АДВОКАТ В КАССАЦИОННОМ ПРОИЗВОДСТВЕ

Н.А. КОЛОКОЛОВ

Колоколов Н.А., судья Верховного Суда Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент.

В силу п. 3 ст. 50 Конституции РФ "каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом". УПК РФ предусматривает два вида проверки законности, обоснованности и справедливости судебных решений, не вступивших в законную силу: апелляционный и кассационный. Если первый пока применим лишь в отношении актов мировых судей (ст. 361 УПК РФ), то в кассационном порядке могут быть пересмотрены практически все судебные решения, постановленные как в первой, так и в апелляционной инстанции (ст. 373 УПК РФ).

В настоящей статье анализируются некоторые из проблем кассационного производства, а точнее - те их них, которые связаны с участием адвоката в суде кассационной инстанции.

Как известно, УПК РСФСР 1960 года были закреплены следующие принципы кассации:

- свободы обжалования судебных решений;

- одновременной проверки их существа и формы;

- ревизионный порядок исследования всего уголовного дела;

- обеспечения прав и интересов сторон на обоснование занимаемой ими правовой позиции, включая возможность предоставления в кассационную инстанцию дополнительных материалов;

- недопустимости поворота в движении дела к "худшему" для осужденного (подозреваемого, обвиняемого), если, конечно, об этом не просила в своих жалобах сторона обвинения.

Возлагая на суд кассационной инстанции обязанность проверки уголовного дела (материала) в полном объеме, прежний уголовно-процессуальный закон тем самым минимизировал роль сторон в обосновании избранной ими правовой позиции, которую в кассационной жалобе, протесте они могли изложить буквально в нескольких словах. Не секрет, что в таких условиях многие адвокаты видели свою роль лишь в инициации кассационного производства. Если по делу к уголовной ответственности с нарушением закона привлекалось сразу несколько лиц, то достаточно было жалобы потерпевшего с требованием ужесточить наказание, чтобы механизм кассации заработал в полном объеме, и вопреки правовой позиции его инициатора осужденных освободили от уголовной ответственности.

С момента введения в действие УПК РФ 2001 года ревизионное начало в работе суда кассационной инстанции практически отсутствует, а это означает, что в силу ст. 360 УПК РФ приговор (иное процессуальное решение) проверяется не только, как прежде, в рамках кассационного протеста (ныне представления) прокурора, кассационных жалоб других представителей стороны обвинения, но и строго в объеме кассационной жалобы стороны защиты.

Новые регламентации, освободив вышестоящие суды от несвойственной их природе функции тотального судебного контроля, существенно возвеличили в процессе доказывания роль сторон, от профессионализма представителей которых теперь напрямую зависит качество защиты прав и законных интересов осужденного (подозреваемого, обвиняемого), потерпевшего, гражданского истца и ответчика.

В то же время судебная практика показывает, что представители сторон, в том числе и юристы-профессионалы: адвокаты-защитники и адвокаты-представители, со стоящими перед ними задачами в полном объеме справляются далеко не всегда. В первую очередь потому, что в рамках общей стратегии обвинения, защиты, юридического представительства они зачастую не готовы вовремя и правильно обжаловать промежуточные следственные и судебные решения, в то время как от их законности и обоснованности напрямую зависит преюдиция целого ряда последующих судебных решений.

Так, по одному из уголовных дел адвокат-представитель потерпевшего М., подавая в Верховный Суд РФ кассационную жалобу на приговор суда субъекта Федерации в целом, не заметил, что уголовное преследование в отношении осужденного по эпизоду совершения последним разбойного нападения на М. давно прекращено отдельным судебным актом. В этой связи производство по жалобе адвоката-представителя определением Верховного Суда РФ было прекращено, а сама она оставлена без рассмотрения.

Как видим, в результате безответственного поведения адвоката право потерпевшего на обжалование судебного решения навсегда осталось нереализованным, поскольку в силу ст. 405 УПК РФ пересмотр в порядке надзора судебного постановления о прекращении уголовного дела не допускается. Вместе с тем из материалов уголовного дела следовало: потерпевший в полном объеме оплатил услуги адвоката, включая его командировку в столицу из неблизкого к ней региона.

Не в лучшем положении оказались и адвокаты-защитники двух осужденных. Выдвинув в кассационной инстанции версию о том, что преступления совершили не их подзащитные, а третьи лица, адвокаты не приняли во внимание, что уголовное дело в отношении последних прекращено еще в стадии предварительного расследования. Сторона защиты против вынесения данного постановления в свое время не возражала, мер к его обжалованию в порядке ст. 125 УПК РФ не предпринимала. Результат практически тот же, что и в предыдущем примере: права обоих осужденных в суде кассационной инстанции в полном объеме защищены не были.

Правда, в отличие от предыдущего случая, данная ошибка все-таки исправима, однако на это неизбежно потребуются время и дополнительные действия судебных инстанций.

Если не брать во внимание надзорное производство, то, принимая поручение по уголовному делу, адвокат постоянно должен иметь в виду, что вне зависимости от этапа процесса в любой момент он может оказаться как в суде первой, так и в суде кассационной инстанции в рамках какого-либо одного из многочисленных судебно-контрольных производств. При этом адвокату, конечно, грех забывать, что ему, возможно, придется обжаловать и итоговое судебное решение.

Здесь, наверное, уместно будет заметить, что соответствующая УПК РФ практика обжалования процессуальных решений пока еще только складывается. В этой связи нам представляется целесообразным провести своего рода "работу над ошибками", допущенными представителями адвокатского корпуса, что позволит им впредь избежать наиболее грубых из них. В этом, думается, заинтересованы они сами, их клиенты, да и судьи. Не будем забывать, адвокатура - необходимый элемент механизма судопроизводства. Его эффективность напрямую зависит не только от работы профессиональных обвинителей (дознавателей, следователей, прокуроров), судейского мастерства, но и от качества защиты, юридического представительства, осуществляемых, как правило, адвокатами-профессионалами.

Для того чтобы хоть как-то систематизировать наше исследование, условно разделим наиболее часто встречающиеся ошибки на организационные, возникающие ввиду неправильного толкования норм материального и процессуального права, и связанные с нарушением адвокатами этики уголовного судопроизводства. С сожалением приходится констатировать, что ошибки организационного и процессуального характера в подавляющем большинстве случаев в немалой степени обусловлены нарушением адвокатами этических норм, обязательных для юристов-профессионалов.

Автор осознает, что аналогичный упрек представители адвокатского корпуса легко могут переадресовать представителям других юридических специальностей, в том числе и судьям. Что ж, критика, какой бы неприятной она ни была, всегда полезна. Главное, чтобы острота сказанного не входила в явное противоречие с такими важными качествами полемики, как тактичность и обоснованность суждений.

За десятилетия работы мне приходилось видеть разные коллективы юристов. В данном случае речь идет не о коллективах в узко корпоративном смысле это слова, например о судьях конкретного суда, адвокатах отдельно взятой юридической консультации или следователях одного из бесчисленных следственных подразделений, а о коллективах, объединяющих сразу разных представителей юридической профессии. С учетом инфраструктуры отечественного уголовного судопроизводства в их число неизбежно входят: работники милиции, прокуратуры, судьи и адвокаты, волею судеб собранные со всей страны в какой-то одной местности и в строго определенное время. Так вот, от микроклимата в этом на первый взгляд разношерстном конгломерате юристов, работающих в уголовном процессе на разные стороны, порою даже "стоящих по разные стороны баррикад", во многом зависит не только эффективность правосудия, но и авторитет государственной правоохраны вообще.

Не секрет, российский юридический мир разобщен. И проблема эта по большому счету не столько наша, корпоративная, сколько всего общества. Оно же в текущий момент времени растерянно мечется между двумя партиями, вооруженными лозунгами: "Назад, к диктатуре!", во времена которой адвокатура, как известно, существует, в лучшем случае, номинально, да "Вперед, к демократии!" Последний путь весьма долог, извилист, и еще не ясно: хватит ли на его преодоление жизни текущего поколения российских юристов! Но с уверенностью констатируем: он в принципе проходим. На земном шаре немало государств, в которых этические проблемы, сопутствующие нашему уголовному судопроизводству, точнее - ему препятствующие, в основном преодолены. А это, в свою очередь, означает, что юристы получили возможность сосредоточиться на решении чисто профессиональных вопросов. Никому не нужная конфронтация, борьба, а то и настоящая война сторон трансформировались в строго определенное процессуальным законом сотрудничество представителей юридических профессий.

Автор осознает, что немало читателей, которые в этом месте зло прошепчут: "Знаем мы, какое бывает "сотрудничество" между адвокатами, обвинителями да судьями!" А ведь подобный недобрый голос - не что иное, как симптом, который неопровержимо свидетельствует: общество к ведению состязательного процесса все еще не готово. Оно страшно боится корпоративного "сговора" юристов-профессионалов. Оно им не верит.

Но в то же время граждане Российской Федерации не торопятся и с реализацией своего конституционного права участвовать в отправлении правосудия! (ч. 5 ст. 32). Они с наивным нетерпением ждут прихода армии "честных" чиновников. Разочаруем их, сами по себе таковые не рождаются. Формирование этики чиновничества, в том числе и занятого в сфере уголовного судопроизводства, - дело всего общества. Сейчас его принято называть гражданским, институтом которого и провозглашена адвокатура (ч. 1 ст. 3 Федерального закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

С другой стороны, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ), данная норма Основного закона инкорпорирована в УПК РФ (ст. 15), следовательно, положения и конституционного, и процессуального закона для юристов-профессионалов строго обязательны. И тогда уже только от их человеческих качеств представителей всех юридических процессий будет зависеть: во что они сами превратят состязательность... под которой в данном случае понимается не только принцип уголовного процесса, но и образ жизни... От себя же оптимистично выразим надежду: в сотрудничество, причем в лучшем смысле этого слова. Тогда проблемы юридической этики в большинстве своем постепенно уйдут в прошлое.

Не исключено, кто-то возразит: "Автор напрасно вышел за пределы обозначенной им в заглавии темы". Думается, что все-таки нет! Отсутствие надлежащего микроклимата в региональных, городских, районных юридических сообществах пагубно сказывается на результатах работы юристов-профессионалов. В результате расследование, а затем и рассмотрение отдельных уголовных дел превращается в цепочку никому не нужных мелких конфликтов и конфликтиков, которые с организацией уголовного судопроизводства, а тем более правосудием ничего общего не имеют.

Увы, весьма распространены следующие схемы поведения.

Адвокат: Прошу выдать мне копию промежуточного решения для подготовки на него кассационной жалобы.

Судья: Не положено.

Адвокат: Отвод председательствующему...

Мотивы могут быть разными, но результат один: отношения между председательствующим и адвокатом испорчены, в лучшем случае до окончания процесса. Нетрудно найти примеры, когда возникшая из-за пустяка личная неприязнь затем кочует из инстанции в инстанцию, из процесса в процесс. Со временем участники конфликта забывают о своих профессиональных обязанностях: их обуяло желание как-нибудь "подсидеть" коллегу, поймать его на мелочах. Пусть возможности на то у представителей различных юридических профессий разные, но все знают: они имеются. Кто выиграет в этом трагическом "переплясе"? Увы, победителей в подобных войнах не бывает! Налицо только жертвы, в первую очередь рядовые участники уголовного процесса.

А теперь позвольте вернуться к избранной теме. Начнем с вопроса: когда адвокату стоит готовиться к подаче кассационной жалобы? Надзорная практика Верховного Суда РФ свидетельствует, что некоторым защитникам, адвокатам-представителям это приходится делать еще в стадии предварительного расследования, поскольку их обоснованные заявления и ходатайства сначала органами предварительного расследования, прокурорами, а затем и судами различных инстанций безмотивно отклоняются, в результате следственные и судебные ошибки приходится исправлять высшей судебной инстанции государства.

В данном случае нас интересует не столько стратегия защиты по какому-то конкретному уголовному делу, сколько действия адвокатов после провозглашения судом того или иного процессуального решения. Впрочем, структура современного российского уголовного процесса такова, что о вынесении судьей в порядке ст. 165 УПК РФ постановления о проведении обыска защитник узнает лишь после его проведения.

Итак, первая проблема, с которой сталкивает адвокат в кассационном производстве, а вместе с ним и суд, - это сроки. Они объективны, неумолимы, их течение имеет только один вектор - в будущее. В силу ст. 356 УПК РФ кассационная жалоба на приговор или иное решение суда первой инстанции должна быть подана стороной защиты в течение 10 суток со дня провозглашения процессуального документа в судебном заседании.

Из данного общего правила существует как минимум два исключения. О первом мы уже упомянули выше. К сожалению, детальных регламентаций принесения жалоб на постановления судьи районного звена о проведении следственных действий УПК РФ пока не содержит. В этой связи практика их пересмотра вышестоящими судами в кассационном порядке более чем противоречива. А если учесть, что ст. 165 УПК РФ введена в действие с 1 января 2004 года, то она еще пока только нарождается. Обычно на стабилизацию подобных судопроизводственных процессов в России уходит год, полтора. УПК РФ введен в действие с 1 июля 2002 года. Первое Постановление Пленума Верховного Суда принято 5 марта 2004 года. Ведется подготовка к принятию Постановления Пленума Верховного Суда о судебном контроле, осуществляемом в соответствии со ст. 125 УПК РФ. Следовательно, практика применения судами ст. 165 УПК РФ удостоится анализа Пленумом Верховного Суда РФ не ранее 2006 года. Тем не менее и отсутствие четких процессуальных регламентаций, и противоречивость судебной практики не являются препятствием к ее становлению. И значительная роль в этом должна принадлежать стороне защиты, которая, действуя на основе общепризнанных международных принципов и норм, используя правила процессуальной аналогии, обязана сделать все возможное, чтобы уже сейчас защитить конституционные и процессуальные права участников процесса от ничем не оправданного произвола следственных и судебных инстанций. Некоторые проблемы, связанные с кассационным обжалованием судебных решений, принимаемых в порядке ст. 165 УПК РФ, нами будут рассмотрены ниже.

Второе исключение из общего правила, устанавливающего 10-дневный срок на подачу кассационной жалобы, регламентировано в п. 11 ст. 108 УПК РФ, в соответствии с которым постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу или об отказе в этом может быть обжаловано в вышестоящий суд в кассационном порядке в течение 3 суток со дня его вынесения.

Для начала уточним, что означают слова "с момента провозглашения". Стоит ли их понимать буквально? В судах давно устоялась практика, в соответствии с которой течение срока начинается с "ноля" часов следующих за провозглашением судебного решения суток. Именно с этого момента судьей отсчитывается установленный в законе срок на обжалование судебных решений. Течение срока заканчивается в 24.00 последних суток.

К сожалению, действующий уголовно-процессуальный закон не связывает начало течения срока на кассационное обжалование с моментом вручения заинтересованным лицом копий соответствующих документов. Исключение из общего правила сделано лишь для содержащегося под стражей осужденного (ч. 1 ст. 356 УПК РФ).

Безусловно, написать жалобу на процессуальное решение, которое было воспринято на слух, да еще и "стоя", именно так по закону положено воспринимать вещаемое от имени государства, непросто, поэтому адвокаты-профессионалы имеют навыки фиксации хотя бы основных его тезисов. Однако, если процессуальное решение объемное, да к тому же еще содержит массу внутренних противоречий, то большинство адвокатов предваряет подачу кассационной жалобы так называемой "летучкой", в которой судебный акт обжалуется сразу по всем основаниям, предусмотренным ст. 369 УПК РФ, которые затем конкретизируются в "дополнениях" к кассационной жалобе, направляемых в суд по мере ознакомления как с текстом оспариваемого документа, протоколом судебного заседания, так и кассационными жалобами других участников процесса.

Если ранее действовавший УПК РСФСР предоставлял возможность составлять жалобу вне каких-либо формальных требований, то УПК РФ содержит обязательные, необходимые признаки формы кассационной жалобы. В ст. 375 УПК РФ записано, что кассационная жалоба должна содержать шесть обязательных условий:

- наименование суда кассационной инстанции, в который подается жалоба или представление;

- данные о лице, подавшем их;

- указание на приговор или иное решение, которое обжалуется, наименование суда, его постановившего;

- доводы лица, подавшего жалобу, с указанием оснований, предусмотренных ст. 379 УПК РФ (последняя предусматривает основания отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке);

- перечень прилагаемых к жалобе или представлению материалов;

- подпись лица, подавшего жалобу или представление.

При невыполнении данных требований жалоба или представление возвращаются их авторам для пересоставления. Как показывает судебная практика, вышеперечисленные требования уголовно-процессуального закона не выполняют не только осужденные, потерпевшие, гражданские истцы, их законные представители, не являющиеся профессиональными юристами, но и адвокаты-профессионалы. Думается, что это недопустимо, адвокат, считающий, что судебное решение является незаконным, необоснованным или несправедливым, кассационную жалобу обязан подать точно в срок, ибо невыполнение этих требований является препятствием для рассмотрения дела в кассационном порядке.

Вместе с тем, как показывает судебная практика, организационные проблемы кассационного производства начинаются именно с нарушения сроков на подачу кассационной жалобы заинтересованными лицами. И очень печально, что адвокаты-профессионалы в их длинном перечне далеко не исключение.

Как должен себя вести адвокат, которому либо возвратили кассационную жалобу для ее пересоставления, либо отказали в ее приеме ввиду пропуска срока на кассационное обжалование. В первом случае в отведенный судом срок он обязан пересоставить жалобу и вновь направить ее в суд, вынесший обжалуемое процессуальное решение. Во втором - либо сразу отказаться от обжалования акта правосудия в кассационном порядке, либо обжаловать отказ судьи в принятии кассационной жалобы по правилам, предусмотренным ст. 357 УПК РФ. В любом случае адвокат должен помнить, что жалоба, поданная с пропуском срока, остается без рассмотрения (ч. 3 ст. 356 УПК РФ).

Следующей проблемой сугубо организационного характера является отсутствие у многих адвокатов уверенности в том, что с ними будет заключен договор на их участие в суде кассационной инстанции. В результате к уголовным делам подшиваются написанные представителями адвокатского корпуса документы, хотя и именуемые их авторами кассационными жалобами, но по существу таковыми не являющиеся. Это своего рода "протоколы о намерениях". Из их содержания в лучшем случае усматривается, что составитель официального документа, возможно, и подаст кассационную жалобу в суд, пока же он только выражает свое полное несогласие с решением суда. Иногда подобного рода жалобы содержат приписки о том, что адвокат намерен принять личное участие в суде второй инстанции.

Однако позже по различным причинам, как правило, из-за некредитоспособности клиентов, процессуальная активность этих адвокатов сходит на нет, поэтому суду кассационной инстанции при проверке обжалуемого судебного решения приходится довольствоваться всего лишь парой скупых строк из "летучки" да осуществлять лишние организационные усилия, уточняя по телефону, почему автор жалобы, горевший еще месяц назад желанием выступить в суде второй инстанции, в процессе так и не появился и дополнений к "летучке" так и не направил.

В этой части проблема из процессуальной, организационной неизбежно переходит в этическую. Существует поговорка: "Взялся за гуж, не говори, что не дюж". Если адвокат-профессионал путем подачи кассационной жалобы выразил свое намерение дать ход кассационному производству, то он обязан сделать это не только в срок, но и надлежащим образом, с соблюдением всех нюансов юридической процедуры. В противном случае он обязан свою кассационную жалобу, не соответствующую требованиям УПК РФ, отозвать и в обязательном порядке уведомить суд второй инстанции о том, что участвовать в процессе не будет. Следует отметить, что многие уважающие себя адвокаты именно таким образом и поступают. Однако, по статистике, это пока скорее исключение, чем практика.

Думается, что здесь уместной будет критика сложившейся в России практики применения положений ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, в силу которой "каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно".

К сожалению, хорошо продуманный перечень "бесплатных" юридических услуг за десятилетие, минувшее с момента принятия Основного закона, выработать россиянам так и не удалось, как, впрочем, и найти четкое определение понятию, что означает записанное в Конституции РФ слово "бесплатно".

Для тех, кто не знает: "бесплатным" может быть только адвокат, в прямом смысле этого слова "навязанный" участнику процесса дознавателем, следователем, прокурором и судом. То есть лицо утверждает: "Адвокат мне не нужен, защищаться буду сам!" А ему в ответ: "По закону не положено, будет у тебя защитник!" (ч. 2 ст. 52 УПК РФ).

В противном случае говорить можно лишь об отсрочке оплаты юридических услуг. Схема расчетов такова: подсудимый просит "бесплатного" защитника. Суд, назначая ему такового, затем оплачивает труд представителя адвокатского корпуса из средств, выделенных ему, суду, на то Минфином РФ. По завершении процесса в приговоре появляется абзац: в соответствии с пп. 5 п. 2 ст. 131 УПК РФ взыскать с осужденного суммы, выплаченные адвокату за оказание им юридической помощи по назначению в госбюджет. Все, круговорот государственных средств завершен. Дальше следует лишь процесс исполнения.

В России "бесплатных" адвокатов в кассационной инстанции практически не бывает. Даже в тех случаях, когда в предыдущих инстанциях отказ обвиняемого, подсудимого от адвоката для следователя, прокурора и суда не обязателен, суд кассационной инстанции совершенно спокойно отнесется к тому, что у проходящих по одному делу взрослых осужденных в кассации есть адвокаты, а у несовершеннолетних, глухих, слепых и психически не совсем здоровых их нет. Более того, если они попросят суд кассационной инстанции обеспечить им оказание "бесплатной" юридической помощи, они такой милости от государства, скорее всего, не дождутся.

Это не что иное, как игнорирование и собственного Основного закона, и международных принципов и правил, и судебной практики демократических государств, наконец. Но, соглашусь, это тема совершенно другого разговора.

Существует и обратная сторона медали. Адвокаты, принимавшие участие в суде первой инстанции, по надуманным основаниям обжалуют приговоры только затем, чтобы принять участие в суде второй инстанции с целью: себя показать, других посмотреть, заявление о выплате гонорара за счет казны передать... Однако перейдем к следующему этапу.

Итак, кассационная жалоба подана защитником в установленный срок, требования, перечисленные в ст. 375 УПК РФ, ее автором соблюдены. Следовательно, у суда второй инстанции появился шанс, во-первых, уяснить, что "хочет" сторона защиты, во-вторых, контрольная инстанция получила возможность оценить результаты предыдущей процессуальной деятельности, взглянув на них через призму позиции защиты.

Поскольку процесс в суде кассационной инстанции, по существу, письменный, то на данном этапе уголовного судопроизводства доминирующее значение приобретает содержащееся в УПК РФ указание на обязательность лица, подавшего жалобу, на приведение доводов с указанием оснований, предусмотренных ст. 379 УПК РФ.

Рекомендаций по составлению кассационных жалоб написано великое множество. Подходы к составлению кассационной жалобы действительно могут быть весьма разнообразны. Жаль только, что основная масса этих "пособий" составлена не теми, кто кассационные жалобы читает, то есть судьями, а преимущественно теми, кому их в правоте своей позиции убедить еще только предстоит. В любом случае авторам кассационных жалоб, а мы в данном случае обращаемся исключительно к адвокатам-профессионалам, постоянно следует помнить об основных критериях, отличающих их документы от "бумаг", составленных лицами, которые о профессии юриста, а тем более о требованиях, предъявляемых к его письменной речи, знают лишь понаслышке.

К числу таких критериев относятся, во-первых, ясность изложения, во-вторых, мотивированность занимаемой автором жалобы правовой позиции. Безусловно, основная тема, затронутая в подавляющем большинстве жалоб, составленных адвокатами-профессионалами, - это вопрос о доказанности вины осужденного. О чем следует помнить, если Вы решились затронуть основу основ уголовного процесса?

Первое правило - не отрицайте очевидного. Свежайший пример: адвокат - защитник осужденного, выступая не просто в рядовом суде второй инстанции, а в Верховном Суде РФ, страстно доказывает, что у ее подзащитного умысла на убийство потерпевшей не было, поскольку между членами организованной преступной группы изначально якобы существовала договоренность лишь на ее временное усыпление путем инъекции лекарства, вместе с тем из объяснений самого осужденного, как в кассационной жалобе, так и в суде второй инстанции следует, что он в течение 3 - 5 минут удерживал ноги жертвы, пока ее душили его сообщники. Естественно, что при таких обстоятельствах рассуждения адвоката о непричастности ее подзащитного к смерти потерпевшей ничего, кроме недоумения, у судей вызвать не могут.

Забывают многие адвокаты и о том, что имеющиеся по делу доказательства оцениваются судом в их совокупности. Поэтому, выстраивая в кассационной жалобе "хитроумную" версию о непричастности подзащитного к совершению преступления, не стоит забывать о необходимости отсутствия противоречий в доказательственной базе. Так, один из защитников, не оспаривая нанесения его подзащитным ряда ударов кулаком по голове потерпевшего, представил в суд кассационной инстанции убедительные, с его точки зрения, доказательства о непричастности осужденного к убийству данного потерпевшего только лишь по тем основаниям, что его подзащитный покинул место происшествия до совершения убийства.

Ставя вопрос о переквалификации действий осужденного на менее тяжкое преступление и ходатайствуя о снижении последнему размера наказания, адвокат ссылается на явку его подзащитного с повинной, из текста которой следует, что на месте происшествия виновный был с начала до конца, завершил свое пребывание там переносом трупа потерпевшего в укромное место.

Однако наиболее распространенной ошибкой адвокатов в суде кассационной инстанции является отсутствие у них четко выраженной линии защиты. Зачастую придерживаясь позиции своих подзащитных, адвокаты приводят сразу целый комплекс взаимоисключающих тезисов. Кассационная жалоба в таких случаях начинается с обоснования версии о фальсификации материалов дела органами предварительного расследования и прокуратуры. Второй тезис о невиновности - оговор недобросовестными участниками процесса. Третий тезис - недопустимость доказательств, положенных в основу приговора. Четвертый тезис - признание доказанности части вины и просьба о переквалификации содеянного подзащитным. Пятый тезис - жесткость назначенного наказания, только по тем основаниям осужденный в свое время написал явку с повинной и суд первой инстанции счел ее таковой.

О чем это свидетельствует? Во-первых, о низком профессионализме автора жалобы. Он не в состоянии самостоятельно оценить собранные по делу доказательства. А ведь участие адвоката в процессе доказывания - его прямая обязанность. Если следователь и прокурор обязаны предвидеть судебную перспективу дела с момента его возбуждения, то адвокат должен ее знать с момента принятия поручения, о чем он недвусмысленно должен сообщить своему клиенту. В противном случае он неизбежно введет его в заблуждение относительно возможностей стороны в процессе доказывания. Вполне понятно, что в процессе движения дела позиции сторон могут подвергаться коррекции. Обычно на практике это так и происходит. Однако та же практика свидетельствует, что это происходит далеко не по всем делам, а если коррекция и имеет место, то, как правило, она является незначительной. Если защитник в кассационной жалобе все еще не в состоянии определиться, доказана вина его подзащитного или нет, о чем ему следует просить суд - о переквалификации содеянного осужденным, снижении размера наказания либо о полной отмене приговора с прекращением дела, то с уверенностью можно сказать, что профессиональной защиты по делу нет.

Особо следует остановиться на кассационном обжаловании приговоров, постановленных на основе вердиктов коллегии присяжных заседателей. Во-первых, все еще есть адвокаты, которые забывают, что доводы, касающиеся доказанности вины, не могут быть приняты во внимание, поскольку в них идет речь о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильности выводов коллегии присяжных заседателей о виновности осужденного, тогда как по этим основаниям приговор суда присяжных согласно ст. 379, ч. 2, УПК РФ не может быть обжалован и отменен в кассационном порядке.

Из этого положения следует, что предмет обжалования по таким делам неизбежно сужается до отдельных процедурных моментов. По мере появления у российских судей навыков по ведению производств с участием присяжных заседателей число процессуальных ошибок уменьшается. Такова судебная статистика. Ее анализ показывает, что в целом ряде случаев адвокаты напрасно склоняют своих подзащитных именно к данному виду судопроизводства. Например, по делам о терроризме. Они в таком случае забывают, что как бы они ни тасовали жюри, оно всегда будет в лучшем случае из числа потенциальных жертв. Объективным такой суд можно назвать лишь с натяжкой.

В заключение хочется добавить, что нужда в личном участии адвоката, его подзащитного в суде кассационной инстанции возникает крайне редко, процесс, напомним, письменный. Его результат зависит в основном от вашего умения изложить позицию стороны защиты на бумаге, а не от не подтвержденного доказательствами красноречия.

Помните также: суд кассационной инстанции новых доказательств не исследует. Декларировав такую возможность в УПК РФ, законодатель не предусмотрел механизма ее реализации. Нет, по существу, и механизма сбора доказательств лично адвокатами. Попытки применить на практике соответствующие положения уголовно-процессуального закона наталкиваются на активное противодействие со стороны следователей, прокуроров и судей еще и потому, что, по наблюдениям автора, адвокаты занимаются не поиском новых фактических данных, которые могут пролить свет на ту или иную проблему, а пытаются выдать желаемое за действительное, ищут противоречия там, где их нет. А это уже культура доказывания.

Не только за рамками адвокатской этики, но и правовой культуры вообще выходят голословные утверждения многих защитников, вступивших в дело на этапе кассационного производства, о непрофессионализме их предшественников. Не забывайте, ревизионные возможности у суда второй инстанции в этой части весьма ограничены, в то время как основанием для подобной проверки может послужить как минимум исключение критикуемого вами адвоката из числа членов адвокатского сообщества ввиду нарушения своих обязанностей при осуществлении им функции защитника по находящемуся в суде кассационной инстанции делу. Качество защиты, ее эффективность - предмет не судейского контроля, а адвокатской совести.