2. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВ

Основной закон отвечает, мы это видели, требованиям, даже если желательно предусмотреть некоторые изменения. Но этой констатации недостаточно. Проголосовать за законопроект вещь довольна несложная (хотя обычно парламентский график очень загружен). Выполнять законы - гораздо более сложное дело. Все, кто в курсе ситуации в странах Центральной и Восточной Европы, знают, что важнейшая проблема - чтобы законы работали. Это очень важно для руководителей Сообщества. Задача в том, чтобы перестроить плановую экономику в русле рыночной экономики. Необходимо, по словам А. Диеца, чтобы тексты, за которые проголосовали (law into the books) соответствовали действующему праву (1аw in action).

Чтобы закон соблюдался, надо конечно, чтобы он был известен. В ^ой связи ситуация не очень хороша. Можно сделать такое тройственное заключение: слишком много законов, слишком много новых законов и информация о них распространяется плохо. Сразу заметим, что трудность эта не касается лишь стран Центральной и Восточной Европы. Так, во Франции недавний официальный отчет подверг критике изобилие и сложность законодательных текстов, что невозможно совместить с известной пословицей: "никто не освобожден от знания законов". Системы "общего права" (common law) кажутся еще менее подкованными. Потому что в этих системах право вершится судьей не только на основании законов, именно в судебных приговорах, прецедентах, надо искать решения, и что еще более важно, в способе размышления. Можно изменить кодекс или совокупность законов, но не многовековую юриспруденцию. Конечно, это возражение теряет силу в особой области авторского права, так как все страны имеют свои специфические законы. Но вот именно эти законы, которые в системе common law называются "statutes", обычно написаны малодоступным языком, где упор делается на подробные решения, трудные для понимания, в то время как традиция в романо-германской системе (Германия, Бельгия, Франция, Испания, Италия, Нидерланды) скорее в пользу общих текстов, которые должны применять суды, делая необходимые различия.

Помимо проблемы коммуникации, по сути ставится вопрос обучения и подготовки.

И кроме того, есть эффективность закона. Вечный вопрос, который принимает особую остроту в случае авторского права по мере того, что цифровое окружение проявляется "летучестью" произведений, что делает защиту более сложной.

2.1. Процедура и санкции

Тексты обычно содержат положения, предоставляющие достаточный объем охраны авторских и смежных прав. Все же стоит отметить, что в Договоре АDРIС некоторые вопросы освещены более детально, чем в национальных законах (ст. С 139 по 145 румынского закона 1996 года, ст. с L 331 по L 333-4 французского Кодекса по интеллектуальной собственности). Поэтому кажется желательным обогатить этот документ.

Во всяком случае, как я уже сказал, вначале надо свернуть шею избитой идее, согласно которой эффективность авторского права не сможет быть гарантирована в цифровом окружении. Безусловно, контроль пользования произведениями и услугами может быть затруднен. Например, нет смысла рассчитывать на таможенные власти, чтобы следить за цифровыми передачами, которым нипочем территориальная логика. Но все же не следует утверждать, что право невозможно соблюдать.

Основная трудность в другом. А именно - кто будет отвечать перед правовладельцем в случае нарушения закона в цифровой сети. В этом вся проблема поставщиков доступа, которую не удалось разрешить на дипломатической Конференции в Женеве в 1996 году. С тех пор Германия приняла законодательство по этому вопросу (в 1997 году), так же как и США в документе Digital Millenium Copyright Act (в 1998 году) Имеется предложение директивы по электронной торговле, которая находится в стадии подготовки окончательного текста, где отводится значительное место этим вопросам.

Прежде всего стоит вопрос методики: нужна ли регламентация пересекающая или надо учитывать специфику авторского права? Будущая директива, в духе немецкого закона (но в отличие от американского закона) ориентирована на первое решение. Ее неудобство в том, что она приводит к дискриминации в пользу цифровой технологии (так как правила, применяемые к другим посредникам, например к распределителям кабелей, будут применяться, даже если они более строгие).

Общая тенденция в отношении определения меры ответственности провайдера доступа состоит во вменении ему в обязанность своевременно прекратить доступ к неправомерно распространяемой информации в случае поступления соответствующего предостережения от правообладателя или общества по коллективному управлению авторскими правами.

2.2. Техническая зашита

Невозможно в общем докладе осветить все работы, проводимые по идентификации произведений и их защите техническими средствами. Ограничусь лишь тем, что отмечу, что речь идет об ограничении доступа к произведениям или к их использованию, а также об их идентификации, и что процесс нормализации пошел.

Что заслуживает внимания - это то, что соглашения ОМРI, как и предложение директивы по обществу информации, требуют от государств издателя санкций против обхода средств технической защиты. Санкции выносятся, только если нейтрализация касается выполнения акта, не разрешенного автором или не позволенного законом. Конкретно это означает, что ответственность не будет признана, если совсем нет защиты согласно авторскому праву или если больше ее нет, или если акт имеет в виду разрешить использование, входящее в поле законных исключений.

Статья 6 измененного предложения директивы идет еще дальше. В то время как соглашения ОМРI ограничиваются санкциями против нейтрализации, она инкриминирует все действия, позволяющие или облегчающие нейтрализацию технических средств, "включая изготовление или распространение средств, продуктов, элементов или оказание услуг". Этот подход несомненно более эффективен. Но все же, чтобы не иметь в виду любое оборудование или любую услугу, она уточняет, что санкции должны применяться лишь к тем, кто "имеет лишь коммерческое использование или ограниченное использование, отличное от нейтрализации защиты".

2.3. Коллективное управление

Будущее коллективного управления в цифровом окружении является дискуссионной темой. Многие полагают, что сети позволят "обойти" общества коллективного управления, позволяя партнерам вести переговоры напрямую, в реальном времени. Таков, например, тезис Билла Гэйтса, основателя фирмы "Майкрософт", естественно, в направлении  защиты его интересов.

Мне кажется, что коллективное управление всегда будет играть основополагающую роль. Даже если обо всем можно будет договариваться мгновенно, благодаря цифровым технологиям, в чем я сомневаюсь, все же будет абсолютно необходимо для авторов объединяться перед лицом огромных конгломератов, которые обосновываются на рынке.

Можно лишь сказать, что техника позволит усовершенствовать коллективное управление, как бы его индивидуализировать.

По сути, коллективному управлению брошен вызов, в частности, для приобретения прав в области мультимедиа. Но ничто не позволяет подумать, что ему не удастся с этим справиться.

2.4. Частное международное право

Распространение на весь мир перемещения произведений ставит проблемы частного международного права, которые становятся особо острыми из-за отличия между юридическими системами, большего даже, чем это кажется.

Из-за нехватки времени ограничусь лишь проблемой локализации факта нанесения ущерба в цифровых сетях. Эта проблема не была разрешена в Женеве и ни разу еще не была радикально поставлена на уровне Европейского Сообщества. Но нам не удастся уйти от этой проблемы. Когда обнаруживается нарушение авторских прав и смежных прав в Интернете, какой Закон должен разрешать ситуацию? Операторы требуют, чтобы применялся лишь Закон "страны, откуда идет передача", то есть страны, где установлен сервер, или страны, где зарегистрирована их структура. Но первое решение очень опасно, так как оно позволяет проводить "делокализацию" (которую техника очень облегчает) в страны со слабым уровнем защиты, опасность не так велика для спутникового радиовещания. Второе решение тоже можно критиковать, так как непонятно, почему операторы имеют право "экспортировать" свое национальное законодательство по всему миру, в ущерб правовладельцам.

Михаил Федотов,

доктор юридических наук, профессор,

руководитель Кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву

и другим отраслям права интеллектуальной собственности