Глава 3. Отводы

Статья 21. Отвод судьи

1. В соответствии с правилами ч. 1, 3 ст. 21 АПК судья подлежит отводу, если он:

а) является родственником участвующего в деле лица или его представителя. При этом нужно иметь в виду, что:

- в состав участвующих в деле лиц входят истец, ответчик, третьи лица, заявители, иные заинтересованные лица, прокурор, госорганы, органы местного самоуправления, некоторые иные органы (см. коммент. к ст. 40 АПК);

- представителями лиц, участвующих в деле, могут быть граждане, имеющие надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дел в арбитражном суде, в т.ч. законные представители. Дела организаций ведут их органы в лице руководителей или иных уполномоченных лиц (см. коммент. к ст. 59-63 АПК);

- круг родственников, упомянутых в ст. 21 АПК, следует определять только исходя из понятия "близкие родственники"; к ним относятся родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки, а также супруг, а в соответствии со ст. 2 СК, также любые другие лица, состоящие в родстве (например, дяди, тети, племянники);

б) участвовал в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве: судьи, помощника судьи, секретаря судебного заседания (см. об этом коммент. к ст. 1, 58 АПК); эксперта (см. коммент. к ст. 55 АПК); прокурора (см. коммент. к ст. 52 АПК); переводчика (см. коммент. к ст. 57 АПК); представителя (см. коммент. к ст. 59 АПК); свидетеля (см. коммент. к ст. 56 АПК).

При этом под предыдущим следует понимать рассмотрение дела как в суде первой, так и апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, а также судьей иностранного суда, третейского суда или арбитража;

в) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела (например, если рассматривается спор, где ответчиком выступает ООО, учрежденное другом судьи) либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности. Перечень таких обстоятельств открыт и весьма разнообразен (например, у судьи сложились неприязненные отношения с индивидуальным предпринимателем-истцом из-за того, что между их сыновьями произошла драка; сын судьи учится в институте, который выступает ответчиком по делу);

г) находится (или ранее находился) в служебной или иной (например, материальной, имущественной) зависимости от лица, участвующего в деле (или его представителя);

д) делал публичные заявления (например, в СМИ, во время выступления на митинге, в ходе чтения лекции) или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Обстоятельства, перечисленные в п. 1-4 ч.1 ст. 21 АПК, не позволяют участвовать в рассмотрении дела и арбитражному заседателю.

2. В соответствии с правилами ч. 2 ст. 21 АПК:

а) судьи арбитражного суда обязаны заявить о своем самоотводе из-за того, что они состоят в родстве друг с другом (см. коммент. к ст. 24). Степень родства значения не имеет: в состав арбитражного суда не могут входить как близкие, так и иные родственники (например, племянники и дяди);

б) они запрещают участие в рассмотрении данного дела судьям арбитражного суда различных инстанций, если они являются родственниками. Например, если один из судей рассматривал дело в апелляционной инстанции, а другой судья (его родственник) входит в состав суда, рассматривающего этот спор в кассационной инстанции, то последний подлежит отводу либо самоотводу (см. коммент. к ст. 24 АПК).

Статья 22. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении дела

1. Правила ст. 22 АПК запрещают судье рассматривать дело, если ранее он участвовал в рассмотрении этого же дела в качестве судьи:

а) суда нижестоящей инстанции (например, арбитражный суд первой инстанции);

б) суда вышестоящей инстанции (включая и надзорную инстанцию).

2. Следует также иметь в виду, что:

а) правила о недопустимости повторного участия распространяются и на арбитражных заседателей (см. коммент. к ст. 19, 21 АПК);

б) при наличии обстоятельств, указанных в ст. 22 АПК, судья должен заявить самоотвод (см. коммент. к ст. 24 АПК);

в) судья не вправе рассматривать дело, если ранее он участвовал в нем в качестве:

- помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика (см. коммент. к ст. 23 АПК);

- прокурора, свидетеля, представителя (см. коммент. к ст. 21 АПК).

Однако судья вправе участвовать в повторном рассмотрении, если дело слушается в порядке пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам (см. коммент. к ст. 309-317 АПК).

Если в результате выполнения требований ст. 22 АПК невозможно образовать новый состав арбитражного суда в том же суде, то дело должно быть передано в другой суд того же уровня (см. коммент. к ст. 26, 39 АПК).

Статья 23. Отвод помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика

1. Применяя правила ст. 23 АПК, нужно учитывать, что:

а) эксперт - это лицо, обладающее специальными познаниями, необходимыми для дачи заключения и назначенное арбитражным судом (см. коммент. к ст. 55, 86, 87 АПК);

б) переводчик - это лицо, владеющее языками, знание которых необходимо для перевода, назначенное арбитражным судом (см. коммент. к ст. 57, 157 АПК);

в) помощник судьи оказывает помощь в подготовке и организации судебного процесса, может вести протокол судебного заседания, но не вправе выполнять функции правосудия (ч. 1, 2 ст. 58 АПК); секретарь судебного заседания ведет протокол, проверяет явку участвующих в деле лиц, выполняет иные функции (см. коммент. к ст. 58 АПК);

г) эти правила имеют бланкетный характер, ибо предписывают руководствоваться основаниями для отвода, установленными в ст. 21 АПК (см. коммент. к ней);

д) они устанавливают ряд дополнительных оснований для отвода эксперта: проведение им проверки (в составе Счетной палаты, налоговой проверки и т.п.) или производство ревизии (финансовой, бухгалтерской, аудиторской, в качестве члена ревизионной комиссии коммерческой организации и т.д.). Речь идет о случаях ревизии (проверки), когда ее материалы послужили основанием или поводом для обращения в арбитражный суд либо используются арбитражным судом при рассмотрении данного дела.

Отвод помощника судьи, секретаря судебного заседания, переводчика и эксперта осуществляется в порядке, предусмотренном в ст. 25 АПК. При наличии оснований, указанных в ст. 21, 23 АПК, они обязаны заявить самоотвод (см. коммент. к ст. 21, 24, 25 АПК).

2. В ч. 2 ст. 23 АПК установлены особые правила:

а) участие эксперта или переводчика, помощника судьи, секретаря судебного заседания - именно в качестве таковых - в предыдущем рассмотрении данного дела не являются основанием для их отвода;

б) если эти лица ранее участвовали в рассмотрении данного дела в качестве судьи арбитражного суда (либо даже в качестве судьи суда общей юрисдикции), то они могут быть отведены.

Статья 24. Заявления о самоотводах и об отводах

1. Правила ч. 1 ст. 24 АПК:

а) обязывают заявить самоотвод:

- судью и арбитражного заседателя - при наличии обстоятельств, указанных в ст. 21, 22 АПК (см. коммент. к ним);

- помощника судьи, секретаря судебного заседания - при наличии обстоятельств, указанных в ст. 23 АПК (см. коммент. к ней);

- переводчика (в соответствии с правилами ст. 21, 23 АПК);

- эксперта - при наличии дополнительных оснований, указанных в ст. 23 АПК (см. коммент. к ней);

б) распространяются и на случаи, когда заявление об отводе исходит от других лиц, участвующих в деле (например, от ответчика, см. коммент. к ст. 40, 41 АПК);

в) исходят из того, что заявление об отводе и самоотводе может иметь как устную (в этом случае о подаче заявления указывается в протоколе судебного заседания, см. коммент. к ст. 155 АПК), так и письменную форму.

Новеллой ст. 24 АПК является не только то, что теперь отвод может быть заявлен арбитражному заседателю, помощнику судьи, но и то, что отвод помощнику судьи, секретарю судебного заседателя, а также эксперту и переводчику может быть рассмотрен и по инициативе суда (т.е. и при отсутствии заявлений о самоотводе либо отводе).

2. Применяя правила ч. 2 ст. 24 АПК, следует учесть ряд важных обстоятельств:

а) заявления (об отводе, самоотводе) должны быть:

- мотивированными. Иначе говоря, заявитель должен четко указать на одно или несколько оснований, предусмотренных в ст. 21-23 АПК;

- сделаны до начала рассмотрения дела по существу;

б) в изъятие из общего правила допускается заявление об отводе (самоотводе) и в ходе рассмотрения дела по существу, но лишь в случае, если основание отвода (самоотвода) стало известно (независимо от того, каким образом это произошло, например, из материалов, опубликованных в СМИ, во время допроса свидетеля) после начала рассмотрения дела:

- самому арбитражному суду. В этом случае он (не дожидаясь, например, самоотвода судьи или переводчика) должен рассмотреть вопрос об отводе в соответствии со ст. 25 АПК;

- лицу, заявляющему самоотвод;

- лицу, заявляющему отвод судье, эксперту, переводчику и другим перечисленным выше лицам.

Возникает вопрос: какое заявление арбитражный суд рассматривает ранее: о самоотводе (если оно поступило) или об отводе? Анализ ст. 24, 25 АПК показывает, что все они рассматриваются арбитражным судом по мере их поступления (см. также коммент. к ст. 159 АПК);

в) одно и то же лицо не вправе повторно заявлять отвод: одному и тому же лицу; по одному и тому же основанию (по другим основаниям можно заявить отвод и лицу, которому отвод ранее был заявлен).

Статья 25. Порядок разрешения заявленного отвода

1. В соответствии с ч. 1 ст. 25 АПК арбитражный суд, получив заявление об отводе или самоотводе, обязан:

а) заслушать лицо, которому заявлен отвод (которое заявило самоотвод, если оно хочет дать пояснения);

б) заслушать мнение лиц, участвующих в деле (см. коммент. к ст. 40 АПК).

2. Правила ч. 2 ст. 25 АПК регулируют отношения, возникающие при отводе судьи, рассматривающего дело единолично (см. коммент. к ст. 17 АПК). Они устанавливают, что этот вопрос должен рассмотреть председатель арбитражного суда (например, председатель арбитражного суда субъекта РФ), его заместитель или председатель состава суда. При этом должен быть заслушан сам судья (если он желает дать объяснения), а также лица, участвующие в деле (ч. 1 ст. 25 АПК).

3. Правила ч. 3 ст. 25 АПК касаются отвода судьи, рассматривающего дело в коллегиальном составе арбитражного суда. Эти правила:

а) устанавливают, что вопрос об отводе разрешает сам арбитражный суд, в состав которого входит отводимый судья. Однако закон императивно требует (с целью обеспечения независимости других судей), чтобы заявление об отводе (самоотводе) рассматривалось в отсутствие отводимого. Тем не менее общее правило ч. 1 ст. 25 АПК о необходимости заслушать отводимого, если он желает дать объяснения, действует и в данном случае;

б) исходят из того, что вопрос об отводе судьи разрешается открытым голосованием большинством голосов (см. коммент. к ст. 20 АПК);

в) предусматривают, что при равном числе голосов (а это возможно, ибо в отсутствие отводимого судьи требование ч. 3 ст. 17 АПК о нечетном количестве судей соблюсти невозможно), поданных за и против отвода, судья считается отведенным;

г) устанавливают, что вопрос об отводе нескольких или всех судей, рассматривающих дело, разрешается:

- единолично председателем данного суда либо его заместителем;

- единолично председателем судебного состава (например, председателем судебного состава арбитражного суда субъекта РФ - ст. 41, 42 Закона об арбитражных судах).

4. Правила ч. 4 ст. 25 АПК посвящены порядку отвода: эксперта, переводчика, помощника судьи, секретаря судебного заседания (см. коммент. к ст. 23 АПК). Они предусматривают, что заявление об отводе этих лиц решает сам арбитражный суд, рассматривающий дело, по правилам ст. 20 АПК (см. коммент. к ней).

5. Часть 5 ст. 25 АПК устанавливает, что:

а) по результатам рассмотрения вопроса об отводе (самоотводе), выносится определение, которое:

- должно соответствовать правилам ст. 184 АПК. В частности, в нем необходимо четко указать основания, по которым лицо отведено (они должны соответствовать ст. 21, 23 АПК - см. коммент. к ним);

- принимается в виде отдельного акта и направляется лицам, участвующим в деле, отводимому, другим лицам, которых оно касается, в соответствии с правилами ст. 121-124 АПК (см. коммент. к ним);

- не может быть обжаловано в кассационном порядке и опротестовано в порядке надзора (это противоречило бы правилам ст. 188, 291, 308 АПК - см. коммент. к ним).

О последствиях отвода (отклонения отвода) см. коммент. к ст. 26 АПК.

Статья 26. Последствия удовлетворения заявления об отводе

1. Правила ч. 1, 2 ст. 26 АПК:

а) распространяются на случаи, когда удовлетворено заявление об отводе:

- судьи, единолично рассматривающего дело, либо одного из судей, рассматривающих дело коллегиально. Судья, в отношении которого отвод удовлетворен, заменяется другим судьей;

- нескольких судей или всего состава арбитражного суда, рассматривающего дело. В этом случае дело рассматривают в том же суде, но другим составом судей;

б) исходят из того, что:

- об удовлетворении отвода выносится определение (см. коммент. к ст. 15, 25 АПК);

- вопрос об отводе, заявленном судье, единолично рассматривающего дело, нескольким судьям, всему составу суда может быть рассмотрен лишь при отложении рассмотрения дела;

- вопрос об отводе одного из судей арбитражного суда, рассматривающего дело, разрешается арбитражным судом по правилам ст. 159 АПК (см. коммент. к ней). Лишь в исключительных случаях арбитражный суд может объявить перерыв в судебном заседании на срок не более пяти дней (ст. 163 АПК), например, если судья, желающий дать объяснения по заявленному ему отводу, внезапно заболел.

Судьи, которым не был заявлен отвод, могут участвовать и в новом составе суда.

2. Специфика правил ч. 2 ст. 26 АПК состоит в том, что:

а) они подлежат применению лишь при невозможности образовать новый состав суда для рассмотрения данного дела;

б) они предписывают передать дело в другой арбитражный суд того же уровня (например, из арбитражного суда одного субъекта Федерации в арбитражный суд другого);

в) их необходимо применять с учетом правил ст. 39 АПК о передаче дел из одного арбитражного суда в другой арбитражный суд (см. коммент. к ней). Споры о подсудности при этом не допускаются;

г) рассмотрение дела в другом арбитражном суде должно начаться сначала.