1. ОСНОВНОЕ ПРАВО

Общая идея, на которой надо сразу же настоять, это то, что цифровые сети не вызывают разрушения основных правил авторского права и смежных прав. Например, моральное право, в том виде, как оно существует, в совершенстве подходит к цифровому окружению, которое в принципе нейтрально и может даже оказаться благоприятным, обеспечивая, в том числе, эффективность права авторства посредством "цифровой подписи" и права уважения произведения, благодаря технике кодирования. По сути, моральное право ставит вопросы скорее политические, нежели технические.

Трудности, а они все-таки имеются, концентрируются на имущественных правах и на исключениях, которые ограничивают их действие. Они усиливаются важностью экономических и культурных целей, а также значительными различиями, существующими между юридическими системами, в частности, системой "копирайта" и системой авторского права.

1.1. Передаваемые прерогативы

Речь идет о том, чтобы знать, должны ли быть пересмотрены прерогативы имущественного порядка, данные авторам, и которые были разработаны в эпоху аналогической системы, чтобы учесть дематериализацию, присущую сетям.

1.1.1. Право воспроизведения

Любое перемещение на сетях, любая интерактивная практика предполагает временные закрепления, как в системе пользователя, так и в цепи тех, кто переносит информацию. Это касается, в частности, "броузинга" (browsing), которым занимаются пользователи Интернет. Должны ли считаться воспроизведениями эти закрепления в смысле авторского права?

Статья 9.1 Бернской конвенции признает за автором эксклюзивное право разрешать воспроизведение "каким бы то ни было образом и в какой бы то ни было форме", но не отвечает четко на поставленный вопрос, так как полностью не проясняется, что такое воспроизведение.

Эта проблема многократно обсуждалась во время дипломатической конференции в Женеве в декабре 1996 года. Но не удалось договориться о чем-либо, главным образом из-за оппозиции операторов телекоммуникаций, которые боятся, что слишком широкое определение воспроизведения позволит слишком легко возлагать на них ответственность в области авторского права.

Статья 2 предложения директивы по авторскому праву и смежным правам в обществе информации выбирает экстенсивный подход, умышленно имея в виду постоянные или "временные" воспроизведения.

Румыния должна будет выбрать этот подход, чтобы присоединиться к Сообществу. Теоретически это не означает, что необходимо изменить законодательство (так как можно считать, что нынешнее определение достаточно широко, чтобы вобрать в себя временные закрепления), но на практике такое изменение желательно.

1.1.2. Право ознакомления публики

Трудность, поднятая цифровыми сетями, касается коммуникации по запросу. Действительно, все сошлись на том, что существование публики стало не нужным, как только инициатива по передаче стала принадлежать по данной гипотезе пользователю, который сам играет активную роль.

Честно говоря, аргумент ничего не значил для стран, которые уже были знакомы с правом ознакомления публики (это касается и Румынии, см. статью 15 Закона от 1996 года). Так же как нет необходимости, чтобы потребители получали доступ к произведениям, собравшись в одном месте (см. радиовещание), так и нет необходимости иметь доступ к ней в одно время. Это то, что было признано судами Франции и Бельгии.

Однако эта проблема ставилась иначе в странах, где это широкое право ознакомления публики не было признано, начиная с США. Вот почему соглашения ОМРI (статья 8 соглашения об авторском праве и статьи 10 и 14 соглашения об исполнениях и продюсерах фонограмм) специально уточняют, что этот режим эксплуатации состоит в ведении эксклюзивного права.

Статья 3.1 предложения директивы об обществе информации включает этот подход, который румынское законодательство должно также будет включить (если только это уточнение не будет сочтено за ненужное, каковой, видимо, будет французская позиция).

1.2. Исключения из имущественных прав

В зависимости от стран говорят о лимитах (как в румынском законе 1996 года), ограничениях или о разрешенных актах. Термин "исключения", используемый в предложении директивы об обществе информации, имеет преимущество ставить акцент на тот факт, что предполагаемые гипотезы должны интерпретироваться с ограничением.

Сюжет этот, очень спорный, дает место усиленному лоббированию. Центральный вопрос в том, чтобы знать, должно ли перемещаться в цифровом окружении зло "баланса интересов". Ответ на него не получен в противоречивых заявлениях преамбулы соглашений ОМРI (упоминая об "удержании" равновесия "между авторскими правами и общественным интересом", в том же духе общее заявление по статье 10, согласно которому "имеется в виду, что статья 10.2 не сокращает и не расширяет поле применения ограничений и исключений, разрешенных Бернской конвенцией"), а начало упомянутой декларации (где заявляется, что положения той же статьи 10 позволяют "удержать и расширить адекватным образом в цифровом окружении" исключения и что они "должны быть интерпретированы как позволяющие договаривающимся сторонам разработать новые исключения и ограничения, годящиеся для окружения цифровых сетей"). Короче, каждый там найдет что-то полезное или же не будет знать, что и думать.

Предложение директивы также очень осторожно.

В любом случае дебаты должны учитывать экономическое влияние исключений. Это то, что называют тройным текстом статьи 9.2 Бернской конвенции. Этот текст позволяет странам Сообщества воспроизводить произведения в "некоторых особых случаях, если только это воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения, не наносит неоправданного ущерба законным интересам автора". Со времени договора АDРI и соглашений ОМРI он применяется вообще ко всем имущественным правам. Его суть находим в статье 5.4 предложения директивы.

Вопрос, и каждый это хорошо знает, в конечном итоге, политический.

Я ограничусь рассмотрением (быстрым) двух специфических исключений.

Первое касается временных воспроизведений, упомянутых выше. Сразу же выявилось, что не может быть и речи о подчинении согласию правовладельца каждого временного закрепления, что подразумевают перемещение на сетях и афиширование на экране пользователей. Вот почему статья 5.1 предложения директивы об обществе информации требует от государств-членов предусмотреть исключение (это единственное обязательное исключение) в пользу этих воспроизведений, если они необходимы для цифровой передачи и если у них нет "независимого экономического значения". Этот текст дал толчок и продолжает поддерживать очень оживленные дискуссии, так как редакция вызывает опасения авторов и владельцев смежных прав. Они хотели бы, в частности, чтобы было четко указано, что исключением может воспользоваться лишь один пользователь, которому разрешено иметь доступ к произведению по закону или по контракту. Пока это требование не удовлетворено. Надо будет учесть это положение в окончательной редакции.

Другой важный аспект заключается в исключении частной копии. Сильны аргументы в пользу возврата к эксклюзивному праву: практическая невозможность, которая привела к передаче эксклюзивного права, больше не существует и правило точной интерпретации идет в направлении, благоприятствующем авторам. Подавления в противоположном направлении тем более эффективны, что по причине плохих привычек пользователи считают себя наделенными настоящим правом на частную копию. Предложение директивы удерживает исключение, но, с одной стороны, оно признает законность положений технической защиты, которые подчиняют выполнение копии уплате вознаграждения, а с другой стороны - обязывают государства-члены предусматривать для цифровой копии "справедливую компенсацию", что, и это правда, не кажется очень стеснительным.