§ 1. Дискуссия о сущности услуг в цивилистической доктрине

 Несмотря на то что дискуссии о сущности услуг, их месте в нормативном регулировании велись в цивилистической доктрине с 70-х гг. ХХ в., до сих пор отсутствует как легальное, так и единое доктринальное понятие "услуги".

 До принятия ГК РФ мнения цивилистов по вопросу о гражданскоправовой сущности услуг существенно разнились. Большинство из них (Н.А. Баринов, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин, Э.Л. Плоом, А.Е. Шерстобитов) *(116) преимущественно рассматривали услуги как деятельность по удовлетворению потребностей граждан. Другие (Ю.Х. Калмыков, Е.Н. Романова) *(117), в целом разделяя эту позицию, указывали на то, что понятием "услуги" охватываются имущественные отношения не только с участием граждан, но и с участием социалистических организаций. Принципиально иную позицию заняли О.С. Иоффе *(118), О.С. Красавчиков *(119), Е.Д. Шешенин *(120), которые рассматривали услуги как предмет обязательств об оказании услуг.

 В зависимости от понимания сущности услуг предлагались и их дефиниции. Наиболее широко определял услугу Ю.Х. Калмыков: "деятельность, направленная на создание удобств или предоставление льгот контрагенту по обязательственному правоотношению" *(121). Соответственно, к обязательствам по оказанию услуг он относил любые по своей правовой природе договоры, которые совершаются на льготных условиях, либо с целью создания удобств для управомоченного лица: договоры бытового подряда и проката, розничной купли-продажи в кредит и т.д. Очевидно, что при подобном подходе понятием "обязательства по оказанию услуг" охватывается слишком широкий круг обязательств, что размывает само это понятие.

 В целом разделяя данную позицию, Е.Н. Романова разграничивала обязательства по результатам деятельности, относя к обязательствам по оказанию услуг только те, которым присущи следующие признаки: "а) предмет договора составляют полезный эффект в виде удобств для контрагентов (экономия времени, средств, дополнительные гарантии и т.д.; б) услуга как деятельность потребляется в процессе ее предоставления" *(122). Один из основных недостатков такого подхода видится в использовании для характеристики полезного эффекта категорий, не имеющих четких формальных признаков: экономия времени, средств и т.д.

 Довольно широко распространено мнение об услугах как результате деятельности. Так, С.С. Алексеев отмечал, что услуги - это "не сама по себе деятельность, а определенный результат" *(123). Н.П. Индюков также утверждал, что "благом может быть только результат труда (деятельности)" *(124). Но при этом специфику результата он видит в том, что этот результат существует в форме положительного эффекта, практически неотделимого от деятельности. По мнению М.В. Кротова, услуга может быть объектом как гражданского, так и трудового правоотношения. Объектом трудового правоотношения является услуга как процесс обслуживания, а гражданского - услуга как продукт труда. Тем не менее услугу он определял как "деятельность гражданина или организации, потребляемая в процессе ее осуществления, продукт которой не имеет овеществленного выражения" *(125). Из приведенных определений видно, что рассмотрение услуг как результата деятельности в отрыве от самой деятельности непродуктивно, так как в конечном итоге все эти авторы определяли услуги через деятельность.

 Наибольшую поддержку в литературе получило определение услуги как деятельности, не имеющей овеществленного результата. О.С. Иоффе указывал на то, что в договоре услуг идет речь "о деятельности таких видов, которые не получают или не обязательно должны получить воплощение в материализованном, а тем более в овеществленном результате" *(126). Е.Д. Шешенин выделял следующие признаки услуги: "а) это деятельность лица (юридического или физического), оказывающего услугу; б) оказание услуги не оставляет вещественного результата; в) полезный эффект услуги (деятельности) потребляется в процессе предоставления услуги, а потребительная стоимость услуги исчезает" *(127).

 Отсутствие овеществленного результата как основной признак услуг использовался и для их отграничения от работы. В связи с этим проблема соотношения работ и услуг, а, следовательно, и соотношения договора подряда и договора по оказанию услуг, приобрела самостоятельное значение в дискуссии о понятии услуг.

 Отсутствие в действовавшем в то время гражданском законодательстве дифференциации правового регулирования отношений по выполнению работ и оказанию услуг позволяло рассматривать услуги как разновидность работы. Так, И.Л. Брауде утверждал, что "работа может состоять в изготовлении какой-либо вещи или в оказании услуг" *(128).

 В цивилистической литературе высказывалось и прямо противоположное мнение о работе как разновидности услуги. Н.А. Баринов объединил в понятии услуги и выполнение работ, и оказание услуг, указав, что "одни услуги воплощаются в потребительных стоимостях вещей. Другие услуги (потребительные стоимости) как результат деятельности услугодателя, не воплощаются в товарах, а выражаются в форме деятельности услугодателя" *(129). Ю.Х. Калмыков также считал, что подряд является разновидностью услуг *(130). По мнению А.Ю. Кабалкина, "представляется допустимым рассматривать выполнение работ в качестве разновидности обязательств по оказанию услуг, исходя главным образом из того, что любая услуга невозможна без выполнения определенной работы" *(131).

 Обосновывая необходимость законодательного закрепления нового типа договора - договора по оказанию услуг, Е.Д. Шешенин настаивал на необходимости разграничения работ и услуг. Признавая единство экономической сущности услуг, он, тем не менее, подчеркивал деление услуг по результату деятельности, которые либо воплощаются в вещах, либо не существуют отдельно от исполнителей. Соответственно, по его мнению, "услуги первого рода являются предметом подрядных обязательств, а услуги второго рода - предметами договоров, порождающих обязательства по оказанию услуг" *(132).

 Традиционно специфическим признаком подряда считался результат деятельности как таковой, а не только овеществленный. В римском частном праве "выражение "locatioconductio operis", по словам Лабеона, означает такую работу, которую греки обозначают термином "законченный труд" (результат труда) в противоположность "работе" (как трудовому процессу), т.е. некоторый окончательный результат выполненной работы" *(133). Следовательно, римскими юристами результат труда не сводился только к его овеществленной форме.

 В несколько ином аспекте рассматривал результат труда Р. Саватье. Он выделял два вида обязательств: обязательства по предоставлению результата, где обещан (гарантирован) результат, к числу которых и относит договор подряда; и обязательства надлежащим образом совершить действие, где должник (врач, хозяин манежа, лыжный тренер) "...обязан надлежащим образом выполнять свою работу, но он не гарантирует ее результата" *(134).

 В дореволюционном русском гражданском праве разграничение работ и услуг практически отсутствовало. Д.И. Мейер давал следующее определение подряду: "договор, по которому одно лицо обязывается за известное вознаграждение, в течение известного времени, оказать другому лицу какуюлибо услугу" *(135). Наличие вещественного результата не рассматривалось русскими цивилистами и в качестве признака, разграничивающего договор личного найма и договор подряда. Так, Л.С. Таль, придававший большое значение разработке критериев разграничения трудового договора и договора подряда, связывал обязанность подрядчика по выполнению работ с "обещанием конкретных результатов" *(136).

 В современном законодательстве материальное выражение результата деятельности положено в основу разграничения работ и услуг как объектов налогообложения. В ст. 38 Налогового кодекса РФ *(137) (далее - НК РФ) работы определяются как деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц, а услуги - деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

 Отметим, что в проекте второй части ГК РФ также предлагалось использовать вещественную форму результата деятельности в качестве существенного признака, разграничивающего работы и услуги. В окончательной редакции данный признак отсутствует. Однако это обстоятельство не помешало Д.И. Степанову утверждать, что "разграничение по указанному признаку (предоставление вещественного результата. - Прим. авт.) является, пожалуй, единственно бесспорным в цивилистической доктрине, которое нашло отражение в ГК" *(138).

 В ст. 779 ГК РФ словосочетание "оказание услуг" раскрывается как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. Кроме того, в п. 2 данной статьи содержится открытый перечень услуг, подпадающих под действие гл. 39 ГК РФ: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию.

 В целом можно согласиться с утверждением М.Ю. Брагинского, что "после принятия ГК, выделившего договор возмездного оказания услуг, представление о его предмете в литературе в основном сохранилось в прежнем виде" *(139). И в учебной литературе, и в комментариях к ГК РФ в основном встречаются традиционные формулировки. М.В. Кротов полагает, что предметом обязательства по оказанию услуг являются "действия, результат которых не имеет овеществленного выражения и не может быть гарантирован" *(140). А.Е. Шерстобитов в качестве предмета называет "полученный заказчиком полезный эффект от совершения исполнителем определенных действий либо осуществления им определенной деятельности" *(141), при этом он особо подчеркивает нематериальный характер полезного эффекта. В.А. Кабатов как на общий признак, свойственный различного рода услугам, перечисленным в п. 2 ст. 779 ГК РФ, указывает на то, что "их предметом являются, как правило, соответствующие действия, а не их овеществленный результат" *(142).

 В монографической литературе при формировании понятия "услуги" в качестве основного признака также указывается на нематериальность результата деятельности исполнителя при оказании услуг.

 В связи с этим интерес представляют попытки Е.Г. Шабловой сформулировать доктринальное определение услуги. Сначала услугу она определяет как "способ удовлетворения индивидуальной потребности лица, который не связан с созданием (улучшением) вещи или объекта интеллектуальной собственности и достигается в результате деятельности, допускаемой действующим правопорядком на возмездных началах" *(143). Впоследствии это определение уточняется: "Услуга - это способ удовлетворения индивидуальной потребности лица, который связан с нематериальным результатом деятельности исполнителя, допускаемой действующим правопорядком, на возмездных началах" *(144).

 Предлагаемое понятие "услуги" охватывает слишком широкий круг явлений. Исходя из него, практически любой вид деятельности можно отнести к услугам, что соответствует экономической трактовке услуг как вида деятельности, не относящегося к промышленному производству и сельскому хозяйству. Однако при таком подходе большинство договорных обязательств можно отнести к обязательствам об оказании услуг. Так, передача вещи во временное пользование, несомненно, является способом удовлетворения потребности, результат деятельности арендодателя носит нематериальный характер, так как не связан с созданием (улучшением) вещи.

 Следует также отметить, что сформулированное Е.Г. Шабловой понятие можно рассматривать лишь в качестве определения услуги как предмета договора возмездного оказания услуг, так как возмездный характер деятельности исполнителя присущ только этому договору. Для других договоров, которые в силу косвенного упоминания их в п. 2 ст. 779 ГК РФ также относятся господствующей доктриной к договорам оказания услуг, возмездность не является существенным признаком, в частности, для договора поручения.

 Использует традиционный критерий для разграничения работ и услуг В.В. Кванина. Но она выделяет услуги в широком и узком смыслах: "Под услугой в широком смысле следует понимать любую деятельность, не имеющую овеществленного результата (поручение, хранение, комиссия, перевозка, медицинские, образовательные услуги и др.). А в узком смысле слова под услугой следует понимать деятельность, которая непосредственно направлена не на вещь, а на личность услугополучателя" *(145). Однако предлагаемый критерий не универсален, так как применим не ко всем видам услуг. Это признает и сама В.В. Кванина, относя к услугам те виды деятельности, которые, хотя и имеют определенный материальный результат, непосредственно направлены на личность услугополучателя (услуги парикмахеров, визажистов, врачей-косметологов и т.д.) *(146).

 Вместе с тем использование в качестве ключевого признака услуг отсутствие овеществленного результата подвергается в правовой литературе и справедливой критике, которая основана на анализе п. 2 ст. 779 ГК РФ. А.Ю. Кабалкин отмечает, что "многие договоры оказания услуг связи заключаются по поводу отправления писем, бандеролей, посылок. Одним из условий договора туристического обслуживания чаще всего является предоставление определенных транспортных средств. Число таких примеров можно увеличивать за счет иных отношений, например таких, как оказание медицинских услуг по различным видам протезирования" *(147). Т.Л. Левшина также допускает возможность наличия у некоторых видов услуг материального результата. "Более того, - пишет она, - в рамках одного вида услуги осуществление деятельности или действий может иметь материальный результат, а может и не иметь. Так, медицинские услуги по оказанию стоматологической помощи могут иметь такой результат, а терапевтическое лечение - нет" *(148).

 Следовательно, устоявшееся представление об услугах как деятельности, не имеющей овеществленного результата, не в полной мере соответствует действующему законодательству, что ставит исследователей перед необходимостью искать новые подходы к выявлению сущности услуг как объекта обязательства по оказанию услуг.

 Т.Л. Левшина предлагает рассматривать услугу как совокупность деятельности и результата: "результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения и составляющих вместе с ним единое целое. Поэтому при оказании услуги "продается" не сам результат, а действия к нему приведшие" *(149). На неотделимость результата указывает и Ю.В. Романец: "Особенностью услуг, отличающей их от подряда, является то, что работа, выполняемая по договору возмездного оказания услуг, направлена на достижение результата, который неотделим от процесса работы" *(150).

 Неотделимость результата от деятельности вряд ли можно рассматривать в качестве основного признака услуг. При выполнении работ по переработке или обработке вещи результат также не отделим от самой деятельности, но эти отношения регулируются договором подряда в силу прямого указания закона (п. 1 ст. 703 ГК РФ). В то же время при оказании ряда услуг результат может быть отделим в той или иной форме. Например, при оказании аудиторских услуг аудитор обязан предоставить отчет, который может быть выполнен в письменной форме или на электронном носителе.

 А.В. Трофименко предложил разграничивать работы и услуги "в зависимости от преобразования должником в ходе исполнения обязательства формы либо содержания материального или нематериального объекта" *(151). По его мнению, при выполнении работ материальный либо нематериальный объект или создается, или уничтожается, или преобразуется его содержание, а при оказании услуг он перемещается в пространстве (в частности, при его перевозке) или во времени (при его хранении), либо преобразуется форма указанного объекта, не затрагивая его содержания. Существенным недостатком предложенного критерия разграничения работ и услуг является его умозрительный характер. Выводы автора не подкреплены исследованием отдельных видов услуг (хотя бы наиболее распространенных), а также положений действующего российского законодательства об услугах, что снижает не только их практическую, но и теоретическую ценность.

 О.М. Щуковская определяет услугу как "вид блага, служащий средством удовлетворения потребностей за счет осуществления деятельности (посредством совершения действий) одним субъектом, в полезных свойствах которой и состоит субъективный интерес другого субъекта и на которую у последнего возникает право требования" *(152). Отнесение услуг к разряду благ не вызывает возражений, а вот указание на то, что оно служит средством удовлетворения потребностей излишне. В философии под благом понимают "предмет или явление, удовлетворяющие определенную человеческую потребность" *(153), следовательно, удовлетворение потребности является свойством любого блага. Из приведенного определения можно сделать вывод, что автор рассматривает услугу исключительно как деятельность, не принимая во внимание ее результаты (материальные или нематериальные). В отношении ряда услуг можно утверждать, что субъективный интерес кредитора состоит не столько в полезных свойствах самой деятельности, сколько в ее результате. Например, заказчик при оказании ему аудиторских услуг заинтересован, прежде всего, в получении аудиторского заключения.

 Так как содержание любого понятия составляет совокупность существенных признаков, выявление признаков услуг представляется чрезвычайно важной задачей. Именно по этому пути пошел Д.И. Степанов, выделив следующие признаки услуги:

 - совокупность действий, последовательно сменяющих или дополняющих друг друга, составляет поведенческую характеристику услуги;

 - услуга не имеет вещественного результата, как операция обладает свойством неосязаемости;

 - трудность обособления и неотделимость от источника;

 - услуга, оказываемая конкретным человеком или сообществом, индивидуализируется, становится в известной мере уникальной, эксклюзивной, хотя и продолжает относится к конкретному виду деятельности;

 - моментальная потребляемость услуги, т.е. свойство синхронности оказания и получения услуги;

 - неустойчивость качества услуги *(154).

 Однако указанные признаки присущи услуге прежде всего как экономической категории. Они и были сформулированы первоначально учеными-маркетологами. Использование данных признаков для характеристики услуги как гражданско-правовой категории представляется целесообразным только в том случае, если они порождают те или иные юридические последствия, присущие исключительно услуге.

 Тем не менее Д.И. Степанов исходя из выделенных признаков сформулировал следующее определение услуг: "Услуги - разновидность объектов гражданских правоотношений, выражающихся в виде определенной правомерной операции, т.е. в виде ряда целесообразных действий исполнителя либо в деятельности, являющейся объектом обязательства, имеющей нематериальный эффект, неустойчивый вещественный результат либо овеществленный результат, связанный с другими договорными отношениями, и характеризующийся свойствами осуществимости, неотделимости от источника, моментальной потребляемости, неформализованности качества" *(155).

 Данное понятие услуг довольно объемно по содержанию, но оно не позволяет с достаточной степенью определенности отграничить услуги от иных гражданско-правовых явлений, в частности, работ. Предлагаемый критерий разграничения работ и услуг - проведение необратимой спецификации материалов (нематериальной вещи) *(156) противоречит общепринятому в доктрине и закрепленному в законодательстве пониманию работы как деятельности по изготовлению или переработке (обработке) вещи. Наличие необратимой спецификации предполагается только при изготовлении вещи, а при переработке и, тем более, обработке вещи этого не требуется.

 Сомнения в приемлемости данного критерия вызывают и попытки Д.И. Степанова на его основе разграничить деятельность по ремонту на работы и услуги. К работам он относит только ремонт зданий и помещений, а к услугам - деятельность по ремонту оборудования, бытовой техники, инструментов, ювелирных изделий. При этом автор приводит следующую аргументацию: "Фактически производство такого ремонта (оборудования, бытовой техники и т.п. - Прим. авт.) имеет материальный результат, формально это работа, но результат этот несовместим и несоизмерим с результатом спецификации, он зачастую столь незначителен, что с большим трудом можно говорить о переработке или обработке. При этом операции по ремонту бытовой техники и мелких бытовых приборов так часто возникают в хозяйственном обороте, что их вполне можно отнести к услугам. В таком случае эти операции могут иметь два режима правового регулирования: один - как работы, второй как услуги" *(157).

 Последовательное применение Д.И. Степановым указанного критерия заставляет его прибегать и к иным оговоркам. В частности, выделяя услугиполуработы или "так называемые услуги", имеющие неустойчивый вещественный результат, он вынужден признать, что для них "является типичным отсутствие признака неосязаемости, а в некоторых случаях - моментальной потребляемости" *(158), хотя последний признак включен в понятие услуги в качестве универсального. Услуги салонов красоты, парикмахерских, услуги по заморозке он также вынужден признать случайными исключениями и казуистикой *(159).

 Сложности, возникающие при применении данного критерия для разграничения работ и услуг, свидетельствуют о его недостаточной эффективности.

 Таким образом, в цивилистической литературе не только не сформировалось единого общепризнанного понятия услуг, но и не была предложена такая концепция услуг, которая позволила бы раскрыть сущность данной гражданско-правовой категории и отграничить ее от иных правовых явлений, прежде всего, от работ.

 Представляется, что сложность разработки понятия "услуги" заключается, в первую очередь, в отсутствии единого понимания экономической сущности данного явления. В экономической науке услуги понимаются и как вид деятельности, и как вид экономического блага. Исходя из этого, можно предположить, что каждое из этих значений опосредуется адекватной правовой формой. Следовательно, вряд ли возможно выработать некое единое понятие, охватывающее оба этих значения услуг. Именно этим могут объясняться неудачи цивилистов при формировании понятия "услуги" как гражданско-правовой категории. Поэтому целесообразно разграничить правовые понятия услуг исходя из их экономического содержания.

 Услуги как вид деятельности представляет собой группу общественных отношений, складывающихся в процессе удовлетворения потребностей участников имущественного оборота. Общественные отношения определенного вида в теории права, в том числе и гражданского, рассматриваются в качестве объекта правового регулирования. Соответственно, услуги как вид деятельности являются объектом правового регулирования.

 Услуги как экономическое благо признаются объектом гражданских прав и в этом качестве закреплены в ст. 128 ГК РФ "Виды объектов гражданских прав".