ВСТУПИТЕЛЬНОЕ СЛОВО ПРОФЕССОРА МИХАИЛА ФЕДОТОВА (Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности)

Уважаемые коллеги! Начнем работу нашей конференции.

Передо мной на столе - первый и второй тома Гражданского кодекса России. Мы собрались здесь с намерением обсудить, каким должен быть третий том. Не важно, будет он объемистым или тощим. Главное, чтобы он был разумным. Не разрушающим правовую систему (в этом направлении уже сделано предостаточно), а цементирующим ее.

Существуют различные точки зрения по поводу того, каким образом должны регулироваться вопросы интеллектуальной собственности в третьей части Гражданского кодекса. Но одно дело - мнения, другое - реальный проект нормативного акта. И такой проект был создан в Исследовательском центре частного права при Президенте Российской Федерации Рабочей группой под руководством профессора В.А. Дозорцева. Он породил самые разноречивые мнения. Более того, он породил - в известном смысле - альтернативный проект, созданный на Кафедре гражданского права Санкт-Петербургского государственного университета под руководством профессора А.П. Сергеева. Сегодня мы имеем уникальную возможность из первых уст услышать изложение концептуальных основ обоих проектов и обсудить услышанное. После этого краткого вступления я имею удовольствие предоставить слово профессору Дозорцеву.

Доклад профессора Виктора ДОЗОРЦЕВА

(Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации)

ДОЗОРЦЕВ В.А.: Уважаемые коллеги! Мы собрались на важном этапе разработки нового законодательства об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности. Недавно после достаточно продолжительной подготовки Президенту Российской Федерации был представлен проект третьей и завершающей части Гражданского кодекса, включающий особый раздел      о правах на результаты интеллектуальной деятельности (исключительных правах, правах интеллектуальной собственности). Проект обсуждался много раз и на разных уровнях - последний раз 22 января 1999г. на расширенном заседании Совета Исследовательского центра частного права. По результатам обсуждения и с учетом поступивших в дальнейшем замечаний в текст были внесены некоторые  изменения и дополнения.

В подготовке проекта принимали участие ведущие специалисты: работники государственных органов - Государственной Думы, Правительства, Роспатента, судебных органов -, представители специализированных коммерческих организаций, авторская общественность, научные и практические работники. Проект обсуждался со многими иностранными специалистами. Естественно, привлекались не все желающие, это вызвало обиды, плоды которых мы пожинаем.

Тема конференции сформулирована как "Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе". Поэтому обсуждению подлежит не текст проекта, а связанные с ним проблемные вопросы, относящиеся, прежде всего к кодификации. Замечания по тексту есть предмет отдельного рассмотрения.

Переходя к существу проекта, надо прежде всего отметить, что ситуация с правовой охраной результатов     интеллектуальной деятельности на данном этапе радикально изменилась, особенно за последние десятилетия.

Правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности появилась совсем недавно, с выходом их на рынок, в экономический оборот - чуть больше двухсот лет назад. Для правовой системы, насчитывающей в развитом виде три  тысячи лет, это возраст "младенческий", период интенсивного развития. Первоначально охранялись    лишь некоторые виды таких результатов: художественные произведения и легко формализуемые результаты технического творчества. Только они вошли первоначально  в экономический оборот. Соответственно строилось и законодательство. В каждой из немногочисленных сфер существовал свой отдельный, обособленный законодательный акт - закон об авторском праве, закон о патентном праве, принятые почти одновременно.  При ограниченном  числе видов охраны не было ни необходимости, ни достаточного материала для обобщения. Поэтому для системы законодательства были характерны отдельные обособленные друг от друга и вполне независимые акты об охране отдельных видов объектов - произведений искусства, изобретений, а также средств индивидуализации товаров и товаровладельцев. Это были совершенно обособленные и полностью независимые друг от друга акты. При немногочисленности охватываемых ими сфер не было никакой потребности в общих положениях, а при очевидности различий между ними не существовало нужды в специальной дифференциации объектов и способов, видов охраны. Даже когда нормы об отдельных видах исключительных прав включались в кодексы (Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства 1991 г.), они все равно оставались обособленными и независимыми друг от друга институтами. Обобщающих положений об исключительных правах не было.

Подобная структура законодательства была универсальной и единообразной во всем мире. Так она строилась (и строится) во всех странах, на той же системе основаны и международные договоры. Обобщенного правового регулирования не было и нет.

За несколько последних десятилетий роль и место результатов интеллектуальной деятельности  в жизни общества - и в развитии его духовного облика, и во влиянии на материальное производство - радикально изменились. Они приобрели  иное значение, стали гораздо более весомыми, а потому их роль стала качественно иной. Система общественных отношений объективно претерпела существенные преобразования. Произошел своего рода "взрыв": уже не некоторые, а все виды результатов интеллектуальной деятельности вышли на рынок. Потребовалась их обобщенная регламентация. Этот процесс еще недостаточно осознан, но, тем не менее, фактически, в реальной действительности, он происходит. Появилось много новых сфер интеллектуальной деятельности, результаты которой требуют правовой охраны и регулирования. Более того, эта проблема встала  в отношении не только отдельных,  а всех видов результатов интеллектуальной  деятельности в целом.

Появилась потребность в охране биологических достижений, включая селекционные, равно как и интеллектуальных результатов, связанных с появлением новых технических средств. Появление ЭВМ породило не только новую группу технических достижений, получающих вещественное воплощение, возникла и необходимость их программного обеспечения, а это уже новый вид интеллектуальной деятельности. ЭВМ вызвали революцию в организации информационных отношений, возникла проблема охраны баз данных. Появление звуко- и видеозаписывающей аппаратуры породило проблему права на записи артистов-исполнителей, прав организаций, осуществляющих такие записи, распространение радио и телевидения поставило вопрос о правах студий на транслируемые ими передачи. И новым сферам нет числа. На очереди стоит, например, введение охраны достижений генетики, на эту тему стали проводиться международные конференции.

Но главное другое. Выявилась объективная необходимость охраны не только отдельных видов, а всех видов результатов интеллектуальной деятельности универсально. Показателем такой потребности явилось введение универсальной правовой охраны никак не формализуемых результатов интеллектуальной деятельности, секретов промысла, известных как "ноу-хау". В их число оказались включенными такие ранее никак не охранявшиеся виды предложений, как организационные и экономические. Такие универсальные способы охраны не отменяют необходимости специальных систем для отдельных видов объектов, сочетаясь с ними. Более того, потребность в умножении и развитии таких специальных систем становится все более актуальной. Везде, где появляются новые виды объектов рыночных отношений, возникает потребность в правовой  охране, а когда к этим объектам традиционные способы охраны неприменимы (чаще всего это именно так), зарождаются новые правовые институты. Охрана разрастается и возникает проблема ее упорядочения. Ситуация, при которой правовая охрана действует  только в отношении отдельных видов результатов  интеллектуальной деятельности, больше не отвечает объективным потребностям.

Наступает новый этап развития законодательства - его становления в обобщенном виде, сочетания общих и специальных актов, когда последние организуются первыми. Этот этап - следующая стадия кодификации гражданского законодательства. Первый этап был обобщением законодательства, действовавшего в сфере материального производства, он связывается с именем Юстиниана, осуществившем кодификацию в VI в.н.э. (можно считать, что ее истоки восходят к V в.д.н.э., к Законам XII таблиц, впрочем, далеко выходящим за рамки частного права). Второй качественно новый этап - это обобщение и кодификация обширнейшего и очень своеобразного законодательства, связанного с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности. Условия для него начали созревать во второй половине ХХ века. XXI век несомненно станет временем массированного развертывания необходимых для этого мероприятий.

При этом возникает много проблем. Требуется определить направления развития правовой регламентации для столь бурно эволюционирующей сферы, принципы организации законодательства, его кодификации.

Во-первых, нужно как-то согласовать имеющееся регулирование. В уже существующих нормах, относящихся к отдельным видам охраны, объективно есть много общего. Это общее надо выявить и последовательно провести по всей системе, исключив всякие отклонения, случайные и конъюнктурные. Это задача общей части кодификационного акта.

Во-вторых, надо выявить специфику разных видов охраны, их назначение, определить их соотношение. Разграничение разных способов охраны предполагает выявление принципиальных, существенных черт каждой из них, это относится  к объекту, субъектам,  к правовым средствам охраны и защиты и т.д. Это - задача особенной части кодификационного акта, подлежащей развитию и детализации в специальных законодательных актах.

В-третьих, в связи с появлением новых видов интеллектуальной деятельности постоянно приходится решать задачу  обогащения системы правовой охраны. При этом неизбежно некоторое отставание.  Остаются  нерешенные вопросы, задача восполнения пробелов в правовом регулировании, заполнения вакуума, образовавшегося вследствие появления новых видов интеллектуальных продуктов. Общие положения в какой-то мере ослабят остроту этой проблемы, поскольку они будут подлежать применению и при отсутствии специального законодательства, но полностью трудности они снять не могут.

Имеется тенденция распространения на новые виды интеллектуальных продуктов традиционных видов охраны,  тенденция естественная и вполне объяснимая. Но этот способ может быть использован только до определенных пределов, - когда традиционные приемы вполне соответствуют особенностям нового вида продуктов или когда распространенность нового вида интеллектуального продукта еще весьма ограничена. Многие примеры      показывают, что развитие новых сфер деятельности выявляет полное несоответствие применяемых традиционных видов охраны к объектам, составляющим ее результат, отсюда неэффективность охраны, нарушение правильного соотношения между ее видами. Проблема усугубляется тем, что ряду "промежуточных" и по существу временных решений придается международный уровень и их уже нельзя изменить односторонним решением одного государства. Вопрос о  новых специальных видах охраны стоит сейчас весьма остро.

Наконец, в-четвертых, надо решить вопрос о соотношении кодификационного акта и специального законодательства, о системе нормативных актов, ее отсутствие влечет за собой многие недоразумения и практические трудности.

Все эти ключевые проблемы могут быть решены только с помощью кодификации законодательства об интеллектуальных правах. Новый этап развития законодательства обусловлен тем, что все виды результатов интеллектуальной деятельности вышли на рынок

Известно, что предпосылкой кодификации является накопление опыта, кодификации в принципе подлежат уже устоявшиеся положения, ибо большая подверженность кодекса постоянным изменениям подрывает стабильность законодательства и противоречит идее кодификации. Такой опыт уже накоплен и проверен  десятилетиями применения. Однако нужно отметить, что в некоторых случаях  риск обоснован и включение в кодекс не апробированных еще до конца норм оправдано, особенно когда оно прокладывает дорогу дальнейшему развитию. При этом важно, чтобы проблема была тщательно исследована доктринально. Практика показывает, что такие нововведения иногда оказываются рациональными не только на национальном уровне кодекса, но и на международном уровне. Рассматриваемый проект практически не содержит таких новых положений, хотя может быть включение в него норм о некоторых единичных вновь зародившихся и широко распространившихся институтах было бы целесообразно.

Кодификация законодательства об интеллектуальных правах требует,  прежде всего,  создания его общих положений, фиксация которых имеет существенное практическое значение, без них дальнейшее развитие законодательства невозможно. Первый шаг в этом направлении сделан в части 1 Гражданского кодекса (Раздел 1 "Общие положения"), где статья 138 определяет не только содержание исключительного права ("интеллектуальной собственности). Она дает и первичную классификацию этих прав, выделяя права на результаты интеллектуальной деятельности, и права на приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг, даже если они результатами творческой деятельности не являются. Часть 1 Кодекса содержит также и некоторые другие общие нормы об исключительных правах. Но естественно, что общие положения нуждаются в более детальной регламентации. Они олицетворяют  качественно обновленную правовую систему, составляя ее центр.

В этой связи вызывает недоумение позиция, занятая кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского университета, возглавляемой проф. Сергеевым. Она делает вид, что отвергает концепцию проекта ГК, которая, как известно, исходит из необходимости кодификации норм об исключительных правах, и основывается на выделении общих положений для всех видов таких прав. Даже если отвергнуть все остальное, признание общих положений означает принятие концепции развития законодательства, лежащей в основе проекта. Проф. Сергеев пытается создать впечатление, что его предложения об общей части принципиально отличаются от содержания проекта. Но это не соответствует действительности, принципиально он предлагает то же самое, отличия имеют лишь редакционный характер, причем предлагаемый текст достаточно беспомощен юридико-технически.

Научная добросовестность требует ссылок на источник заимствования, на оригинальный источник концептуальной позиции. Проф. Сергеев делает вид, что выделение общих положений, само собой разумеется, и все заслуги  в создании предложенного им текста принадлежат ему. Между тем, подобных общих положений нет ни в законодательстве стран с развитой охраной исключительных прав (законодательство представлено там лишь обособленными и независимыми актами об отдельных видах прав), ни в основных литературных источниках. Все истоки предложения о выделении общих положений связаны с обсуждаемым проектом ГК. Отсутствие указаний на первоисточник объективно означает попытку выдать за свои чужие концепции и свидетельствует о недобросовестности или некомпетентности оппонентов. Идея общих положений, по меткому замечанию одного из участников дискуссии, за короткий срок прошла две стадии - первая "этого не может быть потому, что не может быть никогда", и вторая "ну кто этого не знает".

Но, так или иначе, уже выделение общих положений об исключительных правах означает торжество концепции обобщения всего законодательства об исключительных правах, его кодификации, нового этапа развития этого законодательства. Вопрос о полном или половинчатом решении этой задачи еще подлежит рассмотрению.

Предложенные в проекте общие положения не придуманы, они объективно существуют и взяты из уже существующего законодательства, обобщены, очищены от случайных наслоений, приведены в систему. Они выполняют функцию не только обобщения и юридической экономии, но и упорядочения всего регулирования. Задача заключается в их выявлении, закреплении и последовательной реализации. Они позволяют выправить отдельные отклонения, появившиеся в ходе исторического развития в силу случайных, конъюнктурных и т.п. факторов. Отступления от них должны допускаться только в случаях, специально оговоренных в законе.

Общие положения об исключительных правах должны выполнять ряд важнейших функций: предусматривать условия и порядок участия в экономическом обороте принципиально нового объекта - нематериального, не ограниченного в пространстве результата интеллектуальной деятельности; особо тщательно обеспечивать личные и социальные интересы творческих работников (авторов, исполнителей, изобретателей), иногда даже в ущерб "товарности" отношений, исходя из того, что объектом исключительных прав являются результаты творческой деятельности; устанавливать надлежащую правовую охрану интересов разного рода участников товарных отношений в сфере исключительных прав: творческих работников, работающих в этой сфере предпринимателей (издателей, продюсеров и т.п.) и государства, представляющего интересы всего общества; включать специальные правила об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности, созданные при  выполнении служебного задания, а также правила о правах государства на результаты, созданные за счет бюджетных и иных казенных средств; включать механизмы осуществления исключительных прав (договоры о передаче и предоставлении прав, управление правами и т.п.), а также защиты прав на очень специфический нематериальный объект.

Общие положения не только упрощают всю систему законодательства об исключительных правах, определяют руководящие принципы  для отдельных  институтов и облегчают их применение, но и создают основу правовой регламентации новых отношений в этой перспективной сфере человеческой деятельности, еще не урегулированных законом.

Но для  полноценного упорядочения законодательства одних только общих положений недостаточно, это только первый шаг. Полномасштабное упорядочение требует не только выделения, закрепления и последовательного проведения общих положений, но и установления соотношения между отдельными видами исключительных прав, их функциями и сферой действия, особенно имея в виду их растущее многообразие. Для этого надо четко выделить виды исключительных прав, и определить для каждого из них основные принципиальные элементы по определенной схеме: объекты, субъекты, права и обязанности, основания возникновения (по факту создания или по регистрационной системе),  действие во времени и в пространстве, переход и предоставление прав (договоры об уступке прав и лицензионные договоры), осуществление прав (самостоятельно или с помощью какого-то механизма), защита имущественных прав и защита личных и социальных интересов творческого работника. Это все гражданские права, именно эти позиции по каждому институту подлежат включению в кодификационный акт, они составят его особенную часть.

 Кодификация принципиальных положений отдельных институтов не исключает, а предполагает существование специальных законов по этим институтам, но она призвана определять содержание этих последних, будучи для них обязательной и связывая в какой-то мере законодателя (до тех пор пока он не изменил соответствующие положения кодификационного акта). Поэтому в особенную часть подлежат включению и некоторые другие принципиальные положения, по которым целесообразно предопределить содержание специального законодательства, например нормы о правах творческих работников и правах государства. Но главная задача особенной части - закрепление положений, которые определяют сущность отдельных видов охраны и позволяют произвести их сопоставление  в принципиальном плане. Предопределяющая роль особенной части для специальных законов является главной причиной возражений против ее включения в кодификацию (эта проблема подлежит отдельному рассмотрению). Но полноценная, полномасштабная кодификация невозможна без включения в нее как общей, так и особенной частей. Создание одной общей части есть тоже движение вперед, но оно представляет собой только половинчатой, промежуточное решение.

Регламентация принципиальных положений может быть использована для сопоставительных целей лишь в случае, если она произведена в одном акте. Иначе неизбежны если не известная расстыкованность институтов, то во всяком случае их неполная сопоставимость, т.е. одна из основных функций кодификации останется невыполненной. В условиях общей кодификации гражданского законодательства в Гражданском кодексе таким местом кодификации законодательства об исключительных правах может быть только этот законодательный акт.

 При кодификации законодательства об исключительных правах нужно опираться на общие закономерности кодификации  гражданского законодательства, уже апробированные многовековой практикой стран мира. Они отличаются от кодификации законодательства по другим отраслям права. В уголовном праве, например, все нормативные положения могут и должны быть включены в Кодекс. В гражданском праве, при обширности и детализированности нормативного регулирования, это невозможно. Его структура, при кодифицированной системе, складывается из Гражданского кодекса, состоящего из общих положений и особенной части. При этом если общие положения содержат детализированные нормы, в принципе не нуждающиеся в дальнейшем развертывании, то особенная часть включает в себя принципиальные положения, развернутая регламентация содержится в специальных законах (иногда они даже сопровождаются подзаконными актами) - основанных на этих принципиальных положениях. Правда, в эти специальные законы могут включаться нормы уже не только гражданского, но и других  отраслей права (административного, уголовного, процессуального и т.п.)

Идея исключить из Гражданского кодекса особенную часть, ограничившись лишь специальными законами, отвергнута многовековой практикой. Наше отечественное законодательство тоже не идет (и не может идти) по этому пути. Общая часть ГК включает в себя как положения о всех видах юридических лиц, так и нормы об отдельных видах, касающиеся, например, акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Это не помешало принятию специальных законов, посвященных этим видам юридических лиц. Точно так же, ГК содержит нормы об отдельных видах обязательств, это не послужило препятствием принятию специальных законов об ипотеке, лизинге, перевозке, страховании, кредитовании, расчетах и т.п. Только по отдельным, не очень развитым институтам, можно ограничиться положениями Кодекса, без принятия специальных законов. Итак, в гражданском праве всегда была и есть проблема соотношения Кодекса и специального законодательства. Опыт показал, что при упорядоченной системе законодательства нельзя ни  обойтись  без кодекса, ни ограничиться Кодексом, включив в него все регулирование. Нужно  правильно распределить нормы между актами разного уровня, установить их соотношение.

Особенность гражданского законодательства заключается в том, что оно всегда строилось, по крайней мере, как "двухэтажное", "двухъярусное", "двухуровневое" образование.  Ввиду обширности и разнообразия материала его невозможно построить на "одноярусной" основе, если иметь в виду именно кодификацию, а не что-либо иное, например, инкорпорацию. Так строится гражданское законодательство не только в России, но и в других странах, имеющих Гражданские кодексы.

 Этот проверенный и устоявшийся в гражданском праве принцип следует распространить и на законодательство об исключительных правах при его упорядочении и кодификации.  Нет никаких оснований устанавливать  для него исключение.

В связи с этой проблемой нельзя не предъявить еще одну, вторую, претензию к кафедре гражданского права Санкт-Петербургского университета, возглавляемой профессором Сергеевым. Сила этой  кафедры, составлявшей в прошлом гордость советской цивилистики и занимавшей передовые рубежи в мировой науке, славной именами Венедиктова, Черепахина, Иоффе, Аскназия и многих других выдающихся ученых, заключалась в том, что она стремилась и умела решать  частные вопросы с учетом общих подходов к проблемам гражданского права в целом. Сейчас, нынешняя кафедра выступает против включения в ГК положений об отдельных видах исключительных прав, т.е. отказывается от использования для кодификации исключительных прав опыта гражданского права в целом,  даже никак не обосновав свою позицию особенностями этой группы институтов. С глубоким сожалением приходиться констатировать, что традиции в прошлом одной из сильнейших цивилистических школ страны, рухнули.

Итак, основное возражение против рассматриваемого проекта ГК связано с наличием в ней особенной части, норм об отдельных видах исключительных прав, которые предлагается исключить. Это позиция ряда заинтересованных лиц (о ней чуть позже) которая выражена и озвучена проф. Сергеевым.          

 Противники включения в ГК норм об отдельных видах исключительных прав используют всего несколько аргументов и все они имеют формально-юридический характер. Первое из них связывают с возможным расхождением между отдельными нормами ГК и специальными законами. Но преодоление этой опасности находится в руках законодателя, прежде всего при подготовке текста ГК, а затем при внесении изменений в специальные законы, приведении их в соответствие с ГК. Это - общая проблема соотношения ГК и специального законодательства, возникающая и в отношении юридических лиц, в отношении страхования или перевозки. При сложной системе законодательства опасность противоречий между отдельными актами действительно существует, но бороться с ней надо с двух сторон. Ситуация намного упроститься, если при наличии расхождений высшую юридическую силу признать за Гражданским кодексом.

Второе возражение заключается в том, что законодательство об исключительных правах относится к бурно развивающейся и весьма динамичной сфере и включение особенной части в ГК затруднит де необходимые изменения. Но при этом не учитывается сложная структура гражданского законодательства, в которой ГК выражает начало стабильности, а специальное законодательство олицетворяет сферу, создающую возможность для динамики. Для ГК должны быть отобраны действительно принципиальные нормы, это задача законодателя. Но при необходимости в них тоже могут быть внесены изменения, разумеется, не поспешные. А основное пространство для текущего совершенствования в связи с развитием техники и общественных отношений составляет специальное законодательство.

Проект подвергается критике еще в одном отношении. Раздаются обвинения в противоречии некоторых его положений международным договорам. Но ни одного конкретного замечания никто не сделал. И ознакомление с текстом показывает, что перед проектом стояла безусловная задача обеспечить его полное соответствие международным договорам, в которых Российская Федерация не только участвует, но и собирается участвовать. Это требование вытекает из предписаний Конституции. Если бы несоответствия были обнаружены, проект подлежал бы безусловному исправлению.

На этом принципиальные разногласия исчерпываются. Если согласовать общую концепцию, принципиальные положения проекта, то подходящие варианты редакции, формулировок найти было бы не так трудно.

Однако приведенные соображения касаются только формально-юридических аргументов, внешней стороны дела, но не подлинных причин, внутренних мотивов существующих походов, которые почему-то не принято раскрывать. А такие мотивы существуют и именно они все определяют. Они диктуются интересами, которые имеют разные группы правообладателей. Некоторые из них активно борются за лидерство. Идет борьба за право определять в своих интересах правовой режим ценностей, только вошедших в экономический оборот и включенных в состав имущества, определять судьбу этого имущества.

Интеллектуальные продукты составляют отдельный сегмент рынка с особыми закономерностями. У него несколько видов участников. Их первую группу составляют творческие работники, авторы, которые заслуживают особого статуса не только как личности, создавшие результат, но и как  естественные и  единственно возможные первоначальные участники экономического оборота, являющегося для них источником существования - потому и на рынке, как правообладатели, они занимают особое положение. Автор имеет и должен иметь также права, выходящие за рамки экономического оборота, ибо творческий результат есть выражение личности автора, одно из проявлений прав человека. 

Но положение сложилось так, что сейчас все интересы автора защищены слабо. Творческие союзы утратили свое былое влияние. И никто другой специально не отстаивает их интересы, не выступает в их защиту. Реально заботиться об интересах автора может сейчас только государство. Эффективно лоббировать эти интересы некому. Поэтому все "новшества" в законодательстве, даже чисто редакционные, объективно влекут за собой ущемление его интересов. По этому поводу можно привести множество примеров.

Вторая группа правообладателей представлена предпринимателями, занимающимися коммерческой эксплуатацией  исключительных прав, которые наделены только имущественными правами (правами на использование), по идее их права ограничены участием в экономическом обороте, хотя и в разном качестве. Эта группа тоже не однородна. Она включает мелких и средних предпринимателей и тех, которые доминируют на рынке. Только последние имеют возможность проявить высокую активность. Среди них ведущее место принадлежит иностранным правообладателям, преимущественно американским. Заметна и активность международных организаций, представляющих предпринимателей. Примером может служить Международная Федерация Фонографической Промышленности. Именно эта группа доминирующих на рынке правообладателей является наиболее активным (если не единственным) лоббистом законопроектной деятельности, ведущих борьбу за влияние, за определение судьбы прав на интеллектуальный продукт. Это обеспечивает им выгодные позиции при конфликте интересов с другими группами правообладателей, например при борьбе с авторами за права на служебные результаты творчества. Разумного и справедливого компромисса удается добиться далеко не всегда.

Для того, чтобы проследить эффект влияния лоббистской деятельности на правовые системы, остановимся на одном примере.

С появлением и распространением электронно-вычислительной техники возник новый рынок - программ для ЭВМ и пришлось решать вопрос о системе правовой охраны этих программ. При отсутствии специальных правовых средств первоначально было принято решение использовать уже существующую систему - авторское право. Почти сразу же выяснилось, что такая охрана для массового правообладателя  неэффективна, поскольку она не соответствует сути объекта,  авторское право приспособлено к охране формы полученного результата, а в программах для ЭВМ важны прежде всего  существо, содержание. Для того, чтобы избежать воровства программ, приходится прибегать  к техническим средствам. Но  монополисту, для которого существенно лишь правовое прикрытие,  важно, что такую охрану легче всего получить, она не требует выполнения каких-либо формальностей и возникает автоматом,  действуя  на такой основе практически во всех станах мира. В то же время охрана содержательных результатов творчества требует очень сложной и дорогостоящей процедуры (подача заявки, экспертиза, государственная регистрация и т.п.), притом в каждой стране, где испрашивается охрана.

 Круги, доминирующие на рынке, выломали руки всему миру  и добились охраны  программ для ЭВМ авторским правом как литературных произведений (!). Более того, им удалось обеспечить включение положений об авторско-правовой охране программ в международные договоры и пока они действуют с их условиями приходится считаться.

На рынке программ для ЭВМ доминируют сейчас американские предприниматели.

Из истории с программами для ЭВМ надо извлечь уроки на будущее. Введение охраны, не соответствующей сути объекта, стало возможным только благодаря обособленности законодательства по видам охраны. Законодательство, организованное в систему, исключило бы подобное манипулирование, сила логики превосходила бы экономическое могущество. Лоббировать разрозненные, обособленные, независимые друг от друга акты намного легче, чем собранные в кулак, в систему. Вот где корень всех возражений против предложенной системы кодификации исключительных прав - стремление некоторых кругов захватить новый богатейший рынок, иметь возможность устанавливать на нем порядок, соответствующий их интересам.

Еще одну очень важную категорию правообладателей представляет государство. Когда оно предстает как участник экономического оборота, особой специфики нет, его можно рассматривать как обычного "заказчика". Но государство выступает в качестве инвестора чаще всего не на рыночной, а на властной основе, выделяя, например, деньги из бюджета. Тут оно занимает особое положение, но интересы казны тоже подлежат защите. К сожалению, по нашей традиции "государственное" понимается как принадлежащее всем и никому. Поэтому государство фактически не защищает свои интересы, хотя сделать ему это проще всего, не нужно даже никакой лоббистской деятельности. В действующем законодательстве права государства на этот случай просто не предусмотрены. Пробел попытались восполнить двумя указами Президента Российской Федерации, впрочем не вполне удачными.

Есть еще одна группа интересов, которые не связаны с правообладанием, и представляемых уже ведомствами. Для них интерес в законодательстве имеет уже не рыночный характер, он связан с борьбой за собственное положение, вес и влияние в обществе и государстве. Очень характерна в этом отношении позиция Роспатента, функции которого расширены в соответствии с постановлением Правительства РФ "О совершенствовании деятельности федеральных органов исполнительной власти в области авторского права и смежных прав" от 12 апреля 1999 г.       № 413 (но это другой вопрос и другая повесть). Роспатент представил проект новой редакции патентного закона, закона о товарных знаках и некоторых других. Он возражает против включения в ГК глав, посвященных отдельным видам исключительных прав, поскольку в этом  случае представленные им проекты пришлось бы задержать до принятия ГК и возможно подвергнуть изменениям - предварительно привести в соответствии с ГК. Объективно получается, что Роспатент понимает такое положение как противоречащее его интересам как ведомства. Столкновение общего и ведомственного интересов налицо. противоречие ведомственным интересам. Энергично и настойчиво лоббируя исключение из ГК глав об отдельных видах исключительных прав, Роспатент игнорирует назначение ГК, который призван поставить специальное законодательство в определенные рамки, ввести его в определенную систему. Выступая за изменение принципиального подхода к проекту ГК, Роспатент борется за свободу собственных рук.

Оценивая ход обсуждения проекта, приходится учитывать еще одну группу интересов. Чиновники международных организаций, построенных на традиционном национальном законодательстве, обособленном по видам исключительных прав, тоже заинтересованы в сохранении его структуры. Изменения неизбежно вызовут рано или поздно их реорганизацию со всеми вытекающими последствиями.

Все круги, рассчитывающие оказывать влиянием на правовую систему, заинтересованы в сохранении разобщенного законодательства, а не приведении его в систему. Поэтому они принимают все меры для того, чтобы сохранить его существующую структуру, несмотря на коренным образом изменившиеся объективные условия. Они используют все каналы давления и влияния.  Одним из них стали международные организации.

Проект стал объектом беспрецедентного и можно сказать беспардонного давления из-за границы, в том числе и со стороны международных организаций, притом по вопросам, которые составляют исключительную компетенцию нашей страны. По ним не существует никаких международных обязательств и из-за границы могут поступать только добрые советы, но не безусловные требования. Например, вторжением во внутреннюю компетенцию государства, нарушением его суверенитета являются требования не к содержанию законодательства, обусловленные международными договорами, а к его структуре, соотношению кодекса со специальными законами. Особенно недопустимо когда такие требования предъявляются как условие приема Российской Федерации в международную организацию, в частности, в ВТО.

Неправомерность таких требований, их назначение как средства давления становится совершенно очевидным, когда обнаруживается их дискриминационный характер. В 1999 году в ВТО была принята Кыргызская Республика. А 5 декабря 1997 года ее Законодательное собрание приняло ч. П Гржданского кодекса Кыргызии, включающую в себя раздел V "Интеллектуальная собственность". Этот раздел имеет принципиально ту же структуру, что и проект ГК Российской Федерации, и предусматривает ту же систему законодательства. Это никак не послужило препятствием для принятия в ВТО. А России заявляют, что в принципе та же структура законодательства может послужить безусловным препятствием для приема в ВТО. Разные подходы к двум государствам выглядят с точки зрения международного права более чем странно.

Одним из знамений современного этапа развития человечества является качественно возросшее значение интеллектуальной деятельности в жизни общества. Настала пора строить законодательство с учетом новых реалий, несмотря на все препятствия на этом пути.

ВОПРОС: Объясните пожалуйста логику статьи 1184 проекта. Кто на самом деле будет получать патент, если проектом предусмотрено, что право на получение патента принадлежит Российской Федерации, субъектам Российской Федерации, муниципальным образованиям ? Кому принадлежат права на результаты интеллектуальной деятельности ?

ДОЗОРЦЕВ В.А. В докладе представлялось правильным рассматривать только проблемные вопросы, концепцию всего проекта в целом. При обращении к отдельным положениям и нормам за деревьями можно не увидеть леса, потерять целостную картину. А при рассмотрении задаваемых вопросов вполне правомерно обращение к отдельным положениям. К числу важнейших из них относятся положения о правах государства на изобретения, созданные за счет казны.

Есть несколько субъектов, которым может принадлежать право на изобретение. Это автор, которому всегда принадлежат личные неимущественные права, непередаваемые и неотчуждаемые, и которому всегда  принадлежат первоначальные имущественные права - право на использование изобретения, но эта вторая группа прав является передаваемой и отчуждаемой, она может переходить другим лицам, притом по разным основаниям. Автор всегда является субъектом прав на изобретение, даже когда он не имеет права на использование изобретение. Только лицо, имеющее это последнее право, принято именовать "правообладателем", эта терминология условна, но она общепринята. Поэтому можно сказать, что автор является субъектом права на изобретение, даже когда он не является правообладателем, т.е. уже не имеет имущественных прав на изобретение.

Кому принадлежат имущественные права на служебные изобретения?  Действует общий принцип, в силу которого первоначальное право на такое изобретение принадлежит его автору, но по договору с работодателем  оно переходит к этому последнему. Однако первым, за кем это право реально закрепляется, является именно работодатель, переход к нему этого права совмещен с получением патента. Первоначальный характер права неправильно смешивать с очередностью, в которой это право закрепляется. Можно быть первым обладателем права, но не первоначальным. Эта юридическая конструкция имеет сугубо практическое значение. Если, например, выяснится, что лицо, претендующее а авторство, не является действительным автором, все производные права, в том числе и права на служебные изобретения, окажутся не существующими.

Основанием перехода первоначальных прав является, как правило, соглашение автора с другой стороной. Это так не только при отчуждении прав на уже созданное изобретение, но и при отчуждении прав на изобретение, создание которого еще только предстоит и предусмотрено тем или иным обязательством - по служебному заданию,  по договору подряда и т.п.

Но основания перехода прав могут иметь и не гражданско-правовой, а публичный характер.  Таким специальным основанием может быть выделение средств из централизованных государственных источников, прежде всего из государственного бюджета. Речь идет не просто о государственных средствах вообще, а только о средствах казны, как она определена в ч. 2 п. 4 ст. 214 ГК РФ, когда государство не выступает как заказчик по гражданскому праву, как субъект гражданского права, а осуществляет властные функции.  Особенность государства заключается в том, что оно может предоставлять средства на только на гражданско-правовой, но и на властной основе. Нет никаких оснований лишать его прав на созданные за счет его средств изобретения и в этом случае. Права государства тоже имеют производный характер, их следует закреплять  именно за государством, правообладателем должно становиться именно оно. Разумеется, осуществлять такие права будет та или иная организация, но она будет осуществлять не свои права, а права государства как другого субъекта. В качестве правообладателя должно быть обозначено именно государство. Это значит, что при распоряжении правами на такое изобретение (отчуждение, выдача лицензии), выгоды от такого распоряжения должно получать именно государство (деньги подлежат зачислению в государственный бюджет), а не организация, совершающая действия по осуществлению прав. Соответственно должен быть установлен и порядок  использования таких изобретений. Следует различать государство и организацию, осуществляющую его права.

Есть мнение, что права на изобретения, созданные за счет казны, следует закреплять за организацией, где они созданы. Не могу с этим согласиться. Есть три вида субъектов, интересы которых подлежат защите: автор, организация, в которой создано изобретение и государство. Их интересы надо сочетать. Права на использование изобретения могут быть закреплены только за кем-то одним. Полагаю, что правильно и справедливо закрепит это право именно за государством. Интересы других лиц должны удовлетворяться другим способом. Например, можно установить, что в пользу авторов и организаций, где создано изобретение, производятся отчисления в определенном размере. Для взаимоотношений автора и организации в этом случае рационально использовать дополнительно механизм служебных изобретений.

Разумеется, надо различать и способы выделения казенных средств. Право должно закрепляться за государством, если средства выделены на проведение конкретной работы. При их выделении на деятельность организации в целом, без дифференциации по отдельным работам, т.е. закреплены за организацией в оперативное управление или хозяйственное ведение, изобретение должно иметь общий режим, установленный для результатов, созданных в организации, за ее собственный счет.  При наличии промежуточного этапа (закрепление средств за организацией в оперативное управление или хозяйственное ведение для ее деятельности вообще, в целом), нет юридических оснований для закрепления за государством особых прав.

ВОПРОС: Есть опыт Португалии, Франции, где существует Кодекс интеллектуальной собственности, есть опыт Голландии, где объединили все законы, регулирующие экономическую деятельность и назвали Гражданским кодексом. Но есть ли хоть одна страна, в которой существует предлагаемая Вами система, то есть достаточно подробное регулирование вопросов интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе и в специальных законах?

В.А. ДОЗОРЦЕВ. Россия станет не единственной, а первой страной, где законодательство развивается по этому пути. Объективные закономерности неумолимы. Ломать традиции труднее там, где они существуют более длительное время.

ВОПРОС: Что вы решили сделать с топологиями  интегральных микросхем ? Почему о них нет упоминания в проекте?

ДОЗОРЦЕВ В.А. Проект устанавливает, что перечень объектов исключительных прав, содержащийся в ГК, не является исчерпывающим, но все такие объекты должны быть определены в законе, ибо абсолютные права могут быть установлены только законом. Отдельными законами могут закрепляться исключительные права и на те объекты, которых нет в ГК. Пока существует специальный закон об охране интегральных микросхем, они будут охраняться по-прежнему.

Включение же их в ГК наталкивается на некоторые трудности. Как известно международная конвенция, посвященная интегральным микросхемам, предусматривает разные возможности их правовой охраны - с помощью авторского права, патентного права  или охраны sui generis. У нас выбран последний путь. А США и Япония вообще не ратифицировали конвенцию, которая пока не вступила в силу. Не последнюю роль играет некоторая нечеткость понятия интегральной микросхемы, отсутствие вполне определенных критериев, позволяющих отграничить ее от изобретений, некоторая аморфность в способах охраны и т.п. Памятуя о целесообразности включения в ГК только  устоявшихся и стабильных норм, решили пока не включать охрану интегральных микросхем в ГК, тем более, что при наличии специального закона это не приведет ни к каким отрицательным последствиям.

ВОПРОС: Что делать с кинофильмами, которые согласно международным договорам являются объектами авторского права, а в какой-то статье проекта попали в смежные права?

ДОЗОРЦЕВ В.А. Произошло недоразумение, которые бывают не только при составлении проектов законов. Оно исправлено. Кинофильмы последовательно, по всему тексту проекта, относятся к объектам авторского права, их упоминание как объекта смежных прав исключено из текста.

ВОПРОС: Какова цель замены правовой терминологии, с учетом того, что существует официальный русский текст международных договоров, термины используются в действующих российских законах? В частности, в проекте Кодекса используется вместо термина "фонограмма" термин "звукозапись".

ДОЗОРЦЕВ В.А. На этот вопрос приходится отвечать все время и его очень удобно рассмотреть на использованном в вопросе примере. Практически речь идет главным образом об использовании иностранной терминологии.  Между понятиями "звукозапись" и "фонограмма" нет никакой разницы. Но в ст. 26 Авторского закона употреблены  оба термина (и дополнительно говорится еще об "аудиовидеограмме"). Употребление в одном законе и даже в одной статье для одного понятия двух разных терминов может вызвать (и в данном случае действительно вызывает) только недоразумения, противоречит правилам юридической техники, требующей однозначности. Предпочтительно использовать терминологию, понятную адресату закона, имеющую смысл на языке закона, иностранные термины допустимы только в случае отсутствия на языке закона слова-термина, обозначающего соответствующее понятие. Имеется и иностранный опыт по этому вопросу - во Франции, например, действует специальное законодательство, допускающее  использование нефранцузской терминологии только в исключительных случаях.

Термины "звукозапись" и "фонограмма" имеют вполне идентичный смысл, при этих условиях нет никаких оснований употреблять иностранное слово. Указанный принцип подлежит применению и в других случаях.

Что же касается терминологии, использованной в русском тексте международных договоров, то некоторые из них содержат разумное правило - в национальном законодательстве должны быть реализованы положения  этих договоров по существу, при этом не обязательно воспроизводить их текст. Представляется, что это правило имеет общее значение, оно не действует только в случае, когда сам договор прямо предусматривает воспроизведение текста. Но и тогда вопрос с переводом может остаться открытым.