ЭТИЧЕСКИЕ НАЧАЛА ПРОИЗВОДСТВА СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ, ОГРАНИЧИВАЮЩИХ НЕПРИКОСНОВЕННОСТЬ ЖИЛИЩА

И.Г. СМИРНОВА

Смирнова И.Г., канд. юрид. наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Байкальского государственного университета экономики и права.

Долгое время в отечественной правовой теории признавалось действие следующих трех аксиом общей теории права, имеющих наибольшее практическое значение:

1. В процессе правотворчества право реализуется в нормативных актах, в правоотношениях и в правосознании.

2. Разрешается поведение, не запрещенное нормами права и не противоречащее его принципам.

3. Никто не может быть судьей в собственном деле <*>.

--------------------------------

<*> О понятии, значении и роли аксиом в праве см. подробнее: Ференс-Сороцкий А.А. Аксиомы в праве // Известия вузов. Правоведение. 1988. N 5. С. 27 - 31.

К последней аксиоме, по мнению Г.И. Манова, примыкают другие юридические аксиомы, в частности такая, как "личная выгода отступает перед общественной" <*>. Однако происходящие в стране политические, экономические, социальные, духовные, культурные и иные изменения детерминировали переоценку охраняемых законом ценностей. В принятой в 1993 году Конституции РФ права и свободы человека провозглашены высшей ценностью в государстве (ст. 2), а их признание, соблюдение и защита являются законодательно закрепленной обязанностью государства. В связи с этим представляются совершенно обоснованными сформулированные И.Л. Петрухиным выводы о значении интересов человека в системе общественных целей. Так, И.Л. Петрухин полагает, что в иерархии целей общества интересы отдельного индивида должны быть поставлены на первое место <**>. Следовательно, аксиомой современного права следует признать социально-правовую ценность личности <***>.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Манов Г.И. Аксиомы в советской теории права // Советское государство и право. 1986. N 9. С. 29 - 36.

<**> См. подробнее: Петрухин И.Л. Человек как социально-правовая ценность // Государство и право. 1999. N 10. С. 83.

<***> См.: Там же. С. 90.

Действие данной аксиомы предполагает невозможность лишения человека его основных прав и свобод со стороны государства, что обусловлено естественной неотчуждаемой природой таких прав. Вместе с тем государство в лице своих компетентных органов и должностных лиц может ограничить их действие при наличии законодательно закрепленных условий и оснований такого ограничения и только в соответствии с установленным законом порядком.

Наиболее часто к ограничению прав и свобод личности приходится прибегать в сфере борьбы с преступностью, в том числе при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности, что обусловливает возникновение и развитие конфликтов между публичными и частными интересами в уголовном судопроизводстве. Проблема установления баланса таких интересов является крайне актуальной при проведении следственных действий. Это связано с принудительным характером процессуальных действий, направленных на собирание и проверку доказательств по уголовному делу. Однако наиболее остро данный вопрос стоит в тех случаях, когда в результате производства следственных действий затрагиваются конституционные права граждан, в том числе и право на неприкосновенность жилища.

УПК РФ закрепил неприкосновенность жилища (ст. 12) в качестве самостоятельного принципа уголовного судопроизводства, в связи с чем существенно изменил основания, порядок и условия производства следственных действий, ограничивающих соответствующее конституционное право граждан.

Впервые содержание понятия "неприкосновенность жилища" было раскрыто в ст. 55 Конституции СССР 1977 г., которая, в отличие от ст. 128 Конституции СССР 1936 г. (указывавшей на то, что неприкосновенность жилища охраняется законом), закрепляла следующее правило: никто не имеет права без законного основания войти в жилище против воли проживающих в нем лиц.

Однако, несмотря на существенную конкретизацию данного конституционного права граждан в Конституции СССР, соответствующие правовые нормы по-прежнему носили декларативный характер и имели под собой политическую основу, что привело к неоднозначному толкованию этого принципа со стороны ученых <*>.

--------------------------------

<*> В частности, А.П. Гуляев отмечал, что, провозглашая этот принцип в качестве общего правила, законодатель одновременно учитывает неизбежность применения в определенных случаях соответствующих ограничений, которые допускаются лишь в отношении лиц, "грубо нарушающих правила социалистического общежития" (См. подробнее: Гуляев А.П. Следователь в уголовном процессе. М., 1981. С. 61).

Статья 12 УПК РСФСР определяла возможность производства в жилище таких следственных действий, как осмотр, обыск и выемка, на основаниях и в порядке, установленных Кодексом. Вместе с тем правовое регулирование этих следственных действий с момента принятия УПК РСФСР не было совершенным.

С введением в действие Конституции РФ, также закрепившей неприкосновенность жилища граждан, конкретизированы основания ограничения этого конституционного права. Так, проникновение в жилище возможно с согласия проживающих в нем лиц, по судебному решению, а также в случаях, установленных федеральным законом. К таковым следует отнести и те, которые непосредственно предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством. В этой связи следует подчеркнуть, что учет волеизъявления лица, проживающего в жилом помещении, является, безусловно, нравственным положением процессуального законодательства, т.к. именно такой подход является разумным и обоснованным компромиссом публичных и частных интересов в уголовном судопроизводстве.

Соблюдение и обеспечение основных прав граждан следует признать не только нравственно одобряемым, но и необходимым условием производства предварительного расследования. Как обоснованно отметил В. Новиков, права человека с точки зрения их статуса представляют собой определенные идеи морального характера и в этом смысле выражают общественное мнение, направленное на достижение идеалов человечества <*>. Однако реальное их осуществление предполагает обязательное законодательное закрепление соответствующих гарантий. В связи с этим следует отметить, что отсутствие должной правовой регламентации следственных действий, ограничивающих право граждан на неприкосновенность жилища, явилось одной из причин, детерминировавшей возникновение и развитие негативной правоприменительной практики. Поэтому в интересах охраны прав и свобод лиц, участвующих в уголовном процессе, а также оказавшихся в него вовлеченными, подробнейшая регламентация следственных действий послужит одной из наиболее важных гарантий от злоупотребления публичной властью.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Новиков В. Право гражданина на неприкосновенность жилища // Уголовное право. 1999. N 1. С. 68.

Как представляется, детальная регламентация производства следственного действия не может рассматриваться как существенная гарантия обеспечения конституционных прав граждан в отрыве от точного указания в законе оснований осуществления следственных действий, однозначного определения основного содержания понятий, используемых в процессуальном законодательстве, а также определения отдельных уголовно-процессуальных институтов и усовершенствования процессуального статуса участников следственных действий. Только в совокупности указанные положения могут служить действенной гарантией обеспечения прав и свобод личности, а также придания уголовно-процессуальной деятельности нравственного содержания.

Безусловно, производство любого следственного действия обладает определенной, только ему присущей спецификой, к которой относятся и предъявляемые к данному следственному действию этические требования, поэтому остановимся на них более подробно.

Такие следственные действия, как обыск и выемка, носят ярко выраженный принудительный характер. В связи с этим проблема соблюдения этических требований в ходе производства этих следственных действий стоит наиболее остро.

В соответствии с действующим процессуальным законодательством обыск может проводиться при наличии достаточных оснований полагать, что предметы и документы, могущие иметь значение для дела, находятся в каком-либо помещении или ином месте (ч. 2 ст. 182 УПК РФ). В отличие от обыска постановление о производстве выемки выносится, если точно известно, где и у кого находятся определенные предметы и документы (ч. 1 ст. 183 УПК РФ).

Одной из проблем этического характера является обеспечение участия понятых при осуществлении процессуальных действий, ограничивающих неприкосновенность жилища граждан.

Согласно п. 5 ст. 164 УПК РФ следователь, привлекая к участию в следственных действиях понятого, удостоверяется в его личности, разъясняет ему права, ответственность, а также порядок производства конкретного следственного действия. Правила, сформулированные в п. 4 ст. 170 УПК РФ, дополняют указанное положение в части разъяснения понятым не только порядка, но и целей следственного действия.

С этической точки зрения абсолютно оправданно, с одной стороны, включение в УПК РФ положения о недопустимости участия в качестве понятых кого-либо из сотрудников милиции или правоохранительных органов (п. 3 ч. 2 ст. 60), а с другой стороны, закрепление участия понятых в качестве одного из условий допустимости полученных доказательств, за исключением случаев, указанных в ч. 3 ст. 170 УПК РФ.

Вместе с тем в УПК РФ, на мой взгляд, учтены не все этические аспекты деятельности лица, осуществляющего производство по делу. Так, УПК РФ традиционно относит понятого к иным участникам судопроизводства наряду со свидетелями, переводчиком, специалистом, экспертом, особо подчеркивая, что функции понятого в уголовном процессе может выполнять только лицо, не заинтересованное в исходе дела (ч. 1 ст. 60). Такая формулировка указывает на отсутствие у понятого самостоятельного правового интереса в исходе дела. Однако это вовсе не означает возможности присутствия в уголовном судопроизводстве участников без интереса, так как его "отсутствие... исключает надлежащую реализацию субъективных прав" <*>. Наряду с экспертом, специалистом и некоторыми другими участниками процесса понятой выполняет в ходе производства по делу вспомогательные функции. Но процессуальный закон не предусматривает возможности участвующим в следственных действиях лицам реализовать право отвода понятого. Вместе с тем, как показывает практика, зачастую в роли понятых выступают знакомые, соседи, что существенно затрагивает законные интересы лиц, в жилище которых производится следственное действие, не имеющих реальной возможности оградить их от постороннего любопытного вмешательства.

--------------------------------

<*> Цит. по: Хитрова О.В. Участие понятых в российском уголовном судопроизводстве. М., 1998. С. 39.

Отсутствие законодательной регламентации указанной проблемы связано в первую очередь с тем, что лица, проживающие в жилище, где производится обыск или выемка, не являются участниками уголовного судопроизводства, следовательно, не могут осуществлять процессуальные права, а равно выполнять процессуальные обязанности. В этой связи полагаю целесообразным расширить круг лиц, обладающих процессуальным статусом, за счет отнесения к ним "лиц, вовлеченных в уголовный процесс", и наделить их процессуальными обязанностями и правами. К последним можно отнести заявление ходатайств, принесение жалоб на действия и бездействие лиц, ведущих процесс, если они непосредственно затрагивают их права и свободы, ознакомление с основаниями и мотивами таких действий и т.п. Указанный подход не только соответствует этическим требованиям уважения личности, соблюдения ее законных прав и интересов, но и в полной мере согласуется с общим назначением уголовного судопроизводства. Так, в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ назначение всего уголовного судопроизводства состоит в защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, а также ограничения ее прав и свобод. По смыслу данной нормы указанное положение должно распространяться на всех граждан на территории Российской Федерации, в том числе и на тех, которые не являются участниками процесса, но вовлечены в сферу уголовно-процессуальных отношений.

Еще одной проблемой, не разрешенной в полной мере на законодательном уровне, является нормативное урегулирование тайны предварительного расследования, которая непосредственно связана с действием принципа гласности при производстве по делу, реализация которого означает открытость уголовного процесса для его участников, а также общественности, возможность ознакомления с ходом процесса и его обсуждения. Институт тайны предварительного расследования является гарантией защиты личных тайн граждан, поддержания их авторитета в обществе, следовательно, обладает глубоким нравственным содержанием, а деятельность по обеспечению тайны расследования соответствует всем требованиям профессиональной этики следователя.

И.В. Смолькова подчеркивает, что разглашение сведений о лице, а порой и о ходе расследования может повлечь существенные нарушения прав и законных интересов граждан, а также раскрытие охраняемых законом личных тайн <*>. Вместе с тем, как показывает правоприменительная практика, зачастую от участников уголовного судопроизводства не отбирается подписка о неразглашении данных расследования.

--------------------------------

<*> См.: Смолькова И.В. Проблемы охраняемой законом тайны в уголовном процессе. М., 1999. С. 187.

В этой связи необходимо отметить, что ст. 161 УПК РФ содержит норму о недопустимости разглашения данных предварительного расследования: данные о частной жизни участника уголовного судопроизводства могут быть преданы гласности только с его согласия. Подписка о неразглашении данных предварительного расследования, отобранная у лиц, участвовавших в следственном действии, возлагает на них обязанность не разглашать сведения, ставшие им известными. Данная редакция нормы, регулирующей тайну расследования, имеет, по моему мнению, ряд недостатков.

Во-первых, законодатель предоставляет органу расследования право самостоятельно решать вопрос о необходимости возложения на участников процесса обязанности не разглашать полученные данные. Это лишний раз подчеркивает, что уголовно-процессуальный институт тайны расследования рассматривается исключительно как гарант защиты публичных интересов.

Во-вторых, неприкосновенность законных интересов частных лиц защищается процессуальным законом лишь тогда, когда эти лица наделены предусмотренным в законе процессуальным статусом, т.е. являются участниками процесса.

Представляется, что положение ч. 3 ст. 161 УПК РФ вступает в противоречие с ч. 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 24 Конституции РФ, закрепляющими право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести, доброго имени, а также недопустимость использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия. Зачастую следственные действия, ограничивающие право лица на неприкосновенность жилища, проводятся в помещениях граждан, которые не являются участниками судопроизводства. В ходе таких процессуальных действий участвующим в них лицам могут стать известными отдельные обстоятельства интимной и иных сторон жизни граждан. Поэтому во избежание указанных выше противоречий следовало бы ограничить процессуальную самостоятельность следователя в принятии решения о необходимости отобрания от участников следственных действий подписки о неразглашении данных предварительного расследования. На лицо, ведущее процесс, целесообразно возложить обязанность отобрания такой подписки во всех случаях, когда в результате проведения следственного действия могут стать известными имеющие значение для дела обстоятельства частной жизни граждан. С этической точки зрения представляется также правильной недопустимость в присутствии участников следственного действия оглашения должностным лицом органа расследования содержания тех документов личного характера, которые не относятся к делу.

На мой взгляд, процессуальную самостоятельность следователя необходимо ограничить и в тех случаях, когда после предъявления постановления о производстве обыска следователь предлагает выдать предметы и документы, имеющие значение для дела. Согласно ч. 3 ст. 170 УПК РСФСР, если они выданы добровольно и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов, следователь имеет право не производить дальнейших поисков. Данная норма не претерпела существенных изменений в ходе обсуждения и принятия нового процессуального закона и нашла свое закрепление в п. 5 ст. 182 УПК РФ. Представляется, что с этической точки зрения при отсутствии оснований для дальнейших поисков лицо, ведущее процесс, не только вправе, но и обязано не приступать к производству обыска.

К сожалению, УПК РФ не содержит указания на необходимость присутствия во время проведения выемки или обыска в жилище лица, в нем проживающего. Более того, несмотря на нормативное закрепление и самостоятельное провозглашение такого принципа уголовного судопроизводства, как обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16 УПК РФ), законодатель в некоторых случаях поставил возможность его реализации в зависимость от усмотрения стороны обвинения. Так, п. 5 ст. 53 УПК РФ предоставляет защитнику право участвовать в следственных действиях, проводимых с участием подозреваемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в том порядке, который установлен процессуальным законодательством. Этот порядок применительно к производству следственных действий, ограничивающих неприкосновенность жилища, установлен в п. 11 ст. 182 УПК РФ, где указано, что защитник может присутствовать при обыске только с разрешения следователя. Тем более вызывает возражения указанная формулировка в части допуска к участию в следственном действии с согласия следователя адвоката того лица, в жилище которого производится следственное действие. В данном случае речь идет о тех лицах, которые не являются обвиняемыми или подозреваемыми, а выступают иными участниками процесса либо не наделены никаким процессуальным статусом. В силу того что действие принципов уголовного процесса (в том числе и охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, предусмотренные ст. 11 УПК РФ) распространяется только на участников уголовно-процессуальных отношений, законные интересы иных лиц в ходе осуществления уголовно-процессуальной деятельности остаются незащищенными, что лишний раз указывает на различное смысловое содержание понятий "законный интерес" и "интерес, охраняемый законом".

Производство осмотра наряду с обыском и выемкой также может сопровождаться ограничением конституционного права граждан на неприкосновенность их жилища. В этой связи предложения по совершенствованию законодательства, высказанные ранее, могут быть отнесены и к урегулированию процессуальной деятельности при проведении осмотра в жилище.

В новом процессуальном законе содержатся правила проведения указанного следственного действия, подчеркивающие его специфику. В частности, в отличие от порядка производства обыска и выемки законодатель предоставляет возможность органу расследования осмотреть жилище без получения судебного разрешения, что возможно при наличии согласия лица, проживающего в данном жилище. Закрепление в УПК РФ (п. 3 ст. 177) такого правила требует, на мой взгляд, дополнительной регламентации для приведения процессуальной деятельности в ходе осмотра жилища в соответствие с этическими требованиями.

Анализируя основания признания законности производства обыска в США, М.А. Пешков выделил наличие добровольного согласия на обыск <*>. Учитывая безусловную принудительную природу такого следственного действия, как обыск, российский законодатель совершенно обоснованно, на мой взгляд, ограничил действие института добровольного согласия лица только случаями производства осмотра, сопряженного с ограничением неприкосновенности жилища. Однако при этом следовало бы предусмотреть ряд дополнительных условий, которые необходимо соблюсти при получении согласия гражданина на осмотр его жилища. Так, в процессуальном законе должны найти свое закрепление следующие положения.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Пешков М.А. Обыск без ордера в уголовном процессе США // Юрист. 1998. N 3. С. 56.

1. Согласие лица не должно быть вынужденным, а также явиться следствием ложного информирования гражданина. Именно такого подхода придерживался Верховный Суд США по делу Бампера в 1968 году, когда полицейские ложно уведомили хозяйку дома, что в их распоряжении находится санкция на обыск. В ответ на это она согласилась на производство обыска в ее жилище. Верховный Суд США признал ее согласие недействительным по причине его получения под принуждением, которое выразилось в приказе подчиниться законным требованиям властей <*>.

--------------------------------

<*> См. подробнее: Махов В.Н. Уголовный процесс США (досудебные стадии): Учеб. пособие / В.Н. Махов, М.А. Пешков. М., 1998. С. 100 - 101.

2. При выяснении возможности производства осмотра без судебного разрешения лицо должно быть предупреждено о своем праве не давать согласия на производство следственного действия в его жилище без решения суда <*>.

--------------------------------

<*> Следует отметить, что американское процессуальное законодательство не содержит аналогичного правила при производстве следственных действий. Обязанность полицейских предупреждать лиц об их конституционных правах распространяется только на закрепленную в Конституции гарантию от самообвинения.

3. Такое согласие должно быть дано в присутствии понятых, зафиксировано в протоколе следственного действия и подтверждено подписью лица, давшего согласие.

4. С этической точки зрения даже в случаях, не терпящих отлагательства, следственное действие должно быть начато с выяснения добровольного согласия лица на осмотр его жилища. В дальнейшем только при его отсутствии следователь может руководствоваться положением ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Указанная норма предусматривает возможность проведения осмотра в жилище без судебного решения, когда проживающие в нем лица не дают на это своего согласия, если при этом случай не терпит отлагательства.