Глава 7. Доказательства и доказывание

Статья 64. Доказательства

1. В ч. 1 ст. 64 АПК дается легальное определение понятия "доказательства". В соответствии с ним:

а) доказательствами по делу являются сведения:

- полученные в соответствии с нормами АПК и другими федеральными законами (например, если речь идет о сведениях, которые сообщает судебный пристав-исполнитель, то они должны быть получены в соответствии со ст. 64-89 АПК и ст. 90-92 Закона об исполнительном производстве);

- о фактах, свидетельствующих о различных обстоятельствах, событиях, действиях. Факты, имеющие значение для дела, обычно подразделяют на события (они не зависят от воли людей, например гибель грузов во время землетрясения) и действия (в них проявляется воля человека, например совершение им каких-то сделок). Различают правомерные (например, заключение договора) и неправомерные (например, истребление чужого имущества) действия; правоустанавливающие и правопрекращающие действия; действия, направленные на изменение прав и обязанностей, и т.д.; общеизвестные факты, обстоятельства, известные всем и не требующие доказывания (например, то что в 1986 г. произошла Чернобыльская катастрофа, см. об этом п. 1 ст. 69 АПК); факты, установленные в судебном порядке (см. коммент. к п. 2 ст. 69 АПК);

б) сведения признаются доказательствами, когда могут служить основанием для установления судом:

- наличия обстоятельств, обосновывающих требования (или, наоборот, возражения) лиц, участвующих в деле (см. коммент. к ст. 40, 41 АПК). Например, если сообщаемые лицами, участвующими в деле, сведения подтверждают наличие задолженности перед ними ответчика;

- отсутствия подобного рода обстоятельств (например, если ответчик предъявляет арбитражному суду платежное требование об уплате налога, чем обосновывает отсутствие у него недоимки по уплате налога);

в) доказательствами являются также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Последние, хотя и не относятся к обстоятельствам, с наличием (отсутствием) которых участвующие в деле лица обосновывает свои требования, но влияют на правильное разрешение возникающих в арбитражном суде вопросов;

г) видами доказательств являются:

- письменные доказательства (см. коммент. к ст. 75 АПК);

- вещественные доказательства (см. коммент. к ст. 76-80 АПК);

- заключения экспертов (см. коммент. к ст. 82-87 АПК);

- показания свидетелей (см. коммент. к ст. 88 АПК);

- объяснения самих лиц, участвующих в деле (см. коммент. к ст. 81 АПК);

- аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, см. коммент. к ст. 89 АПК.

Часть 2 ст. 64 АПК содержит исчерпывающий перечень, иные виды доказательств арбитражный суд не вправе ни истребовать, ни исследовать, иначе были бы нарушены нормы ст. 68 АПК о допустимости доказательств (см. коммент. к ней). Закон возлагает обязанность доказывания на лицо, которое ссылается на то или иное обстоятельство как на основание своих требований или возражений (см. коммент. к ст. 65 АПК).

2. Правила ч. 3 ст. 64 АПК запрещают использовать доказательства, полученные с нарушением норм как АПК, так и других федеральных законов, в частности:

- ст. 309 УК "Подкуп или принуждение к даче показаний или к уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу";

- ст. 303 УК "Фальсификация доказательств";

- ст. 51 Конституции РФ (никто не обязан свидетельствовать против себя самого, близких родственников и т.д.).

Статья 65. Обязанность доказывания

1. Анализ правил ч. 1 ст. 65 АПК показывает, что:

а) каждое из лиц, участвующих в деле (см. коммент. к ст. 32 АПК), должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание:

- своих требований. Например, истец должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается в своем исковом заявлении (см. коммент. к ст. 125 АПК);

- своих возражений. Например, ответчик должен доказать те обстоятельства, которые он указывает в своем отзыве на исковое заявление (см. коммент. к ст. 131 АПК), приводит в ходе судебного заседания, опровергая требования истца, и т.д.;

б) суд не вправе по своему усмотрению освободить ту или иную сторону (других лиц, участвующих в деле) от обязанности доказывания, и перераспределить ее между ними;

в) лишь так называемые общеизвестные факты не нуждаются в доказывании. Если участвующее в деле лицо ссылается - в обоснование своих требований - на такие факты, то суд вправе освободить его от обязанности доказывания (см. коммент. к ст. 69 АПК);

г) при рассмотрении споров о признании недействительными актов госорганов, органов местного самоуправления и иных органов, а также действий (бездействия) их должностных лиц (см. коммент. к ст. 191-201 АПК), обязанность доказывания закон императивно возлагает на тот орган (или должностное лицо), который принял оспариваемый акт (нормативный или ненормативный).

2. Применяя правила ч. 2 ст. 65 АПК, нужно учесть, что:

а) арбитражный суд определяет обстоятельства, которые имеют значение для правильного рассмотрения дела, на основании, прежде всего, требований и возражений, участвующих в нем лиц. При этом суд должен скрупулезно учитывать требования соответствующих норм материального права (например, ГК, КоАП, НК);

б) с другой стороны, арбитражный суд вправе (но не обязан) предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства:

- в ходе подготовки дела к судебному разбирательству (такое предложение делает судья, вынося соответствующее определение, - см. коммент. к ст. 133-137 АПК);

- в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде. В этом случае арбитражный суд также выносит определение. Вместе с тем отсутствие дополнительных доказательств, которые судья предложил представить лицам, участвующим в деле, не препятствует рассмотрению дела, если он сочтет возможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств. Иначе говоря, закон призывает арбитражный суд рассматривать дело прежде всего исходя из представленных возражений и требований и прибегать к истребованию дополнительных доказательств лишь в случае действительной потребности в них. При этом необходимо соблюдать правила ст. 66 АПК, см. коммент. к ней;

в) ВАС РФ разъяснил, что:

- в случае признании недействительным акта органа местного самоуправления последний обязан указать основания для принятия акта, а лицо, оспаривающее этот акт, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, в т.ч. наличие у него права, нарушенного данным актом (Вестник ВАС РФ. 2000. N 1. С. 32);

- лицо, участвующее в деле, должно доказывать те обстоятельства, нa которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (Вестник ВАС РФ. 2000. N 4. С. 64).

3. В ч. 3 и 4 ст. 65 АПК налицо новеллы. В соответствии с ними лицо, участвующее в деле:

а) должно раскрыть (т.е. назвать, представить, ознакомить с ним) доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений перед другими лицами, участвующими в деле (в т.ч. истец, например, перед ответчиком) до начала судебного заседания. По общему правилу представлять в ходе судебного заседания доказательства, ранее не раскрытые перед другими лицами, участвующими в деле, лицо не вправе;

б) может ссылаться - в обоснование своих требований, возражений - лишь на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были заблаговременно (т.е. до начала судебного заседания) ознакомлены.

Статья 66. Представление и истребование доказательств

1. Анализ правил ч. 1 ст. 66 АПК показывает, что:

а) конкретное доказательство должно представить то из лиц, участвующих в деле, которое с помощью данного доказательства обосновывает свои требования, возражения, доводы и т.п.;

б) их следует применять с учетом правил:

- ст. 65 АПК (об обязанности доказывания - см. коммент. ней);

- ст. 69 АПК (об основаниях освобождения от доказывания);

в) представление доказательств означает, что лицо, участвующее в деле, должно передать арбитражному суду письменные, вещественные и т.п. доказательства либо представить их для осмотра и исследования другим лицам, участвующим в деле, и арбитражному суду и т.п.;

г) копии, представленных таким лицом документов, это лицо направляет другим, участвующим в деле (если у последних такие документы отсутствуют).

2. Применяя правила ч. 2, 3 ст. 66 АПК, нужно учесть, что:

а) арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле:

- представить дополнительные доказательства (если это необходимо для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного, обоснованного судебного акта);

- представить такие доказательства до начала судебного заседания (а не в ходе его проведения);

б) только при изменении обстоятельств, подлежащих доказыванию, в связи в изменением истцом основания или предмета иска (см. коммент. к ст. 49 АПК) либо предъявлением встречного иска (см. коммент. к ст. 132 АПК) арбитражный суд вправе:

- потребовать представления дополнительных доказательств и после начала судебного заседания;

- установить срок представления таких доказательств.

3. Правила ч. 4 ст. 66 АПК:

а) подлежат применению, когда лицо, не имеющее реальной возможности получить необходимое доказательство, обратилось в арбитражный суд с ходатайством о его истребовании. Иначе говоря, сам арбитражный суд по собственной инициативе (без ходатайства) по общему правилу не может истребовать доказательства;

б) устанавливают, что ходатайство об истребовании доказательств:

- может быть сделано в устной форме либо подано в письменном виде (в этом случае оно приобщается к делу);

- должно четко обозначать то конкретное доказательство (т.е. нужно указать на вид доказательства, его значение, объем, количество и т.п.), которое необходимо истребовать;

- должно содержать сведения о том, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством;

- должно указывать место нахождения доказательства (т.е. населенный пункт, где оно находится, конкретное ЮЛ или гражданин, которые им владеют, и т.д.), а также иные сведения, указанные в ч. 4 ст. 66 АПК;

в) исходят из того, что арбитражный суд (если он удовлетворяет такое ходатайство) самостоятельно истребует доказательство от лица, которое его удерживает;

4. Специфика правил ч. 5, 6 ст. 66 АПК состоит в том, что:

а) ч. 5 ст. 66 АПК регулирует случаи, когда арбитражный суд рассматривает дело, возникающее из административных и иных публичных правоотношений (см. коммент. к ст. 189-190 АПК), и при этом доказательство не представлено госорганом, органом местного самоуправления, должностным лицом;

б) в изъятие из общего правила (состоящего в том, что инициатором истребования доказательства является лицо, участвующее в деле) они обязывают арбитражный суд:

- истребовать доказательство по своей инициативе;

- направить лицам, участвующим в деле, копии истребованных таким образом доказательств (если у них такие документы отсутствуют);

в) в соответствии с ними арбитражный суд выносит определение:

- и в случае, когда доказательство истребуется арбитражным судом по собственной инициативе;

- и в случае, когда доказательство было истребовано по ходатайству лица, участвующего в деле;

г) они обязывают арбитражный суд направить копию определения: лицу, у которого находится истребуемое доказательство; лицам, участвующим в деле (в т.ч. и тем, которые не обращались с упомянутым выше ходатайством).

5. Правила ч. 7-9 ст. 66 АПК:

а) обязывают лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство:

- направить его непосредственно в арбитражный суд. При этом необходимо соблюдать требования законодательства об особом порядке представления сведений, содержащих государственную тайну, а также коммерческую или иную конфиденциальную информацию (ст. 8 Закона об информации);

- выдать такое доказательство на руки лицу, участвующему в деле, которое представит запрос арбитражному суду (о выдаче ему доказательства);

б) относятся к случаям, когда лицо, у которого арбитражный суд истребует доказательство, не имеет возможности (независимо от причины) представить доказательство в срок, установленный арбитражным судом;

в) обязывают лицо, у которого истребуется доказательство, известить арбитражный суд о невозможности представить доказательство в суд, четко указав причину, а также время, когда оно может быть представлено, в течение пяти календарных дней (начиная со следующего дня после дня получения копии определения об истребовании доказательства арбитражным судом);

г) предоставляют арбитражному суду право наложить на лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, штраф:

- если суд установит, что лицо не представило доказательство в суд по неуважительным причинам либо допустило иные нарушения, перечисленные в ч. 9 ст. 66 АПК;

- по правилам ст. 119, 120 АПК (см. коммент. к ним). При этом, не освобождается от обязанности представить доказательство в суд несмотря на то, что на него уже был наложен штраф.

6. Правила ч. 10-12 ст. 66 АПК:

а) императивно обязывают арбитражный суд:

- вынести определение о наложении штрафа на виновное лицо;

- установить в этом определении новый срок представления доказательства;

б) предоставляют арбитражному суду право повторно наложить на лицо штраф (предусмотренный в ч. 9 ст. 66 АПК), если оно не представило доказательство в течение нового срока.

Если оно и в дальнейшем не будет исполнять требование о представлении доказательства в суд, то может быть привлечено (при наличии других установленных законом обстоятельств) к уголовной ответственности по ст. 315 УК.

Статья 67. Относимость доказательств

1. О том, имеет ли то или иное доказательство отношение к рассматриваемому делу, т.е. является ли оно относимым, арбитражный суд должен судить исходя из:

а) учета конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. Например, выписка по счету из банка о том, что деньги перечислены кредитору, не может быть не рассмотрена арбитражным судом, если должник доказывает, что он уже оплатил истребуемую истцом сумму;

б) того, что доказательство было представлено именно в данный процесс и было исследовано в установленном порядке либо относится к общеизвестным фактам (см. коммент. к ст. 69 АПК).

2. О том, что доказательство не обладает признаком относимости:

- судья указывает в определении, которое он выносит в ходе подготовки дела к судебному разбирательству (см. коммент. к ст. 133-137 АПК);

- арбитражный суд - в мотивировочной части решения (см. коммент. к ст. 170 АПК);

- суд апелляционной инстанции - в мотивировочной части своего постановления (см. коммент. к ст. 271 АПК);

- кассационный суд - в постановлении суда кассационной инстанции (см. коммент. к ст. 289 АПК).

ВАС РФ неоднократно указывал на необходимость принимать только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (см. Вестник ВАС РФ. 2000. N 2. С. 63).

3. Правила ч. 2 ст. 67 АПК императивно запрещают арбитражному суду:

а) принимать поступившие в арбитражный суд документы (заявления), обращения, манифесты, письма, официальные постановления исходящие от госорганов и т.д.), содержащие ходатайства о поддержке тех или иных лиц, участвующих в деле, положительную (или отрицательную) оценку их деятельности:

б) принимать любые иные документы, не имеющие непосредственного отношения к рассматриваемому судом делу;

в) приобщать подобные документы и материалы к делу. Об отказе в таком приобщении необходимо сделать запись в протоколе судебного заседания.

Статья 68. Допустимость доказательств

1. Правила ст. 68 АПК устанавливают, что все обстоятельства по делу должны быть доказаны средствами, установленными:

- федеральными законами (поскольку арбитражно-процессуальное законодательство относится к ведению Российской Федерации, ст. 71 Конституции РФ);

- иными правовыми актами (если это допускается федеральными законами). Например, в соответствии с нормами действующего Закона о недвижимости Правительство РФ своим постановлением от 18.02.98 N 219 утвердило Правила введения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. При рассмотрении споров, связанных с недвижимостью, и сделок с нею арбитражный суд должен исходить из того, что допустимыми доказательствами будут именно такие, которые соответствуют упомянутым правовым актам.

2. Правила ст. 68 АПК необходимо применять с обязательным учетом:

а) положений Конституции РФ о том, что:

- не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50);

- никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга, близких родственников (ст. 51);

- никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч. 2 ст. 21);

- каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23);

- каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23).

Если доказательства (например, свидетельские показания, письменные доказательства, документы) получены в нарушение упомянутых и ряда других норм Конституции РФ (см. об этом коммент. к ст. 3 АПК), то говорить о допустимости таких доказательств невозможно. Более того, в ряде случаев это влечет уголовную ответственность (по нормам гл. 31 УК "Преступления против правосудия");

б) положений ряда других статей АПК, например:

- ст. 71 АПК (об оценке доказательств);

- ст. 88 АПК (о порядке получения таких доказательств, как свидетельские показания);

- ст. 270, 272, 280, 304 АПК (об основаниях к отмене решения суда и иного судебного акта в случаях нарушения принципа допустимости доказательств). См. об этом коммент. к ст. 88, 270, 272, 280, 304 АПК.

Статья 69. Основания освобождения от доказывания

1. Применяя правила ч. 1 ст. 69 АПК, необходимо обратить внимание на ряд обстоятельств:

а) они посвящены так называемым общеизвестным фактам. Признаками общеизвестных фактов являются:

- то, что они известны практически каждому независимо от уровня образования, специальных познаний и т.п.;

- то, что о них знают все жители нашей страны (например, что в 1945 г. закончилась война) или определенного субъекта РФ, а иногда крупного населенного пункта (где функционирует суд, рассматривающий данное конкретное дело);

б) именно общеизвестность тех или иных обстоятельств делает их доказывание излишним. В целях оперативного и своевременного разрешения арбитражным судом дел закон устанавливает, что подобного рода обстоятельства не нуждаются в доказывании;

в) признать тот или иной факт общеизвестным может только суд, рассматривающий конкретное дело. Анализ ст. 69 и 133-137 АПК (см. коммент. к ним) показывает, что и судья (принимая заявление и подготавливая дело к судебному разбирательству) вправе признать тот или иной общеизвестный факт обстоятельством, не нуждающимся в доказывании.

2. Специфика правил ч. 2 ст. 69 АПК состоит в том, что:

а) они подлежат применению, если:

- имело место решение суда, вступившее в законную силу;

- упомянутое решение было принято по делу с участием лиц, которые участвуют в разбирательстве другого дела этим же арбитражным судом. При этом не имеет значения, в качестве кого упомянутые лица участвуют во втором, третьем и т.п. деле;

б) они посвящены фактам, на которые то или иное лицо, участвующее в деле, ссылается как на доказательства, уже названным в мотивировочной части решения (вступившего в законную силу) как установленные судом;

в) они освобождают от необходимости доказывания этих фактов не только стороны, но и других лиц, участвующих в деле, а суд принимает их как уже установленные.

3. Правила ч. 3 ст. 69 АПК применяются в случае, когда факты были установлены вступившим в законную силу решением суда общей юрисдикции и это решение (хотя оно и было принято по другому делу) касалось обстоятельств, имеющих отношение к лицам, которые участвуют в деле, рассматриваемом арбитражным судом.

Эти правила императивно устанавливают, что указанные выше факты и обстоятельства обязательны для арбитражного суда. Иначе говоря, арбитражный суд должен принимать факты, принятые решением суда общей юрисдикции, как уже установленные и не нуждающиеся в доказывании (в дополнительном исследовании, проверке и т.п.).

4. Согласно правилам ч. 4 ст. 69 АПК и приговор обязателен для арбитражного суда лишь по вопросам:

- имели ли место определенные действия или нет. Если из содержания приговора вытекает, что упомянутые действия имели место, то они принимаются как установленные обстоятельства;

- совершены ли эти действия определенным лицом (не только тем, в отношении которого состоялся приговор).

Приговор суда вступает в законную силу по истечении срока кассационного обжалования или опротестования (т.е. со дня его провозглашения судом, а в отношении осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора), а если он был обжалован или опротестован - по рассмотрении вышестоящим судом; приговор, не подлежащий кассационному обжалованию, вступает в силу с момента его провозглашения (см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М., Инфра-М. 2002).

Статья 70. Освобождение от доказывания обстоятельств, признанных сторонами

1. Анализ правил ч. 1 ст. 70 позволяет сделать ряд выводов:

а) они относятся лишь к арбитражному суду первой и апелляционной инстанций;

б) они предписывают арбитражному суду на всех стадиях процесса (в т.ч. и до начала судебного разбирательства):

- содействовать достижению сторонами соглашения об оценке обстоятельств (как в целом, так и в определенной их части);

- проявлять необходимую инициативу (а не дожидаться, например, ходатайства сторон об этом). При этом арбитражный суд должен использовать не только свои процессуальные полномочия (указания, например, в ст. 135, 136, 153 АПК), но и свой авторитет как органа судебной власти.

2. Характеризуя правила ч. 2, 3, 5 ст. 70 АПК, нужно учесть следующее:

а) соглашение сторон (упомянутое выше) должно быть удостоверено и подписано сторонами (оно заносится в протокол судебного заседания, даже если было достигнуто до этого заседания);

б) признанное в соглашении обстоятельство принимается арбитражным судом как факт, не требующий дальнейшего доказывания;

в) если одна из сторон (например, истец) признает обстоятельство, на котором другая сторона основывает свои возражения, то это освобождает ее от необходимости доказывания таких обстоятельств. Признание должно иметь письменную форму, подписано сторонами и приобщено к материалам дела (факт признания также фиксируется в протоколе судебного заседания). Будучи принятыми арбитражным судом обстоятельства, признанные подобным образом, - не подлежат дальнейшей проверке арбитражным судом (в т.ч. и в ходе производства по делу в судах апелляционной или кассационной инстанций).

3. Арбитражному суду запрещено принимать признание стороной обстоятельств, поскольку он располагает доказательствами (из числа перечисленных в ст. 64 АПК, см. коммент. к ней), дающими основание полагать, что признание страдает недостатками, прямо указанными в ч. 4 ст. 70 АПК.

Арбитражный суд обязан указать на такие недостатки в тексте протокола судебного заседания. Не принятые арбитражным судом обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях (т.е. в соответствии со ст. 65, 67, 68, 71 АПК, см. коммент. к ним).

Статья 71. Оценка доказательств

1. Анализ правил ч. 1 ст. 71 АПК позволяет сделать ряд важных выводов:

а) хотя в ст. 71 АПК употребляется словосочетание "арбитражный суд", следует иметь в виду, что ее правила распространяются и на оценку доказательств, осуществляемую судьей:

- при подготовке дела к судебному разбирательству (это прямо вытекает из правил п. 1 ч. 1 ст. 135 АПК о том, что судья проверяет относимость и допустимость доказательств);

- рассматривающим дело единолично (напомним, что подавляющее большинство дел в первой инстанции рассматривается именно судьей единолично, см. коммент. к ст. 17 АПК);

б) оценка доказательств осуществляется судьей (членами арбитражного суда):

- по своему внутреннему убеждению. Этому способствует гласность судебного разбирательства, непрерывность, непосредственность и устность судебного разбирательства, а также то, что судопроизводство в арбитражном суде основано на состязательности и равноправии сторон (см. коммент. к ст. 5-11 АПК). Судья, непосредственно заслушивая и воспринимая доводы и доказательства сторон и других лиц, участвующих в деле, анализируя и уясняя их, вникая в суть противоречий, сравнивая доказательства, безусловно, формирует свое мнение о них; у него складывается убежденность, основанная на его внутренних переживаниях, жизненном опыте, профессиональной подготовке, знании закона, что в итоге влияет на оценку доказательств (см.: Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 31);

- на основе объективного (т.е. беспристрастного, лишенного предвзятости, политической или иной ангажированности), всестороннего (т.е. с учетом позиций обеих сторон, иных лиц, участвующих в деле) и полного рассмотрения имеющихся в деле доказательств в их совокупности. Иначе говоря, нельзя отрывать одни доказательства от других, оценивать без учета связей с ними. Необходимо при этом до конца разрешать противоречия, возникающие между различными доказательствами.

2. Применяя правила ч. 2-4, 6 ст. 71 АПК, необходимо иметь в виду следующее:

а) они устанавливают правила оценки арбитражным судом доказательств;

б) они предписывают арбитражному суду оценивать:

- относимость (см. коммент. к ст. 67 АПК), допустимость (см. коммент. к ст. 68 АПК) и достоверность (см. ниже) каждого доказательства;

- достаточность (для вынесения судебного акта) и взаимосвязь всех доказательств в совокупности. Нельзя основывать судебный акт лишь на отдельных доказательствах, игнорируя другие, не дав последним оценку, не выяснив их связи, не сняв противоречия;

в) они указывают на признаки достоверности доказательства, а именно соответствие содержащихся в доказательстве сведений действительности, что подтвердилось в результате проверки и исследования;

г) они запрещают арбитражному суду считать доказанными факты, подтверждаемые только копией документа (иного письменного доказательства, см. о них коммент. к ст. 75, 89 АПК), если оригинал утрачен (либо не представлен в арбитражный суд);

д) они дают арбитражному суду право считать (даже если оригинал не представлен) факт доказанным, если копии документов (иных письменных доказательств) не противоречат друг другу, либо подлинное содержание первоисточника можно установить с помощью других доказательств.

3. Специфика правил ч. 5 ст. 71 АПК состоит в том, что:

а) суд не вправе отдавать предпочтение тем или иным доказательствам (независимо от того, кем они представлены). Арбитражный суд не может исходить из того, что одни доказательства - более ценные, а другие - менее, что одни свидетели заслуживают большего доверия, чем другие, и т.д. Это правило распространяется и на те доказательства, которые собраны в порядке выполнения судебного поручения (см. коммент. к ст. 73, 74 АПК);

б) их необходимо применять с учетом правил ст. 69 АПК (см. коммент. к ней).

4. В соответствии с правилами ч. 7 ст. 71 АПК суд:

а) должен отразить результаты оценки доказательства в судебном акте (например, в мотивировочной части решения, см. об этом коммент. к ст. 170 АПК);

б) в этом акте (т.е. определении, постановлении, решении) арбитражный суд должен указать мотивы принятия (отказа в принятии) того или иного доказательства.

Статья 72. Обеспечение доказательств

1. Применяя правила ч. 1, 2 ст. 72 АПК, нужно учесть, что:

а) лицами, имеющими основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут быть не только стороны, но и другие лица, участвующие в деле (например, третьи лица, см. коммент. к ст. 50, 51 АПК);

б) лицо вправе просить арбитражный суд об обеспечении доказательств, поскольку:

- у него имеются реальные основания для этого. Одни лишь предположения, догадки (например, о том, что другие лица, участвующие в деле, могут уничтожить доказательства, сфальсифицировать их, подкупить свидетелей) не могут служить основанием для обеспечения доказательств;

- речь идет только о доказательствах, которые необходимы для данного лица, участвующего в деле;

- доказательство в момент подачи в арбитражный суд заявления реально существует, никаких трудностей в его получении нет, однако впоследствии могут сложиться обстоятельства, которые сделают предоставление доказательства невозможным либо затруднительным (например, его нельзя будет транспортировать из-за окончания навигационного периода);

в) просьба об обеспечении доказательств излагается:

- в письменном заявлении об обеспечении доказательств (см. ниже);

- в арбитражный суд, который принял дело к своему производству (а не по месту расположения обеспечиваемого доказательства);

г) обеспечение доказательств:

- представляет собой совершение арбитражным судом определенных процессуальных действий (виды, характер, объем, очередность этих действий всецело зависят, во-первых, от особенностей самого доказательства, во-вторых, от характера обстоятельств, которые могут сделать невозможным или затруднительным его представление в суд), направленных на закрепление обстоятельств, фактов, документов и т.п. с целью сохранить имеющиеся в них доказательства и использовать их в ходе судебного разбирательства;

- осуществляет судья как в ходе подготовки дела к судебному разбирательству (о чем он выносит определение), так и в ходе судебного разбирательства (если заявление подано после начала рассмотрения дела по существу).

2. Обеспечение доказательств следует отличать от обеспечительных мер и их разновидности - мер по обеспечению иска (см. коммент. к ст. 90-100 АПК). Отличия, в частности, сводятся к следующим:

- меры по обеспечению иска исчерпывающим образом изложены в ст. 91, 99 АПК. Средства по обеспечению доказательств могут быть более многообразными;

- обеспечительные меры принимаются лишь постольку, поскольку их непринятие сделает невозможным (или затруднит) исполнение судебного акта (например, решения арбитражного суда). Цель обеспечения доказательств иная - исключить возможность их утраты, уничтожения, непредставления, без чего нельзя будет установить истину и правильно разрешить дело.

3. Правила ч. 2 ст. 72 АПК устанавливают перечень сведений, которые необходимо включать в заявление об обеспечении доказательств. Это указания на:

а) доказательства (т.е. нужно четко обозначить вид, наименование, место нахождения, количество, иные идентификационные признаки), которые необходимо обеспечить;

б) обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства (они, безусловно, должны иметь значение для дела - см. коммент. к ст. 64 АПК);

в) причины, которые побудили заявителя обратиться в арбитражный суд. В заявлении должна быть четко выраженная просьба об обеспечении доказательств;

г) сведения, присущие всем заявителям (т.е. время и место составления, данные о заявителе, данные об арбитражном суде, в который заявление подается, и т.п.).

Заявления об обеспечении доказательств не облагаются пошлиной.

4. Арбитражный суд своим определением либо удовлетворяет просьбу заявителя, либо отказывает в ней. В обоих случаях этот судебный акт должен быть мотивирован. Определение арбитражного суда может быть обжаловано в суд апелляционной инстанции. В связи с этим оно выносится в виде отдельного акта и направляется лицам, участвующим в деле (см. коммент. к ст. 121, 122 АПК).

Если просьба удовлетворяется, в определении необходимо указать: мотивы, побудившие арбитражный суд обеспечить доказательства; конкретные средства их обеспечения; все данные о доказательствах, которые обеспечиваются;

5. Для правильного применения ст. 72 АПК необходимо руководствоваться нормами АПК о применении обеспечительных мер. В частности, правилами:

- ст. 91 АПК (о том, что относится к обеспечительным мерам);

- ст. 95 АПК (о замене одной обеспечительной меры другой);

- ст. 99 АПК (о предварительных обеспечительных мерах) и др. (см. коммент. к ст. 95, 99 АПК).

Хотя в комментируемой статье говорится о том, что обеспечение доказательств производится арбитражным судом, ее правила относятся и к случаям, когда вопрос о средствах обеспечения доказательств разрешается судьей единолично.

6. Предприниматели (граждане и ЮЛ) должны учесть, что:

а) лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте рассмотрения вышеуказанного заявления;

б) неявка данных лиц (если они были извещены своевременно) не мешает рассмотреть заявление об обеспечении доказательств, хотя суд и может перенести рассмотрение, если, например, признает причину неявки уважительной.

Статья 73. Судебные поручения

1. Правила ст. 73 АПК посвящены судебным поручениям, к которым прибегает арбитражный суд при невозможности получить доказательства, находящиеся на территории другого субъекта Российской Федерации.

Арбитражный суд, рассматривающий дело, не вправе самостоятельно осуществлять какие-либо процессуальные действия на территории другого субъекта РФ. Однако он может поручить это (своим определением) суду данного субъекта.

О судебных поручениях иностранных судов см. коммент. к ст. 256 АПК.

2. В ч. 2 ст. 73 АПК установлены сведения, которые должны содержаться в определении о судебном поручении. В нем:

а) кратко излагается существо рассматриваемого дела (с указанием сторон, предмета и основания иска);

б) указываются те конкретные обстоятельства, которые следует выяснить в ходе выполнения судебного поручения;

в) указываются конкретные виды доказательств (в т.ч. письменные, вещественные и т.д.), которые должен собрать арбитражный суд, выполняющий судебное поручение;

г) содержатся иные сведения, указанные в ст. 185 АПК (т.е. наименования обоих арбитражных судов номер, дата вынесения определения, данные о лицах, участвующих в деле, их адреса и т.п., см. подробнее коммент. к ст. 185 АПК).

3. Определение о судебном поручении (вынесенное в установленном порядке):

а) обязательно для арбитражного суда, которому оно направлено;

б) подлежит исполнению не позднее 10 календарных дней. Отсчет этого срока начинается со следующего (после получения данного документа) дня, см. коммент. к ст. 113-118 АПК. Возможность продления этого срока не предусмотрена;

в) может быть вынесено как судьей в ходе подготовки дела к судебному разбирательству, так и арбитражным судом уже в ходе судебного заседания (см. коммент. к ст. 135, 158, 159 АПК);

Статья 74. Порядок выполнения судебного поручения

1. Правила ч. 1 ст. 74 АПК следует применять с учетом норм ст. 73 АПК, определяющих случаи, когда судебное поручение направляется для выполнения, и устанавливающих содержание судебного определения об этом (см. коммент. к ст. 73 АПК). При этом нужно иметь в виду, что:

а) арбитражный суд исполняет судебное поручение:

- в судебном заседании. Оно должно быть проведено по общим правилам, установленным АПК, включая порядок исследования доказательств (см. коммент. к ст. 167 АПК), совершения иных действий, осуществляемых в ходе судебного заседания (см. коммент. к нормам гл. 6 АПК);

- в 10-дневный срок со дня его получения;

б) суд, выполняя судебное поручение:

- извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания;

- выполняет поручение даже в случаях неявки извещенных (разумеется, если это возможно).

2. Применяя правила ст. 74 АПК, нужно также иметь в виду, что наряду с определением, которое выносит арбитражный суд, выполняя судебное поручение, он совершает другие действия:

а) составляет протоколы непосредственно в самом судебном заседании или при совершении отдельного процессуального действия;

б) собирает материалы, под которыми закон понимает фактические обстоятельства, являющиеся доказательствами по арбитражному делу, рассматриваемому судом, который прислал судебное поручение; любые иные факты, аргументы, обстоятельства, документы и т.п., собранные в процессе выполнения судебного поручения, которые стали известны суду, выполняющему поручение, установлены им и влияют на правильное разрешение дела (хотя прямо эти материалы и не были упомянуты в судебном поручении);

в) по выполнении судебного поручения указанные выше документы и материалы немедленно направляются в арбитражный суд, рассматривающий дело (см. коммент. к ст. 73 АПК).

3. Специфика правил ч. 3 ст. 74 АПК состоит в том, что:

а) они касаются лиц, уже давших показания (объяснения) суду, исполнившему судебное поручение;

б) явка этих лиц непосредственно в суд, рассматривающий дело, обязывает последний заслушать их объяснения (показания) в общем порядке (см. коммент. к ст. 81, 162 АПК);

в) доказательства, собранные в порядке исполнения судебного поручения, не имеют преимуществ перед доказательствами, установленными в ходе судебного разбирательства.

Статья 75. Письменные доказательства

1. В ст. 75 АПК дается легальное определение письменных доказательств. Анализ этого определения показывает, что:

а) письменные доказательства являются всякого рода:

- акты. Речь идет как об актах, составление которых прямо предписано законом (например, в соответствии со ст. 100, 101 НК по результатам налоговой проверки должен быть составлен акт установленной формы), так и об актах, инициативно составляемых, например, сторонами договора;

- договоры. Речь прежде всего идет о различных гражданско-правовых договорах (поставки, мены, аренды, банковского кредита, строительного подряда и т.д., см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 4-е). М., Инфра-М, 2002. С. 74, 157, 198, 349);

- справки. Не играет роли, выдана ли такая справка госорганом, органом местного самоуправления, коммерческой или иной организацией;

- деловая корреспонденция. Это всякого рода письма, телеграммы, телетайпограммы и т.п., направляемые одними лицами, участвующими в деле, в адрес других (либо третьих лиц);

б) письменными доказательствами являются и иные документы. Речь идет об оформленном в установленном порядке материальном носителе (бумажном, фото-, кино-, видео-, аудиопленке, магнитной ленте, в виде компьютерной записи и т.д.) сведений, имеющих значение для правильного разрешения спора судом. Обычно документ удостоверяет определенные юридически значимые факты или события. Название документа роли не играет (характеристика, анализ, обзор, диплом, справка, ведомость, расчет, отчет и т.п.).

Статья 70 АПК в достаточной мере отражает уровень развития науки техники, ибо допускает в качестве письменного доказательства документы, полученные:

- по факсимильной связи (например, копия платежного поручения, переданная контрагенту по факсу), электронной связи (например, материалы, распространяемые через компьютерную сеть, по Интернету, с помощью пэйджерной связи);

- по иной связи (как ныне существующей, так и могущей возникнуть в будущем);

в) письменные доказательства налицо тогда, когда акт, письмо, справка и т.п. составлен таким способом, который позволяет установить достоверность документа (т.е. то, что он подписан надлежащим лицом, верно отражая дату и место составления, адресата и т.п.).

2. В ст. 75 АПК содержится ряд новелл (они отсутствовали в ст. 60 АПК 1995):

а) в качестве самостоятельных видов письменного доказательства закон теперь признает протоколы судебных заседаний (см. об этом коммент. к ст. 155 АПК), протоколы совершения отдельных процессуальных действий (протокол осмотра см. об этом коммент. к ст. 78, 79 АПК), приложения к протоколам (например, документы, прилагаемые к протоколу после их исследования и осмотра);

б) она предписывает руководствоваться нормами федерального закона, если документы получены посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также если документ подписан электронной цифровой подписью, иным аналогом собственноручной подписи. Примером могут служить Федеральный закон от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи", ст. 160 ГК (см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. (Изд. 3-е). М., Инфра-М, 2002);

в) все документы, представляемые в арбитражный суд, должны отвечать ряду обязательных требований:

- необходимо прилагать переводы на русский язык к документам, полностью или частично составленным на любом иностранном языке (но не сказано о языках народов Российской Федерации). Очевидно, что в ч. 5 ст. 75 АПК допущен пробел; кроме того, налицо его противоречие со ст. 12 АПК (см. коммент. к ней);

- документ, полученный в иностранном государстве, должен пройти процедуру легализации (до решения вопроса о его признании доказательством). Однако официальные документы признаются арбитражным судом и без процедуры легализации, если международным договором Российской Федерации это предусмотрено;

- по форме, содержанию, реквизитам и т.п. любой документ должен соответствовать тем требованиям, которые обычно установлены для данного вида документов (если он подтверждает юридически значимые действия).

3. Применяя правила ч. 3, 8 ст. 75 АПК, необходимо учесть, что ВАС РФ разъяснил:

а) письменные доказательства представляются в подлиннике или заверенной надлежащим образом копии;

б) в том случае, когда стороны подготовили и подписали договор с помощью электронно-вычислительной техники, в которой использована система цифровой (электронной) подписи, они могут представлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающему из этого договора, также заверенные цифровой (электронной) подписью;

в) если между сторонами возник спор о наличии договора и других документов, подписанных цифровой (электронной) подписью, арбитражный суд вправе запросить у сторон выписку из договора, в котором указаны: процедура устранения разногласий; на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи. С учетом этого арбитражный суд проверяет достоверность представленных сторонами доказательств. При необходимости арбитражный суд вправе назначить экспертизу по спорному вопросу;

г) если в таком договоре отсутствует процедура устранения разногласий и порядка доказывания подлинности договора, других документов, а одна из сторон оспаривает наличие подлинного договора, арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательства документы, подписанные цифровой (электронной) подписью;

д) арбитражному суду, разрешающему подобный спор, следует оценить заключенный таким образом договор, всесторонне рассмотреть вопрос о том, добровольно ли и со знанием дела стороны включили пункт о доказывании тех или иных фактов, не были ли они навязаны одной стороне другой и с учетом этой оценки вынести решение по конкретному спору (Вестник ВАС РФ. 1994. N 11. С. 688-691).

4. Анализ правил п. 8-10 ст. 75 АПК показывает также, что:

а) подлинник письменного доказательства (упомянутый в ст. 75 АПК) - это предъявленный в арбитражный суд оригинал документа (не играет роли, первый, второй, третий и т.п. экземпляр при этом был предъявлен);

б) копия письменного доказательства считается заверенной надлежащим образом, если заверил:

- нотариус (в соответствии с нормами действующих Основ законодательства о нотариате);

- сам арбитражный суд;

- должностные лица органов исполнительной власти - в случаях, установленных в ст. 37 Основ законодательства о нотариате;

- консульское учреждение Российской Федерации за рубежом - в случаях, установленных в ст. 38 Основ законодательства о нотариате;

- руководитель (иное лицо уполномоченное законом, учредительными документами, доверенностью) организации (обычно подпись последнего скрепляется печатью организации):

- гражданин - индивидуальный предприниматель (она может быть скреплена его личной подписью);

в) такой вид письменного доказательства, как подлинные документы, представляется в арбитражный суд лишь в том случае, когда:

- этого требуют обстоятельства дела (согласно нормам федерального закона или иного нормативного акта). Например, подлинные документы необходимо предъявлять в соответствии со ст. 16-18 Закона о недвижимости (в т.ч. в арбитражный суд, если возник спор по поводу регистрации объекта недвижимости);

- это необходимо по мнению арбитражного суда. О представлении подлинника документа выносится определение (см. коммент. к ст. 184-188 АПК);

г) копии письменных доказательств должны быть переданы другим лицам, участвующим в деле;

д) указанная выше обязанность возлагается на участвующее в деле лицо, которое представило копию, если у других участвующих лиц ее нет.

5. Специфика правил ч. 10, 11 ст. 75 АПК состоит в том, что:

а) они касаются подлинных документов, представленных в арбитражный суд;

б) они дают арбитражному суду право (а не обязывают его) возвратить эти документы лицу, их представившему;

в) они исходят из того, что подлинные документы могут быть возвращены лишь после вступления решения (иного судебного акта) арбитражного суда в законную силу (в порядке, установленном в ст. 180 АПК, см. коммент. к ней). В изъятие из этого общего правила закон предусматривает: если арбитражный суд придет к выводу, что возвращение этих документов не препятствует правильному разрешению спора, то их можно вернуть и раньше: по ходатайству соответствующего лица. При этом ему необходимо представить в арбитражный суд надлежащим образом заверенную копию подлинного документа либо ходатайствовать о том, чтобы арбитражный суд засвидетельствовал верность копии (она изготавливается лицом, участвующим в деле).

О возвращении подлинных документов арбитражный суд выносит определение.

Статья 76. Вещественные доказательства

1. В ст. 76 АПК дается легальное определение вещественных доказательств. Анализ этого определения позволяет сделать ряд выводов:

а) вещественные доказательства представляют собой предметы внешнего мира. При этом имеются в виду: как индивидуально-определенные вещи, так и вещи, определяемые родовыми свойствами; как движимое, так и недвижимое имущество; как сложные вещи, так и простые; делимые и неделимые вещи; как вещи, изъятые из оборота, так и оборотоспособные (ст. 129 ГК); ценные бумаги, деньги, иные валютные ценности и т.д.;

б) вещественные доказательства - это предметы, которые могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела (см. коммент. к ст. 64 АПК):

- своим внешним видом. Ясно, например, что внешний вид здания (его этажность, место расположения, то, что оно из кирпича или из дерева, имеет колоннады, лепнину, баллюстрады, окна и двери определенной конфигурации и т.п.) может служить таким средством;

- своими внутренними свойствами. Например, такие свойства коньяка, как сорт, крепость, выдержка, состав компонентов и т.п., могут служить средством установления некачественной поставки;

- местом своего нахождения (если, скажем, нежилое помещение - предмет спора, находится на земельном участке истца).

О приобщении вещественных доказательств к делу арбитражный суд выносит определение, которое должно соответствовать общим требованиям ст. 184-188 АПК, см. коммент. к ним.

2. Правила ст. 76 АПК следует применять с учетом:

- ст. 66 АПК (о том, что доказательства, в т.ч. и вещественные, представляются в суд по общему правилу лицами, участвующими в деле);

- ст. 78 АПК (о возможности осмотра и исследования вещественных доказательств по месту их нахождения);

- ст. 77 АПК (о том месте, где они хранятся);

- ст. 79 АПК (об осмотре и исследовании вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче);

- ст. 80 АПК (о распоряжении вещественного доказательства);

- ст. 162 АПК (о порядке и очередности исследования вещественных доказательств). См. комментарий к этим статьям.

3. Безусловно, правила ст. 76 АПК нужно учитывать в случаях:

а) принятия арбитражным судом (по заявлению участвующего в деле лица) мер по обеспечению иска (например, запрещения ответчику отчуждать здание, являющееся вещественным доказательством), см. коммент. к ст. 90-100 АПК;

б) экспертизы вещественных доказательств (см. коммент. к ст. 82-86 АПК);

в) составления искового заявления и отзыва на него: в них необходимо обозначить вид, характер, свойства, место расположения и иные признаки вещественных доказательств (при этом можно прилагать фотографии, рисунки, чертежи, слайды и т.п., на которых изображены вещественные доказательства). См. об этом коммент. к ст. 125, 126 АПК.

Статья 77. Хранение вещественных доказательств

1. Анализ правил ч. 1, 2 ст. 77 АПК позволяет сделать ряд выводов:

а) в отличие от ст. 63 АПК 1995 (устанавливавшей, что вещественные доказательства по общему правилу должны храниться в арбитражном суде) ст. 77 АПК предусматривает, что по общему правилу вещественные доказательства должны храниться по месту их нахождения;

б) тем не менее, если арбитражный суд признает это необходимым, вещественные доказательства могут храниться и в самом суде;

в) хранение вещественных доказательств в арбитражном суде означает не только то, что они должны быть доставлены и расположены в помещениях (хранилищах, иных местах хранения, определенных арбитражным судом) суда, но также и то, что само вещественное доказательство должно быть сохранено в таком виде, в котором оно доставлено (т.е. должны быть сохранены те признаки вещественного доказательства, которые, собственно, и служат средствами установления обстоятельств, имеющих значение для дела, см. коммент. к ст. 76 АПК).

Если же вещественные доказательства оставлены в месте их нахождения, арбитражный суд назначает (своим определением) хранителя (речь идет не только об участвующем в деле лице, но и о любом третьем лице, которому вещественное доказательство передано на хранение, в т.ч. о таких организациях, как товарный склад, ломбард, иные профессиональные хранители).

2. Перед тем, как поместить вещественное доказательство на хранение, необходимо его описать (т.е. подробно охарактеризовать его цвет, вид, размеры, количество, высота, объем и т.п. признаки), опечатать (печатью, пломбой и т.п. суда), нужно заснять на фото- или видеопленку. О возможности применить иные технические средства (магнитная запись, запись на компакт-дисках и т.п.) в ст. 77 АПК не говорится.

3. Предпринимателям нужно обратить внимание на то, что:

а) расходы по хранению вещественных доказательств (т.е. по их транспортировке, погрузке, разгрузке, найму охранников, охране их в месте расположения и т.п.) несут стороны. Эти расходы распределяются между истцом или ответчиком пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (см. коммент. к ст. 110 АПК);

б) арбитражный суд и хранитель обязаны принимать меры к сохранности вещественных доказательств в неизменном состоянии (т.е. в том виде, в котором они приняты на хранение, разумеется, с учетом естественного износа вещественных доказательств).

Арбитражный суд обязан проверять хранение вещественных доказательств у хранителей, упомянутых в ст. 77 АПК; при этом он прибегает к содействию судебных исполнителей.

С хранителем (осуществляющим деятельность по хранению в качестве профессионального хранителя), если им не является сам арбитражный суд либо лицо, которое владеет вещественным доказательством (например, как собственник, арендатор, доверительный управляющий), заключается договор хранения, и его расходы возмещаются (в соответствии с условиями такого договора) за счет сумм, которые поступили от лиц, участвующих в деле (см. коммент. к ст. 95 АПК).

Статья 78. Осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения

1. Применяя правила ч. 1 ст. 78 АПК, следует обратить внимание на то, что:

а) они посвящены двум самостоятельным процессуальным действиям, совершаемым арбитражным судом:

- осмотру письменного вещественного доказательства. Речь идет об ознакомлении с доказательством путем его визуального наблюдения, а при необходимости и с использованием соответствующего орудия или прибора (например, лупы, видеокамеры);

- исследованию доказательства. Порядок исследования определяется арбитражным судом в соответствии с правилами ст. 162 АПК (см. коммент. к ней);

б) они содержат существенное изъятие из общих правил, поскольку вещественные доказательства - в случае невозможности или затруднительности доставки в суд - осматриваются и исследуются не в зале, где он заседает, а непосредственно по месту их нахождения.

2. Анализируемая статья достаточно подробно регулирует процедуру осмотра и исследования доказательств на месте. Установлено, что:

а) арбитражный суд обязан известить об этом лиц, участвующих в деле. В то же время неявка своевременно и надлежащим образом извещенного лица не препятствует осмотру и исследованию доказательств (общие правила ст. 157, 158 АПК о необходимости отложения - судебного заседания в данном случае не действуют);

б) лишь при необходимости арбитражный суд вправе вызвать для участия в осмотре и исследовании на месте:

- свидетеля(ей) (см. коммент. к ст. 56 АПК);

- эксперта (см. коммент. к ст. 55, 83-86 АПК). Причем арбитражный суд должен вынести определения как о самом осмотре и исследовании на месте, так и о необходимости участия в этих действиях свидетелей и экспертов. Содержание упомянутых определений должно соответствовать правилам ст. 121 АПК (см. коммент. к ней);

в) правила ч. 4 ст. 78 АПК обязывают арбитражный суд составить протокол:

- непосредственно после осмотра и исследования доказательств;

- в том месте, где упомянутые процессуальные действия были осуществлены. Все участники арбитражного процесса (т.е. не только лица, участвующие в деле) вправе ознакомиться с этим протоколом, представить к нему замечания. О принятии или отклонении этих замечаний судья выносит определение (ч. 6, 7 ст. 155 АПК).

Если доказательство, которое должно быть осмотрено и исследовано на месте, находится на территории другого субъекта РФ, то суд вправе поручить проведение этих процессуальных действий арбитражному суду этого субъекта (в порядке, установленном в ст. 73, 74 АПК), а если эти доказательства находятся за пределами Российской Федерации - обратиться с судебным поручением к иностранному суду в соответствии со ст. 213 АПК (см. коммент. к ст. 3, 73, 74 АПК).

Статья 79. Осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче

1. Правила ст. 79 АПК относятся лишь к вещественным доказательствам, подвергающимся быстрой порче (например, молоко и молочные продукты, свежие овощи, кондитерские изделия, быстрозатвердевающий раствор бетона). Они обязывают арбитражный суд принять исчерпывающие меры для того, чтобы: немедленно (т.е. тотчас, как только в осмотре вещественных доказательств возникла необходимость, либо в технически наикратчайшие сроки) осмотреть и исследовать вещественные доказательства.

Осмотр и исследование вещественных доказательств осуществляются в месте их нахождения по правилам ст. 78 АПК (см. коммент. к ней).

Учитывая специфику данного вида вещественных доказательств, ст. 79 АПК (в изъятие из общих правил ст. 80 АПК, см. коммент. к ней) предписывает его немедленную (после осмотра) реализацию.

2. В нормах ст. 79 АПК содержится существенное изъятие из общих правил ст. 162 АПК (о том, что истец и ответчик должны присутствовать при осмотре и исследовании вещественного доказательства), ибо они:

а) допускают проведение осмотра и исследования вещественного доказательства и при неявке надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле (в т.ч. и истца (ответчика), даже если он настаивал на своем обязательном присутствии);

б) исходят из того, что непосредственно после осмотра и исследования вещественного доказательства в месте их нахождения необходимо составить протокол - этот вывод основан на систематическом толковании правил ст. 78, 79, 155 АПК (см. коммент. к ним).

О возможности участия в проведении осмотра и исследовании вещественных доказательств в месте их нахождения свидетелей и эксперта см. коммент. к ст. 78 АПК.

Статья 80. Распоряжение вещественными доказательствами, находящимися в арбитражном суде

1. Анализ правил ч. 1, 2 ст. 80 АПК показывает, что:

а) они имеют характер общих, т.е. ими следует руководствоваться, если иное не предусмотрено в ч. 3, 4 ст. 80 АПК;

б) они действуют в судах как первой, так и вышестоящих инстанций;

в) они предусматривают:

- либо возвратить вещественные доказательства лицам, от которых они были получены;

- либо передать вещественные доказательства лицам, за которыми арбитражный суд признал право на предметы, образующие вещественные доказательства (например, истцу, если его требование о передаче ему таких предметов судом удовлетворено);

- либо реализовать вещественные доказательства в ином порядке (путем проведения торгов, передачи в учреждения социальной защиты, путем передачи соответствующим госорганам, если эти предметы должны находиться в государственной собственности, и т.д.), определяемом самим арбитражным судом;

г) все указанные действия могут быть совершены арбитражным судом:

- после осмотра и исследования вещественных доказательств;

- как до, так и после принятия решения по делу либо иного судебного акта, которым заканчивается АПК, независимо от того, подавало ли ходатайство об этом заинтересованное лицо.

Если будет установлено, что возвращение вещественных доказательств до принятия судебного акта помешало правильному разрешению спора, то это, безусловно, служит основанием к его отмене (см., например, коммент. к ст. 270, 288 АПК).

2. Применяя правила ч. 3 и 4 ст. 80 АПК, нужно обратить внимание на следующее:

а) по всем вопросам рассмотрения вещественных доказательств (т.е. о передаче их лицам, у которых они получены, о передаче их лицам, за которыми арбитражный суд признал право на эти предметы, о возвращении их еще до принятия решения и т.п.) арбитражный суд выносит определение и направляет его лицам, участвующим в деле, по правилам ст. 121, 124 АПК (см. коммент. к ним);

б) если в качестве вещественных доказательств выступают предметы, которые не могут находиться (согласно нормам федеральных законов) во владении отдельных граждан, то арбитражный суд должен вынести определение о передаче их соответствующим организациям;

в) вещественные доказательства, от которых отказались и лица, передавшие их суду, и лица, за которыми признано право на эти предметы, арбитражный суд может передать на реализацию торговым и т.п. организациям (если, конечно, они не относятся к вещам, изъятым из оборота).

Статья 81. Объяснения лиц, участвующих в деле

1. Применяя правила ч. 1 ст. 81 АПК, нужно учитывать:

а) что к лицам, участвующим в деле, относятся истец, ответчик, а также иные субъекты, указанные в ст. 40 АПК (см. коммент. к ней);

б) правила ст. 153 АПК (о том, что судья обязан проверить явку лиц, участвующих в деле, на заседание, а также разъяснить им их права и обязанности);

в) ст. 41 АПК (о том, что указанные лица в ходе судебного заседания вправе давать объяснения, делать заявления и ходатайства);

г) ст. 158 АПК (о возможности отложить рассмотрение дела из-за неявки в суд кого-либо из лиц, участвующих в деле);

д) ст. 155 АПК (о том, что в протоколе судебного заседания необходимо указать сведения о явке лиц, участвующих в деле) см. коммент. к упомянутым нормам АПК;

е) объяснения указанных лиц:

- даются в устной форме. Это вытекает из правил ст. 9, 11 АПК о состязательности и гласности разбирательства дел, а также из ст. 162 АПК (о том, что арбитражный суд заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле);

- должны касаться всех обстоятельств, известных лицам, участвующим в деле (неважно, из какого именно источника они почерпнули соответствующие сведения, главное, чтобы при этом не были нарушены нормы ст. 67, 68 АПК, см. коммент. к ним), имеющих значение для дела (коммент. к ст. 64 АПК);

- подлежат проверке арбитражным судом. Иначе говоря, суд должен установить достоверность фактов, сведений и т.п., сообщаемых этими лицами;

- оцениваются судом наряду с другими доказательствами по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, беспристрастном исследовании всех имеющихся в деле доказательств (см. коммент. к ст. 153, 162 АПК);

ж) объяснения участвующих в деле лиц могут быть даны и в письменном виде (например, в письме, записке, в форме тезисов к выступлению в арбитражном суде), поскольку:

- сам арбитражный суд предложил лицу дать объяснения в такой форме (об этом арбитражный суд выносит определение; кроме того, это нужно отразить в протоколе судебного заседания);

- лицо, которому арбитражный суд предложил дать объяснения в письменном виде, против этого не возражает (что также отражается в протоколе);

- письменные объяснения даются не вместо, а наряду (в дополнение) к устным объяснениям лиц, участвующих в деле. Во всяком случае, явку в арбитражный суд письменные объяснения этих лиц не заменяют: в этом случае необходимо руководствоваться правилами ст. 157, 159 АПК.

2. Анализ правил ч. 2 и 3 ст. 81 АПК, кроме того, показывает, что:

а) арбитражный суд не должен считать для себя обязательным признание лицом, участвующим в деле (или даже несколькими из них), фактов, на которых:

- другие лица основывают свои требования. Это касается и ответчика: признание им фактов, на которых истец основывает свое исковое заявление, не обязательно для арбитражного суда. Последний должен исходить из всей совокупности доказательств и оценивать признание ответчиком с учетом других доказательств, а также того, не нарушены ли при этом нормы закона и не противоречит ли такое признание интересам других лиц (см. также коммент. к ст. 65, 71, 162 АПК);

- другое лицо основывает свои возражения. Сказанное относится в первую очередь к тому, что истец соглашается (признает) с фактами, приводимыми ответчиком в обоснование своих возражений против иска. Арбитражный суд и в данном случае должен оценивать такое признание, исходя из всей совокупности доказательств и с учетом всех обстоятельств, имеющих значение для дела;

б) арбитражный суд вправе считать признанный лицом факт установленным лишь постольку, поскольку у него нет сомнений в том, что он:

- соответствует обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства с помощью всей совокупности доказательств;

- не признан под влиянием:

обмана. Речь идет о виновном поведении определенного лица, направленном на то, чтобы убедить участвующих в деле в таких качествах, свойствах, событиях, фактах, которые заведомо не могут иметь место. Обман призван сформировать у стороны (иного лица) неправильное, неадекватное представление об обстоятельствах дела, о последствиях признания факта;

насилия. Речь идет о физическом, психическом, другом насилии, призванном нейтрализовать волю лица, участвующего в деле. Признаки насилия - его незаконность, а также то, что оно является результатом негативного поведения виновного (например, истца, добивающегося, чтобы ответчик признал приводимые истцом факты);

угрозы. Это такое воздействие на волю лица, участвующего в деле, которое принуждает последнего признать факт. Угроза может касаться причинения вреда имущественным интересам этого лица, возможного расторжения выгодной для него сделки, лишения лицензии, проведения дополнительных контрольных проверок и т.д.;

заблуждения. Оно означает, что лицо, участвующее в деле, признает факт, имея в виду какие-то иные результаты, не отдавая себе отчета в последствиях такого признания. От обмана заблуждение отличается тем, что в данном случае не третье лицо своими активными действиями способствует неправильному представлению о последствиях признания факта, а само лицо, участвующее в деле (неважно, по какой именно причине), совершает ошибку, не до конца отдает себе отчет в реальных последствиях признания факта;

совершено с целью сокрытия истины. Возможно, что лицо, признавая факт, добивается этим, чтобы арбитражный суд не сумел разобраться во всех обстоятельствах дела до конца, чтобы истина не была установлена;

в) о том, что признание факта принимается арбитражным судом, и о том, что оно отвергается, суд должен вынести мотивированное определение либо указать в мотивировочной части решения (см. коммент. к ст. 170, 185 АПК).

Статья 82. Назначение экспертизы

1. В ч. 1 ст. 82 АПК установлены условия, необходимые для назначения экспертизы арбитражным судом. При этом следует учесть, что:

а) экспертом может выступать лицо, обладающее специальными познаниями, необходимыми для дачи заключения. Эксперт вправе знакомиться с материалами дела, участвовать в заседаниях арбитражного суда, задавать вопросы, совершать иные процессуальные действия, необходимые для дачи заключения (см. коммент. к ст. 41, 55 АПК);

б) по общему правилу экспертиза назначается арбитражным судом не по собственной инициативе, а по ходатайству одного или нескольких лиц, участвующих в деле либо с их согласия. Ходатайство может быть подано как в устной форме (в этом случае об этом указывается в протоколе), так и в письменной (в этом случае оно приобщается к делу - см. коммент. к ст. 155 АПК). Однако в случаях, исчерпывающим образом перечисленных в ч. 1 комментируемой статьи, суд вправе назначить экспертизу самостоятельно (по собственной инициативе);

в) разъяснение (упомянутое в ч. 1 ст. 82 АПК) может содержаться как в письменном заключении эксперта, так и в ответах на вопросы судей, лиц, участвующих в деле, которые могут быть заданы эксперту в ходе судебного разбирательства (в зале заседания арбитражного суда), см. коммент. к ч. 1 ст. 162 АПК.

2. Лица, участвующие в деле, вправе представить (например, в своем ходатайстве) арбитражному суду:

а) вопросы, которые (по их мнению) должны быть разъяснены при проведении экспертизы;

б) предложения по кандидатурам экспертов.

3. Арбитражный суд:

а) окончательно устанавливает, на какие именно вопросы эксперт должен ответить в своем заключении. При этом они отбираются из вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, но может быть и так, что часть вопросов арбитражный суд определит самостоятельно;

б) назначает то или иное лицо (в т.ч. и из числа кандидатур, предложенных участвующими в деле лицами) экспертом. Если арбитражный суд отклоняет кандидатуры всех лиц, предложенных в качестве экспертов, то он должен это мотивировать.

О назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение, которое должно соответствовать требованиям, прямо указанным в ч. 4 ст. 82 АПК. Кроме того, оно должно содержать указания на:

- то, какие именно вопросы должно разъяснить заключение эксперта;

- лицо (несколько лиц), которое назначено экспертом;

- мотивы, по которым арбитражный суд отклонил вопросы, представленные лицами, участвующими в деле;

- предупреждение эксперта об уголовной ответственности ст. 307 УК.

4. О порядке проведения экспертизы и дачи заключения см. коммент. к ст. 83-86 АПК; об оглашении заключения эксперта в зале судебного заседания см. коммент. к ст. 162 АПК; о возможности участия эксперта при осмотре и исследовании доказательств в месте их нахождения см. коммент. к ст. 55, 82 АПК.

Экспертов (упомянутых в ст. 45, 66 АПК) следует отличать от лиц, привлекаемых арбитражным судом в качестве специалистов, способных дать разъяснения по вопросам, требующим специальных познаний (в ситуации, когда отсутствует ходатайство лица, участвующего в деле, о назначении экспертизы). Такое право у арбитражного суда есть, на что указал Президиум ВАС РФ (см.: Вестник ВАС РФ. 1996. N 6. С. 97). Но эти специалисты не могут заменить фигуру эксперта, не могут составлять заключение, а осуществляют лишь определенное содействие всем участникам процесса (например, производят сложные арифметические расчеты, дают оценку имуществу), что необходимо для правильного разрешения возникающих в ходе процесса вопросов. По своему процессуальному положению такие специалисты ближе всего к свидетелю (ибо ему становятся известны сведения и обстоятельства, имеющие значение для дела, ст. 44 АПК).

Статья 83. Порядок проведения экспертизы

1. Предприниматели должны обратить внимание на то, что:

а) судебно-экспертные учреждения (упомянутые в ч. 1 ст. 83 АПК) - это не только государственные судебно-экспертные учреждения (хотя в основном последние чаще всего и проводят экспертизу ст. 1-5 Закона об экспертизе), но и иные организации, обладающие статусом ЮЛ, в т.ч.:

- коммерческие организации (АО, ПТ, ООО и др.);

- некоммерческие организации (например, финансируемые собственником учреждения), если это допускается учредительными документами некоммерческих организаций и они имеют соответствующую лицензию;

б) реально экспертизу проводят работники упомянутых выше экспортных учреждений. Речь идет о лицах, которые состоят с экспертными учреждениями в трудовых отношениях (заключив с ними трудовые договоры (контракты);

в) иные специалисты (упомянутые в ст. 83 АПК) - это:

- чаще всего индивидуальные предприниматели. Если гражданин систематически оказывает платные услуги в сфере проведения экспертиз, то он должен получить статус индивидуального предпринимателя, а в необходимых случаях - и лицензию (ст. 23, 49 ГК, ст. 17 Закона о лицензировании);

- граждане (не являющиеся индивидуальными предпринимателями). Если гражданин обладает для этого необходимыми познаниями, то арбитражный суд может поручить ему проведение экспертизы (путем заключения с ним договора возмездного оказания услуг, см. подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. (4-е изд.). М., Инфра-М, 2002); г) проведение экспертизы оформляется определением (см. коммент. к ст. 82 АПК).

2. Анализ правил ч. 2 ст. 83 АПК, показывает, что:

а) закон предоставляет право лицам, участвующим в деле, присутствовать при проведении экспертизы (т.е. в процессе осуществления экспертом соответствующих исследований), если они заявили ходатайство об этом и их присутствие не может помешать нормальной работе эксперта, проводящего экспертизу.

И об удовлетворении ходатайства, и о его отклонении суд выносит определение, указав на соответствующие мотивы (ст. 185 АПК и коммент. к ней);

б) закон императивно запрещает присутствие участников арбитражного процесса:

- при составлении экспертом своего заключения (по правилам ст. 86 АПК);

- на стадии совещания экспертов (например, если проводится комиссионная экспертиза, см. коммент. к ст. 84 АПК);

- на стадии формулирования выводов комиссией экспертов. Если упомянутый запрет будет нарушен, то заключение считается доказательством, не отвечающим требованиям допустимости (см. коммент. к ст. 68 АПК).

Статья 84. Комиссионная экспертиза

1. Специфика правил ст. 84 АПК состоит в том, что:

а) они относятся исключительно к случаям, когда арбитражный суд назначает нескольких экспертов. Следует учесть, что закон допускает назначение нескольких экспертов:

- обладающих познаниями в одной и той же сфере (отрасли) науки, искусства или техники;

- являющихся специалистами в различных областях науки, искусства или техники;

- исследующих один и тот же вопрос;

- исследующих ряд разных вопросов, относящихся к одному предмету исследования;

б) эксперты вправе подписать одно общее заключение, если: они исследовали один и тот же предмет; их мнения совпали (что выяснилось, например, в ходе предварительных совещаний); вопросы, которые они исследовали, либо совпадают, либо тесно связаны друг с другом; вывод, к которому эксперты пришли, - общий;

в) эксперт (или несколько экспертов), который не согласен с другими экспертами, составляет отдельное заключение. При этом суд не связан тем, что большинство экспертов пришли к общему выводу и подписали общее заключение: и это заключение, и заключение, составленное одним экспертом, оцениваются судом по внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении этих заключений в совокупности с другими доказательствами (см. коммент. к ст. 67, 68, 71 АПК);

г) если назначено несколько экспертов, то последние вправе (до составления заключения) совещаться между собой. Однако это совещание не должно влиять на объективность заключения каждого из них.

О правах экспертов см. коммент. к ст. 55 АПК; о вопросах к экспертам и оглашении их заключений см. коммент. к ст. 82, 162 АПК; о возможности (для разрешения противоречий между заключениями нескольких экспертов) назначения повторной экспертизы см. коммент. к ст. 87 АПК.

2. О назначении комиссионной экспертизы арбитражный суд выносит определение (см. коммент. к ст. 82 АПК).

Статья 85. Комплексная экспертиза

1. Решение о назначении комплексной экспертизы принимается по общим правилам, изложенным в ст. 85 АПК (см. коммент. к ней).

Эту экспертизу следует отличать от комиссионной экспертизы, что видно из таблицы:

———————————————————————————————————————————————————————————————————————

| Комплексная экспертиза | Комиссионная экспертиза |

| (ст. 85 АПК) | (ст. 84 АПК) |

|———————————————————————————————————|———————————————————————————————————|

|1. Проводится экспертами различных|1. Проводится экспертами одной|

|специальностей. |специальности. |

|2. Каждый эксперт подписывает лишь|2. Если составляется общее|

|ту часть заключения, которая|заключение, то все эксперты его|

|отражает результаты проведенных им|подписывают. |

|исследований. | |

|3. Эксперт несет ответственность|3. Все эксперты, подписавшие общее|

|лишь за свою часть заключения. |заключение, несут за него|

| |ответственность. |

2. Применяя правила ст. 85 АПК, нужно также учесть следующее:

а) эксперты делают один и тот же вывод, если они компетентны в оценке полученных результатов;

б) если мнение указанных экспертов разошлись, то каждый из них пишет отдельное заключение (см. об этом коммент. к ст. 84 АПК).

Статья 86. Заключение эксперта

1. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи эксперт обязан дать заключение в письменной форме.

Заключение эксперта должно быть оглашено в судебном заседании (см. коммент. к ст. 162 АПК).

2. Правила ч. 2 ст. 86 АПК перечисляют сведения, которые должны содержаться в заключении эксперта. В него необходимо (наряду с датой, местом составления, фамилией, именем, отчеством эксперта, наименованием арбитражного суда и т.п. сведениями, которые указываются в любом процессуальном документе) включать:

а) подробное описание (общедоступными терминами) произведенных экспертом исследований;

б) характеристику сделанных в результате исследований выводов; они должны быть четкими, ясными, однозначными, доступными для восприятия лицами, участвующими в деле, судом. Главное, чтобы упомянутые выводы опирались на исследование эксперта, а не на его предположения, догадки и т.п.;

в) обоснованные ответы эксперта на вопросы, поставленные перед ним арбитражным судом;

г) иные сведения, указанные в ч. 2 комментируемой статьи.

3. В дополнение к правам эксперта, предоставленным ему ст. 55 АПК (см. коммент. к ней), в ст. 86 АПК установлено также, что он:

а) вправе включить в свое заключение (хотя может этого и не делать) выводы об обстоятельствах, имеющих значение для дела (см. коммент. к ст. 52 АПК), которые он установит в ходе своих исследований (хотя арбитражный суд и не ставил перед ним соответствующие вопросы);

б) вправе обратить внимание суда и участвующих в деле лиц на эти обстоятельства и в ходе заслушивания судом заключения экспертизы.

В случае необходимости эксперт после того, как его заключение оглашено, дает по нему объяснения, отвечает на дополнительные вопросы.

Заключение эксперта исследуется арбитражным судом в судебном заседании и оценивается наряду с другими доказательствами, т.е. никакого преимущества перед другими доказательствами оно не имеет. Нельзя его оценивать и автономно, в отрыве от других доказательств. Абсолютно недопустимо, чтобы суд выносил решение, основываясь только на заключении эксперта (хотя другие доказательства противоречат выводам, изложенным в заключении): в противном случае решение может быть отменено судом апелляционной или кассационной инстанции (см. коммент. к ст. 270, 288 АПК).

Статья 87. Дополнительная и повторная экспертизы

1. Анализ правил ст. 87 АПК показывает, что:

а) они посвящены двум особым разновидностям экспертизы - дополнительной и повторной;

б) между этими видами экспертизы имеются существенные различия, что видно из таблицы:

| Дополнительная экспертиза | Повторная экспертиза |

| п. 1 ст. 87 АПК | п. 2 ст. 87 АПК |

|1. Назначается в случае|1. Назначается при несогласии с|

|недостаточной ясности или неполноты|заключением как арбитражного суда,|

|заключения. |так и лиц, участвующих в деле. |

|2. Поручается тому же или другому|2. Поручается другому эксперту. |

|эксперту. | |

|3. Арбитражный суд согласен с|3. Либо суд сомневается в|

|выводами заключения первоначальной|обоснованности заключения, либо|

|экспертизы, но они нуждаются в|налицо противоречия в выводах|

|более полном и развернутом|эксперта. |

|представлении. | |

О назначении повторной или дополнительной экспертизы выносится определение арбитражного суда (с соответствующей мотивировкой);

При проведении повторной экспертизы арбитражный суд передает новому эксперту (наряду с другими материалами дела, которые ранее передавались первоначальному эксперту) заключение, составленное первоначальным экспертом (для его изучения и избежания дальнейших ошибок).

Статья 88. Свидетельские показания

1. Анализируя правила ч. 1 ст. 88 АПК, следует иметь в виду, что:

а) свидетель - это любое физическое лицо, которому известны сведения и обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, и которое:

- обладает процессуальной дееспособностью;

- может быть привлечено в качестве свидетеля по делу (об этом, а также об ответственности свидетеля за отказ от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, см. коммент. к ст. 56, 153 АПК);

б) свидетель обязан сообщать арбитражному суду известные ему (например, в связи с тем, что он непосредственно наблюдал какие-либо факты, ознакомился с какими-либо обстоятельствам лично, был очевидцем каких-либо событий, а равно если он услышал от других лиц о каких-либо фактах, событиях) сведения, имеющие значение для дела. Правила ч. 1 ст. 88 АПК тесно связаны с положениями ст. 9-11 АПК (о состязательности, устности, гласности и непосредственности судебного разбирательства), см. коммент. к ним.

2. Специфика норм ч. 2, 3 ст. 88 АПК состоит в том, что:

а) они представляют дополнение из общего правила об устности свидетельских показаний;

б) они допускают возможность подкрепить устные показания свидетеля письменными, если:

- предложение дать показания в письменном виде исходит от арбитражного суда, о чем выносится определение (в соответствии со ст. 184, 185 АПК);

- свидетель принял это предложение (что должно быть отражено в протоколе);

в) в них исчерпывающим образом указаны случаи, когда арбитражный суд может вызвать свидетеля по собственной инициативе.

3. Правила ч. 4 ст. 88 АПК императивно устанавливают, что не являются доказательствами сообщаемые свидетелем сведения:

а) если он не может указать источник (например, услышал от соседа, прочитал в таком-то документе) своей осведомленности;

б) в виде общих рассуждений, предложений, догадок и т.п., ибо противоречат правилам ст. 67, 68 АПК (см. коммент. к ним) об относимости и допустимости доказательств.

Правила ст. 88 АПК применяются и в случаях, когда свидетели дают показания арбитражному суду, выполняющему судебное поручение (см. коммент. к ч. 3 ст. 74 АПК).

Статья 89. Иные документы и материалы

1. Анализ ст. 89 АПК позволяет сделать ряд выводов:

а) они представляют собой новеллу, ибо в АПК 1995 такой нормы не было;

б) к иным документам, упомянутым в ст. 89 АПК, могут относится письма, отчеты, телеграммы и т.п., которые хотя и не обладают всеми признаками письменных доказательств (см. об этом коммент. к ст. 75 АПК), но содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела;

в) аналогичными свойствами обладают и иные материалы, упомянутые в ст. 89 АПК;

г) виды иных документов и материалов перечислены в ч. 2 ст. 89 АПК неисчерпывающим образом. В равной степени перечень форм и способов фиксации сведений в этих "иных материалах и документах" законодатель оставляет открытым (с учетом возможного развития науки и техники).

2. Применяя правила ст. 89 АПК, нужно также учесть, что:

а) "иные материалы и документы":

- могут быть представлены лицами, участвующими в деле, самим арбитражным судом (см. коммент. к ст. 66 АПК);

- допускаются в качестве доказательств в соответствии с общими правилами ст. 67, 68, 71 АПК (см. коммент. к ним);

б) документы (но не иные материалы) приобщаются к делу и хранятся в арбитражном суде в течение всего срока хранения дела;

в) лицо, от которого были получены документы может ходатайствовать об их возвращении (либо о возвращении их копий). В свою очередь арбитражный суд вправе удовлетворить (отклонить) такое ходатайство.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 48 Главы: < 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. >

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Глава 7. Доказательства и доказывание