

 5. В п. 4 комм. статьи зафиксирована возможность перехода исключительного право на коммерческое обозначение к другому лицу (в том числе по договору, в порядке универсального правопреемства и по иным основаниям, установленным законом) только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется.

 Под универсальным правопреемством понимается переход всех прав и обязанностей от одного лица - правопредшественника к другому - правопреемнику. Это, в частности, возможно в результате реорганизации юридического лица или наследования. Кроме того, исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу в результате сделок с предприятием как имущественным комплексом (например, заключения договора купли-продажи).

 При этом законодатель особо оговаривает случаи перехода исключительного права на коммерческое обозначение, если коммерческое обозначение используется правообладателем для индивидуализации нескольких предприятий, в этом случае переход к другому лицу исключительного права на коммерческое обозначение в составе одного из предприятий лишает правообладателя права использования этого коммерческого обозначения для индивидуализации остальных его предприятий.

 6. В п. 5 комм. статьи определено право правообладателя предоставить другому лицу право использования своего коммерческого обозначения в порядке и на условиях, которые предусмотрены договором аренды предприятия (статья 656) или договором коммерческой концессии (статья 1027).

 Комм. статья содержит отсылку к ст. 656 ГК, согласно которой по договору аренды предприятия в целом как имущественного комплекса, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, арендодатель обязуется предоставить арендатору за плату во временное владение и пользование земельные участки, здания, сооружения, оборудование и другие входящие в состав предприятия основные средства, передать в порядке, на условиях и в пределах, определяемых договором, запасы сырья, топлива, материалов и иные оборотные средства, права пользования землей, водой и другими природными ресурсами, зданиями, сооружениями и оборудованием, иные имущественные права арендодателя, связанные с предприятием, права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, и другие исключительные права, а также уступить ему права требования и перевести на него долги, относящиеся к предприятию. Передача прав владения и пользования находящимся в собственности других лиц имуществом, в том числе землей и другими природными ресурсами, производится в порядке, предусмотренном законом и иными правовыми актами.

 Права арендодателя, полученные им на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью, не подлежат передаче арендатору, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Включение в состав передаваемого по договору предприятия обязательств, исполнение которых арендатором невозможно при отсутствии у него такого разрешения (лицензии), не освобождает арендодателя от соответствующих обязательств перед кредиторами.

 Передавая права на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятия, такие как фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, законодатель прямо не указывает на коммерческое обозначение, однако под другими исключительными правами вероятно подразумевается этот индивидуализирующий признак.

 Комментируемый пункт содержит отсылку к ст. 1027 ГК, согласно которой по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

 Следует отметить, что договор коммерческой концессии не может быть признан заключенным, если в этот комплекс не включены права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию (которая нужна пользователю для осуществления переданных ему прав). Практически речь идет об установленных законом существенных условиях договора коммерческой концессии, соблюдение которых сторонами является обязательным.

 Договор коммерческой концессии рассчитан на сферу предпринимательской деятельности. Согласно п. 3 ст. 1027 ГК сторонами по договору могут быть коммерческие организации и граждане, занимающиеся предпринимательством. Однако при этом предполагается, что они могут быть носителями либо фирменного наименования, либо коммерческого обозначения.

 Между тем в соответствии со ст. 138 ГК исключительные права гражданина или юридического лица на средства индивидуализации признаются "в случаях и в порядке", установленных законом.

 Судебная практика уже столкнулась с вопросом о защите прав на коммерческое обозначение. Одно из таких дел было рассмотрено Президиумом ВАС РФ*(853).

 Общество с ограниченной ответственностью "Нью-Йорк Пицца" обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Кирееву - владельцу ресторана быстрого обслуживания. Истец требовал запретить ответчику использовать в его деятельности обозначение "Нью-Йорк Пицца".

 Исковые требования основывались на том, что истец как "ООО Нью-Йорк Пицца" был зарегистрирован в 1999 г. Ответчик Киреев использовал обозначение Нью-Йорк Пицца, помещая его в своих объявлениях, на вывеске, в меню, на форменной одежде своих работников. И тем самым нарушал исключительное право истца на принадлежащее ему фирменное наименование.

 Ответчик иск не признал, ссылаясь, в частности, на то, что он использовал спорное обозначение с 1997 г., т.е. до его регистрации истцом. Суд первой инстанции согласился с доводами истца. Однако Президиум ВАС РФ отменил решение суда и направил дело на новое рассмотрение.

 Комментируя постановление Президиума ВАС РФ, В. Старженецкий приходит к выводу о том, что предприниматель мог использовать спорное коммерческое обозначение в своей деятельности "независимо от его государственной регистрации и независимо от регистрации практически аналогичного фирменного наименования другим лицом при соблюдении некоторых условий". В их числе использование до даты регистрации сходного обозначения, различия в сферах фактической деятельности (деловые и территориальные), недопустимость актов недобросовестной конкуренции. По его мнению, "коммерческое обозначение - самостоятельное средство индивидуализации, отличное от фирменных наименований и товарных знаков, выполняющее специфические функции". При этом он ссылается на ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. С этой позицией вряд ли можно согласиться. Статья 8 Конвенции посвящена охране фирменных наименований, а в российском законодательстве не определены не только само понятие, но и условия защиты прав на коммерческое обозначение. Следует также отметить, что в соответствии с п. 1.3 Приказа Минфина РФ от 12 августа 2005 г. N 105н "О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)"*(854) при осуществлении регистрации договоров коммерческой концессии необходимо иметь в виду, что:

 предметом договора является комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (в том числе право на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие, предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.);

 сторонами по договору могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

 Статья 1540. Действие исключительного права на коммерческое обозначение

 1. В комментируемой статье определяются основания возникновения, прекращения и территория действия исключительного права на коммерческое обозначение.

 2. В п. 1 комм. статьи установлено, что исключительное право на коммерческое обозначение, используемое для индивидуализации предприятия, находящегося на территории Российской Федерации действует на территории Российской Федерации.

 Следует отметить, что согласно п. 1 ст. 22 ФЗ oт 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(855) и Приказом Минюста РФ от 4 марта 2005 г. N 16 "Об утверждении правил внесения записей о правах на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним и взаимодействия между федеральной регистрационной службой и ее территориальными органами"*(856) устанавливающих особенности государственной регистрации прав на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним, в состав которого входят как имущественные права, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, в том числе коммерческое обозначение, если иное не предусмотрено законом или договором, которые подлежат государственной регистрации.

 3. В п. 2 комм. статьи определено, что исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.

 Статья 1541. Соотношение права на коммерческое обозначение с правами на фирменное наименование и товарный знак

 1. В комментируемой статье определяется соотношение права на коммерческое обозначение с правами на фирменное наименование (см. комм. к ст. 1473 ГК) и товарный знак (см. комм. к ст. 1477 ГК).

 2. В п. 1 комм. статьи обусловливается, что исключительное право на коммерческое обозначение, включающее фирменное наименование правообладателя или отдельные его элементы, возникает и действует независимо от исключительного права на фирменное наименование.

 3. В п. 2 комм. статьи устанавливается, что коммерческое обозначение или отдельные элементы этого наименования могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке.

 Законодатель отдельно оговаривает, что коммерческое обозначение, включенное в товарный знак, охраняется независимо от охраны товарного знака.

 Право на коммерческое обозначение - это исключительное право правообладателя использовать коммерческое обозначение в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом.

 Фирменное наименование (фирма) - это обозначение, закрепляемое за коммерческой организацией, под которым она выступает в гражданском обороте и индивидуализируемое ее в ряду других участников гражданского оборота, неотделимое от самой организации и отчуждаемое только вместе с ней.

 Товарный знак (знак обслуживания) - это способ индивидуализации тех юридических лиц, которые выпускают какую-либо продукцию и выполняют работу, имеющую овеществленный результат.

 Соотношение права на коммерческое обозначение с правами на фирменное наименование и товарный знак состоят в следующем:

 1. Коммерческие обозначения не подлежат обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц, т.е. не регистрируются.

 Государственная регистрация фирменных наименований осуществляется в едином государственном реестре юридических лиц при государственной его регистрации.

 Государственная регистрация товарных знаков осуществляется в Государственном реестре товарных знаков.

 2. Коммерческое обозначение и товарный знак индивидуализирует объекты, а фирменные наименования субъектов. Причем коммерческое обозначение индивидуализирует не любой объект, а лишь предприятие как имущественный комплекс.

 3. Правовая охрана коммерческих обозначений - носит срочный характер.

 Обязательным условием действия исключительного права на коммерческое обозначение является его непрерывное использование в течение года. Если этого не происходит, исключительное право на коммерческое обозначение прекращается.

 Правовая охрана фирменных наименований - не ограничена каким-либо конкретным сроком.

 Исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из единого государственного реестра юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования.

 Правовая охрана товарных знаков носит срочный характер и действует в течение 10 лет.

 Исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

 4. Исключительное право на коммерческое обозначение может перейти к другому лицу (в том числе по договору аренды предприятия, коммерческой концессии, в порядке универсального правопреемства и по иным основаниям, установленным законом) только в составе предприятия, для индивидуализации которого такое обозначение используется.

 Распоряжение исключительным правом на фирменное путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования не допускается.

 Исключительное право на товарный знак может перейти к другому лицу по договору об отчуждении исключительного права на товарный знак в полном объеме в отношении всех товаров или в отношении части товаров, для индивидуализации которых он зарегистрирован.

 Обладатель исключительного права на товарный знак может предоставить право на его использование другим лицам по лицензионному договору в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

 5. Коммерческое обозначение, включенное в товарный знак, охраняется независимо от охраны товарного знака.

 Исключительное право на коммерческое обозначение, включающее фирменное наименование правообладателя или отдельные его элементы, возникает и действует независимо от исключительного права на фирменное наименование.

 Охрана фирменного наименования, включенного в коммерческое обозначение, производится независимо от охраны коммерческого обозначения.

 Охрана фирменного наименования, включенного в товарный знак или знак обслуживания, производится независимо от охраны товарного знака или знака обслуживания.

 Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

 6. Коммерческое обозначение или отдельные элементы этого наименования могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке.

 Фирменное наименование или отдельные его элементы могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке и знаке обслуживания.