ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ АДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯ: СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ (К РАЗРАБОТКЕ КОНЦЕПЦИИ И МОДЕЛИ)

Е.Г. МАРТЫНЧИК

Мартынчик Е.Г., доктор юридических наук, профессор, Курский государственный технический университет.

Вопрос о нормативно-правовой основе адвокатского (параллельного) расследования имеет свою историю, пусть и непродолжительную, но все-таки имеет. Об этом нет смысла забывать и тем более умалчивать, поскольку обращение к историческому аспекту проблемы дает возможность глубже и полнее понять ее природу, значение, пути решения, в том числе посредством совершенствования действующего российского федерального уголовно-процессуального законодательства.

При этом следует иметь в виду прежде всего тенденции, присущие регламентации института (именно так надлежит его именовать, исходя из объема существующего правового регулирования). Так вот, регламентация правовой базы адвокатского расследования не сужалась, не сворачивалась на современном этапе российской судебно-правовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще не завершенное нормативно-правовое регулирование. Такова тенденция, присущая регламентации адвокатского расследования и сформировавшаяся в течение более чем десятилетнего периода (1991 - 2002 годы).

Благодаря данной тенденции и произошедшим в ее русле положительным изменениям в регулировании адвокатского расследования появилась возможность рассматривать вопрос о его правовой основе как в теоретической, так и в реальной нормативно-правовой плоскости. В настоящее время имеются достаточные доводы, подтверждающие вывод о том, что нормативно урегулированы концептуальные, организационно-правовые и процессуальные основы адвокатского расследования, о которых в науке вели речь давно.

Так, Н.К. Горя и В.Т. Томин еще на заре демократических реформ считали, что защитнику необходимо предоставить право производить "параллельное расследование" <*>, а по делам общественно-публичного обвинения права представителя потерпевшего должны быть особенно велики, "вплоть до допущения адвокатского расследования, смыкавшегося с расследованием служебным" <**>. Если в первом случае имелось в виду расследование в интересах обвиняемого, то во втором - в интересах жертвы преступления. Такая постановка и решение проблемы связывались с различными субъектами и функциями в уголовном процессе, а потому в перспективе требовали введения нового института уголовно-процессуального права. К сожалению, эта возможность остается нереализованной, а потому и приходится обращаться к ней вновь.

------------------------------

<*> Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22.

<**> Томин В.Т. Острые углы уголовного судопроизводства. М., 1991. С. 192.

В частности, констатировать тот факт, что концептуальные основы адвокатского расследования заложила Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная Постановлением Верховного Совета РСФСР 24 октября 1991 года. В ней содержатся весьма существенные положения: "Защитнику и представителю потерпевшего обеспечивается возможность самостоятельно собирать доказательства по делу, допустимость которых устанавливается законом. Ничем не может быть ограничено право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса" <*>.

-------------------------------

<*> Концепция судебной реформы в Российской Федерации / Сост. С.А. Пашин. М., 1992. С. 93.

Надо сказать, что приведенные положения - это не только рациональное, но и прогрессивное видение будущих ролевых функций и полномочий двух важных субъектов уголовного процесса - защитника-адвоката и потерпевшего. Такое видение полностью вписывается в модель состязательного уголовного процесса с равноправными сторонами. Потому и неудивительно, что оно прошло испытание временем и правом. В первую очередь имеются в виду предписания ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. 15, ч. 3 ст. 86 УПК Российской Федерации, п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", которые логично, последовательно и целенаправленно развивают идеи, заложенные в концепции судебной реформы, и в совокупности составляют достаточные правовые основания для того, чтобы вести речь о зарождении и развитии института адвокатского расследования в российском уголовно-процессуальном праве и уголовном процессе.

Одновременно следует обратить внимание и на тот факт, что приведенные положения Концепции судебной реформы не содержат таких категорий, как "параллельное расследование", "адвокатское расследование" или "частное адвокатское расследование", которые позднее появились и в научном, и в нормативно-правовом обороте <*>, а истоки их всегда увязывали с изложенными ранее принципиальными положениями Концепции судебной реформы. И это соответствует действительности, поскольку в них заложен глубокий правовой смысл, под воздействием которого предстояло по-новому, нетрадиционно подойти к уголовно-процессуальной деятельности адвоката, определить ее новые виды и формы осуществления, обусловленные реформой уголовного судопроизводства, моделировавшегося как исключительно состязательное, ориентированное на высокое обеспечение уровня защищенности прав человека, попавшего в орбиту уголовной юстиции <**>.

-------------------------------

<*> Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 235; Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения // Проблемы судебной реформы: Юридич. записки. Вып. 1. Изд-во Воронежского ун-та, 1994. С. 85 - 86; Бойков А.Д. Третья власть в России. М., 1997. С. 247; Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 1997. С. 81 - 83.

<**> Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 8. С. 51, 53.

Между тем перечисленные цели нового уголовно-процессуального законодательства в разработанных проектах УПК Российской Федерации, а также в действующем федеральном УПК в полной мере так и не были достигнуты. В первую очередь потому, что УПК Российской Федерации не закрепил реальной модели состязательного судопроизводства с равноправными сторонами. Кроме того, в современном российском уголовном процессе господствует сильная обвинительная власть и слабая сторона защиты, по-прежнему реализующая свои полномочия путем заявления ходатайств, адресуемых дознавателю, следователю, прокурору или суду. Собственно говоря, УПК Российской Федерации не разрушил советской модели инквизиционного уголовного процесса с его многочисленными декларативными нормами.

Одна из таких деклараций воплощена в разделе пятом "Ходатайства и жалобы" нового УПК Российской Федерации, который призван создать процессуально-правовую иллюзию демократизма уголовного судопроизводства. В данном отношении разработчикам УПК не удалось избежать предостережения о том, чтобы не увеличивать неравенство сил, которое "не согласуется с одной из основных задач судебной реформы - усилением защиты прав обвиняемого" <*>, а также справиться с пожеланием осуществить идею полностью состязательного следствия <**>.

-------------------------------

<*> Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. О Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 12. С. 83.

<**> Там же. С. 83.

Тем не менее новый УПК Российской Федерации сделал значительный шаг в направлении расширения состязательности досудебного производства в уголовном процессе, в том числе и путем развития и совершенствования правовых основ адвокатского расследования в целом и на отдельных этапах уголовного судопроизводства в частности. И это при том условии, что среди ученых-юристов и практических работников преобладало мнение о ненужности частного или параллельного адвокатского расследования <*>. Далее отдельно будет рассмотрен вопрос о том, как следует сформулировать название нового института, а пока остановлюсь на анализе положений нового УПК, регламентирующих участие защитника-адвоката в сфере собирания доказательств, доказывания, то есть деятельность, напрямую связанную с расследованием и рассмотрением уголовных дел, реализацией возможностей адвоката на данных этапах процесса.

-------------------------------

<*> См., например: Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения. С. 85; Бойков А.Д. Третья власть в России. С. 280; Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. С. 17.

Отечественное уголовно-процессуальное законодательство впервые закрепило положение о том, что "защитник вправе собирать доказательства", а затем определило и пути данной деятельности: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций (пп. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК).

В приведенной норме закона первые два пункта - это совершенно новые регламентации уголовно-процессуальной деятельности защитника в сфере доказывания, которые прежде всего относятся к досудебному производству по уголовным делам и представляют собой значительный шаг в направлении формирования и закрепления института адвокатского расследования. Здесь уместно напомнить, что О.Я. Баев еще десять лет назад, возражая против введения параллельного расследования, в качестве одного из аргументов в подтверждение своей позиции писал: "Наделение адвоката правом собирать доказательства означает, в сущности, предоставление ему права на производство параллельного следствия..." <*>. Законодатель именно так и поступил, предоставив защитнику право собирать доказательства, что одновременно означает и введение адвокатского расследования, признание за адвокатом права производить его. Более того, предоставив защитнику-адвокату право опрашивать лиц с их согласия, получать документы, предметы и иные сведения, закон придал этой деятельности процессуально-правовой характер, включил ее в сферу доказывания по уголовным делам.

-------------------------------

<*> Баев О.Я. О двух предложениях совершенствования профессиональной защиты от обвинения. С. 85.

Конечно же, адвокатское расследование не самостоятельный, не отдельный вид уголовно-процессуальной деятельности, а ее составная часть. В этом сомнений нет, а потому еще острее встает вопрос: как ее называть? Ограничиться утверждением, что анализируемая деятельность есть участие адвоката в доказывании, было бы весьма традиционно по отношению к явно нетрадиционным ее формам. Ведь опрос лиц, получение предметов, документов - это процессуальные действия, включающие "следственное, судебное или иное действие, предусмотренное настоящим Кодексом", как сказано в п. 32 ст. 5 УПК. Думается, что действия адвоката по собиранию и фиксации доказательств относятся к иным действиям, предусмотренным УПК.

Однако определение рода действий - процессуальные - не устраняет необходимости установить их вид. В суде такого рода действия будут называться судебными. А как их именовать, если защитник-адвокат совершает процессуальные действия при производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, по которому он осуществляет защиту подозреваемого или обвиняемого? Поставленные вопросы закон не урегулировал прямо, хотя они и относятся к практике уголовного судопроизводства. Вот почему производимые защитником-адвокатом иные процессуальные действия на досудебном производстве должны обрести свое конкретное название.

Теоретическое решение рассматриваемой проблемы - удел науки уголовно-процессуального права. Между тем в доктрине на сей счет ограничиваются воспроизведением предписаний закона либо весьма категорическими суждениями, а не аргументированными выводами, предложениями, основанными на обстоятельном анализе всех норм современного российского законодательства, регламентирующих рассматриваемый вопрос.

Так, Б.Т. Безлепкин пишет: "Защитник вправе собирать доказательства, а затем перечисляет, какими именно путями в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК" <*>. Здесь принципиально важно то, что автор в отличие от других процессуалистов в строгом соответствии с УПК не отрицает очевидного положения закона о праве адвоката собирать доказательства, необходимые для оказания квалифицированной юридической помощи и осуществления защиты по уголовному делу.

--------------------------------

<*> Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 141.

Другие же процессуалисты данное право защитника-адвоката начисто отвергают. В частности, И.Б. Михайловская считает, что, несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 УПК право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собранные им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств <*> (странная позиция, не правда ли: закон говорит о праве защитника собирать доказательства, а ученый считает, что собранные защитником сведения не имеют статуса доказательств). "Указанные документы, - завершает свою мысль И.Б. Михайловская, - приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела <**>" (между тем закон такого положения не предусматривает. - Е.М.).

--------------------------------

<*> Комментарий к УПК Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М., 2002. С. 149.

<**> Там же. С. 149.

Приведенные И.Б. Михайловской аргументы некорректны, ибо противоречат закону - п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК, согласно которому защитник полномочен "собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса". Как говорится, яснее не скажешь. Кроме того, И.Б. Михайловская упускает из виду, что защитник не только выявляет, собирает и фиксирует сведения, необходимые для осуществления защиты, но и вправе получать предметы, документы, привлекать специалистов для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов (п. 3 ч. 1 ст. 53, ч. 1 ст. 58 УПК). Выявленные и собранные адвокатом в предусмотренном законом порядке сведения, предметы, документы являются допустимыми доказательствами, а с момента приобщения их к делу они становятся его материалами.

В своих суждениях И.Б. Михайловская не одинока, аналогичным образом размышляют и прокуроры, и следователи, правда, еще более жестко и категорично.

Например, В. Фалилеев и Ю. Гармаев считают, что даже если защитник получил во время опроса сведения, интересующие сторону защиты, то они станут допустимыми доказательствами лишь тогда, когда компетентные субъекты допросят это лицо <*>. Более того, если защитник требует приобщить к делу протоколы опроса, а следователь не может доносить такое лицо, то такие доказательства не являются допустимыми и юридической силы не имеют <**>. Если защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК добыл или получил от третьих лиц предметы или документы, оправдывающие или смягчающие вину его подзащитного, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника <***>.

--------------------------------

<*> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003. N 1. С. 91.

<**> Там же. С. 91.

<***> Там же. С. 91.

Приведенные суждения - это образчик ведомственных подходов к трактовке ясных и четких норм нового федерального уголовно-процессуального закона, искажающих его предписания. Во-первых, нельзя не видеть, что авторы за уши притянули вопрос о допустимости и юридической силе протоколов опроса лиц, собранных и представленных адвокатом предметов, документов, так как он урегулирован ч. 3 ст. 86 УПК, предусматривающей, что, с одной стороны, защитник вправе собирать доказательства, а с другой - полномочен это делать указанными в ней путями. Однако и это не устраивает В. Фалилеева и Ю. Гармаева, а потому они утверждают следующее: ни один из указанных в ч. 3 ст. 86 УПК трех путей следственными действиями не является <*>. При этом авторы или не знают, или игнорируют положение закона о том, что Закон ввел новый термин "процессуальное действие", включающий следственное, судебное и иное действие, предусмотренное УПК.

--------------------------------

<*> Там же. С. 90.

Опросы лиц с их согласия и составленные в связи с этим протоколы или иные документы, собранные предметы, документы и есть иные процессуальные действия, которые вправе производить защитник-адвокат, а собранная таким путем информация - допустимые доказательства по уголовному делу. Вот почему дознаватель, следователь или прокурор в отношении выявленных и представленных адвокатом доказательств будут решать вопрос об их относимости, а не допустимости. Деятельность адвоката по собиранию доказательств является составной частью процесса доказывания, а потому защитник обращается к следователю или в суд для исследования и проверки собранной им информации, приобщения к делу в качестве доказательств <*>.

--------------------------------

<*> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 142.

Во-вторых, анализ мнений названных авторов позволяет увидеть следующие характерные для них особенности: вольное толкование закона; отсутствие аргументов, подтверждающих их позицию; дезориентацию читателя путем манипуляций предписаниями закона, превращающих позитивные регламентации уголовно-процессуального закона в сплошные запреты для защитника. Вот тому конкретное подтверждение. Если следователь не может (или не хочет. - Е.М.) допросить лицо, опрошенное защитником, то протокол опроса, представленный адвокатом, не является доказательством и не имеет юридической силы <*>. Как видим, не закон, выражающий волю народа-суверена, а волюнтаристское отношение следователя к исполнению его предписаний играет решающую роль. Недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника <**>. Вот так вольно или невольно извращается вполне ясное предписание закона о праве защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК (ч. 1 п. 3 ст. 53 УПК). Более того, возникают сомнения: владеют ли авторы материей, о которой так безапелляционно судят?

--------------------------------

<*> Фалилеев В., Гармаев Ю. Указ. соч. С. 91.

<**> Там же. С. 91.

В-третьих, как раз я и подошел к тому, чтобы показать, что не владеют. Поразительно, но прокурор В. Фалилеев и следователь Ю. Гармаев не отличают решений, которые им надлежит принять по ходатайству, заявленному защитником, от решений о производстве допроса. Если защитник требует приобщить к делу протокол опроса, то такие доказательства не являются допустимыми, пишут авторы <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 91.

Вместо того чтобы неукоснительно выполнить требования ст. 121, 122 УПК о разрешении ходатайства защитника о приобщении к делу протокола проведенного им опроса лица, авторы, предавая забвению предписания закона или не зная его, да еще и поменяв тезис, ставят обязанность разрешения ходатайства в зависимость от того, сможет или не сможет следователь допросить такое лицо. Полный сумбур, алогичность суждений, смешение понятий, претендующие на "взгляд с позиции стороны обвинения".

Еще больше удручают безапелляционные утверждения авторов о том, что если имеются добытые защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК предметы или документы, оправдывающие или смягчающие вину (нет, не вину, а ответственность, наказание. - Е.М.) его подзащитного, то следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника <*>. Это демонстрация безграничных возможностей произвола со стороны следователя и одновременно подтверждение игнорирования требований закона, согласно которому проведение следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения, а полученные в ходе следственных действий сведения, документы, предметы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителя (предметы, документы, протокол опроса лица как раз и есть источники соответствующей доказательственной информации (п. 3 ст. 8, п. 3 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре)).

--------------------------------

<*> Там же. С. 91.

Вместе с тем объективности ради необходимо обратить внимание и на то, что некоторые процессуалисты прямо и непосредственно касаются вопроса о полномочиях защитника производить следственные действия. Например, Е.А. Маркина, комментируя закон, пишет, что защитник не может производить следственные действия и проводить "параллельное расследование", а собранные им материалы в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК становятся доказательствами после приобщения их к уголовному делу в качестве таковых лицом, производящим расследование, или судом <*>.

--------------------------------

<*> Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и научн. ред. А.Я. Сухарева. М., 2002. С. 170.

Приведенное комментирование, на мой взгляд, такое же неудачное, как и у других авторов, ибо УПК Российской Федерации недвусмысленно говорит о том, что ЗАЩИТНИК ВПРАВЕ СОБИРАТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА, то есть собранные адвокатом сведения, предметы, документы являются доказательствами (ч. 3 ст. 86). Однако совокупность предусмотренных этой нормой процессуальных действий Е.А. Маркина не считает ни следственными действиями, ни "параллельным расследованием", а потому для получения письменных документов и предметов, имеющих значение по уголовному делу, рекомендует участникам уголовного процесса из числа названных в ч. 2 и 3 ст. 86 УПК воспользоваться услугами частных детективных и сыскных служб, деятельность которых регламентирует федеральный закон <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 170.

Как видим, наряду с другими процессуалистами Е.А. Маркина оперирует термином "параллельное расследование", но отвергает возможность его проведения защитником-адвокатом, а также отдает приоритет непроцессуальным формам собирания информации по сравнению с процессуальными <*>. Между тем подобный подход нелогичен и противоречив. Не отрицая того, что в настоящее время УПК прямо не предусматривает право защитника-адвоката производить адвокатское расследование, принципиально отличающееся от так называемого параллельного расследования, все же нельзя не обращать внимания на предоставленную ему возможность совершать процессуальные действия по собиранию доказательств, которые по своей сути и содержанию представляют основу любого вида расследования, в том числе и адвокатского.

--------------------------------

<*> К сожалению, подобный взгляд на возможности адвоката использовать детективные службы в выявлении, собирании и фиксации доказательств распространен и в теории адвокатуры. См., например: Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник для ВУЗов. М., 2001. С. 66.

Обладая правом проводить процессуальные действия по собиранию доказательств, защитнику-адвокату, естественно, нет никакой необходимости обращаться за услугами в детективные и сыскные службы, которые собирают только информацию, в то время как он согласно ч. 3 ст. 86 УПК собирает доказательства. Эта деятельность адвоката является процессуальной, тогда как осуществляемая детективными и сыскными службами - непроцессуальной деятельностью. В данном отношении приоритет процессуально-правовых регламентаций, предоставляющих защитнику-адвокату право собирать доказательства по уголовному делу, очевиден и неоспорим.

Рассматривая вопросы в данной плоскости, необходимо, кроме того, учитывать и другие не менее важные обстоятельства. В частности, то, что новый УПК и упоминания не содержит о возможности использования в процессе доказывания сведений, документов, предметов, полученных по уголовным делам путем проведения частной сыскной деятельности на договорной основе с участниками процесса (п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от 11 марта 1992 года) <*>. Если же иметь в виду, что в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, не соответствующие требованиям, предъявляемым законом к доказательствам (ст. 89 УПК), то тем более в этом процессе недопустимо использовать сведения, полученные частным сыщиком.

--------------------------------

<*> Частная детективная и охранная деятельность: Сборник материалов. М., 2002. С. 5.

Между тем в отношении доказательств, собранных защитником в порядке ч. 3 ст. 86 УПК, подобного запрета закон не содержит. И это правильно, поскольку защитник-адвокат участвует в собирании доказательств в процессе доказывания по уголовным делам в порядке, установленном законом. В данном отношении его деятельность не могут заменить или компенсировать действия частного детектива. Здесь существует принципиальное различие в характере самой деятельности: защитник-адвокат осуществляет публично-правовую деятельность по уголовному делу, в котором он участвует, в то время как деятельность частного детектива по выявлению и собиранию сведений на договорных началах с участниками уголовного судопроизводства данным качеством не обладает. Именно это важное и существенное обстоятельство не учитывают ученые-юристы, рекомендующие адвокату обращаться за услугами по сбору информации, имеющей значение по уголовному делу, к частным детективным службам. Наряду с этим они не учитывают и того, что в отличие от частного детектива деятельность защитника-адвоката по сбору доказательств по уголовному делу не требует согласований ни с кем, а равно и уведомлений, разрешений и т.п. Так что в рекомендации адвокату обращаться с просьбами о сборе доказательств к частным детективам нет никакой панацеи.

В последние годы появились концепции познавательно-поисковой деятельности адвоката <*> и поисковой деятельности защитника. Согласно последней точке зрения, с одной стороны, "необходимо придание некоей "векторности" всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу" <**>, а с другой - "будет выглядеть целесообразным признание за защитником права самостоятельно осуществлять деятельность по поиску доказательств в интересах своего подзащитного, то есть поисковую деятельность" <***>.

--------------------------------

<*> Краснова Н.В. Познавательно-поисковая деятельность адвоката // Адвокатская практика. 2000. N 1.

<**> Гриненко А.В. Поисковая деятельность защитника // Адвокатская практика. 2002. N 5. С. 31.

<***> Там же. С. 31.

Все эти предложения - это шаг назад по сравнению с тем, что сформулировано и закреплено в действующем УПК. В первую очередь потому, что, как ранее подчеркивалось, закон предоставил защитнику право собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК), а эта деятельность принципиально отличается от так называемой поисковой деятельности. Поиск - это непроцессуальный термин, означающий действия ищущего, розыски кого-нибудь или чего-нибудь <*>, которые могут осуществляться как угодно и кем угодно. В отличие от приведенной абстрактной формулировки закон точен и конкретен, ибо дает защитнику право в установленных процессуальных формах собирать и представлять доказательства.

--------------------------------

<*> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1987. С. 474.

Вот почему в доктрине обоснованно и убедительно проводится следующая мысль: "Адвокат-защитник обязан участвовать в собирании и проверке доказательств, если этого требуют интересы его подзащитного. Эту обязанность он несет не перед органами расследования, а перед своим подзащитным" <*>. К этому защитника-адвоката обязывает требование защищать частные интересы его клиента.

--------------------------------

<*> Панько Н.К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях производства по уголовным делам // Адвокатская практика. 2002. N 3. С. 14.

К сожалению, не все процессуалисты развитие частного начала в российском уголовном процессе увязывают с деятельностью адвоката как защитника и представителя. Так, С.Д. Шестакова, исследуя публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США, коснулась лишь вопросов возбуждения уголовного преследования, а точнее его особенностей в российском и американском уголовном судопроизводстве <*>. Но не более того, хотя для теории и практики не менее важна разработка частных начал как в возбуждении уголовного преследования, так и в продолжение его, вплоть до рассмотрения уголовного дела в суде. Между тем автор ограничился указанием на то, что "им (нормам закона. - Е.М.) неизвестны частный и частно-публичный порядок уголовного преследования, предусмотренные ч. 2 и ч. 3 ст. 20 УПК РФ" <**>.

--------------------------------

<*> Шестакова С.Д. Публичные, частные и дискреционные начала в уголовном процессе России и США: сравнительно-правовой анализ // Российский следователь. 2003. N 7. С. 47 - 48.

<**> Там же. С. 47.

Вполне естественно, что все это усиливает необходимость четко и ясно определить название процессуальной деятельности адвоката в целях защиты частных интересов, в том числе проведения адвокатского расследования. Данная деятельность должна получить адекватное наименование в российском законодательстве. На досудебном производстве она является не чем иным, как расследованием, осуществляемым адвокатом. Отсюда логически следует вывод о том, что ее необходимо именовать "адвокатское расследование". Вот это и есть тот вектор деятельности защитника, поисками которого озабочены и увлечены некоторые процессуалисты.

Что касается всей деятельности защитника по формированию доказательственной базы по уголовному делу, то здесь, на мой взгляд, имеются соответствующие правовые регламентации, определяющие состязательность судопроизводства и равноправие сторон, презумпцию невиновности, право на квалифицированную юридическую помощь, полномочия защитника (ст. 48, 49, ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, ст. 15, 16, 53 УПК Российской Федерации). Защитник-адвокат является субъектом стороны защиты и осуществляет правозащитную деятельность от подозрения и обвинения, оказание квалифицированной юридической деятельности, которые неразрывно связаны с его общими полномочиями по собиранию доказательств.

Общее поле данной деятельности нормативно определено, а вот частные и очень важные вопросы процессуального участия защитника-адвоката в доказывании закон не урегулировал. Вот та сфера, где требуются научные изыскания, касающиеся в первую очередь перспектив расширения правовых основ деятельности адвоката по собиранию доказательств по уголовным делам. Речь идет о перспективах развития правовой базы названного института уголовно-процессуального права, которые, как мне думается, обусловлены общей тенденцией совершенствования досудебного производства в российском уголовном процессе. Тенденция же эта, по мнению специалистов, выражалась и выражается в необходимости расширения состязательности и утверждения равноправия сторон на этапе досудебного производства <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1895. С. 273; Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. СПб., 1996. Т. 1. С. 63, 67, 70; Петрухин И.Л., Куцова Э.Ф. Указ. соч. С. 83; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе. С. 22; Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии производства предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3; Карпухин А.Д. Уголовное преследование и защита на предварительном следствии // Российский следователь. 2003. N 2. С. 17 - 19.

Признавая приведенное мнение обоснованным и убедительным, целиком разделяя его, все же хочу подчеркнуть, что в названной тенденции отчетливо прослеживаются следующие направления:

1) развитие новых институтов уголовно-процессуального права;

2) совершенствование статуса участников уголовного судопроизводства, в том числе защитника-адвоката;

3) расширение частного начала в уголовном процессе;

4) конкретизация процессуальных действий и форм их реализации применительно к деятельности потерпевшего, защитника и других субъектов уголовного процесса.

Перечисленные направления больше всего относятся к развитию состязательности, и по мере их реализации в законодательстве можно будет судить о демократизации происходящих в нем изменений. А индикатором таких изменений являются состязательность судопроизводства и равноправие сторон. Вне сомнений, российский законодатель хорошо это понимает, а потому и закрепил принцип, согласно которому судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123 Конституции Российской Федерации).

Между тем новый УПК не воспроизводит приведенного конституционного принципа, а формулирует его как состязательность сторон (ст. 15). В соответствии с ее положениями уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. В изложенных предписаниях закона не соответствуют правовой действительности регламентации о том, что судопроизводство построено на основе состязательности, ибо на досудебном этапе оно таковым не является. Ввиду этого закон устанавливает равноправие сторон не в уголовном судопроизводстве, а лишь перед судом.

Отсюда можно сделать вывод, что на досудебном производстве законодатель нормативно закрепил неравенство сторон. Значит, предварительное расследование было и остается инквизиционным, ограничивающим статус личности, ее правовые возможности защищать свои права, свободы и законные интересы. Пути устранения существующего противоречия и несправедливости видятся в том, чтобы, с одной стороны, расширить частное начало в российским уголовном процессе и правовые возможности осуществления его. С другой стороны, логическим продолжением частного начала в уголовном процессе является расширение права стороны защиты на собирание доказательств по уголовному делу, которые необходимы для опровержения подозрения и обвинения, но на них не обращают внимания дознаватель, следователь или прокурор, осуществляющие уголовное преследование, обвинительную функцию от имени государства. Данной тенденции можно противостоять только путем предоставления стороне защиты права производить расследование, имеющее своей задачей собирание доказательств, оправдывающих обвиняемого или подсудимого либо влияющих на вид и размер наказания. Только таким путем можно уравновесить статус субъектов стороны обвинения и статус субъектов стороны защиты в уголовном судопроизводстве.

Разумеется, это вовсе не означает, что в случае нарушения или ограничения прав потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика дознавателем, следователем или прокурором они не вправе поручить производство расследования своему представителю-адвокату. Как раз наоборот, такое полномочие им следует предоставить в соответствии с Концепцией судебной реформы в Российской Федерации.

Вместе с тем не следует абстрагироваться от того, что, в отличие от судьи, прокурора, следователя, дознавателя, адвокат властеносителем не является, что и налагает отпечаток на его социально-правовой статус, на роль и значение его деятельности в уголовном процессе. По своему статусу адвокат - это субъект корпорации адвокатов, являющейся институтом гражданского общества и действующей как объединение профессионалов, призванных оказывать юридическую помощь.

В данном качестве адвокат обладает широким набором прав, позволяющих ему лишь претендовать на равноправие с прокурором, следователем, дознавателем, одновременно сознавая, что реально такого равноправия нет и к утверждению его власть предержащие не стремятся. Здесь господствует державный подход как со стороны политической власти, так и со стороны многих правоведов, означающий, что все рычаги и средства по ведению уголовного судопроизводства должны находиться в исключительной компетенции следственных, прокурорских и судебных органов. Эту власть им предоставил законодатель, и делить ее они ни с кем не собираются. Более того, маленький шаг закона к состязательности досудебного производства, закрепленный в ч. 3 ст. 86 УПК, обеспокоил некоторых прокуроров и следователей тем, что недобросовестные адвокаты будут стремиться приравнять свои полномочия к полномочиям следователя <*> (можно подумать, что именно на таких адвокатов рассчитано действие закона. - Е.М.).

--------------------------------

<*> Фалилеев В., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения). С. 91.

Однако авторы почему-то забывают, что есть и недобросовестные следователи. Именно таких подвергла обоснованной критике Т.И. Птицына, раскрыв "кухню" недобросовестных следователей, которые выступают в роли судей по отношению к адвокатам, препятствуют им в выполнении своего профессионального долга по собиранию доказательств, отбирая те из них, которые им выгодны <*>. Все это будет устранено тогда, когда стороне защиты и некоторым субъектам стороны обвинения (потерпевшему, гражданскому истцу, частному обвинителю) закон предоставит право производить расследование и установит процессуальные процедуры реализации данного права.

---------------------------------

<*> Птицына Т.И. Кто начинает и кто выигрывает // Юридический вестник. 2002. N 12. С. 3 - 4.

Кстати, в последнее время вопрос об адвокатском расследовании приобретает все большую актуальность. Здесь прослеживаются два подхода. Первый состоит в том, что обоснованно констатируется наличие на предварительном следствии лишь отдельных элементов состязательности, но из этого правильного положения сформулирован совершенно нелогичный вывод: представляются неуместными предложения предоставить защитнику право проведения параллельного расследования <*>.

--------------------------------

<*> Болтошев Е.Д. К вопросу о состязательности в досудебных стадиях уголовного судопроизводства России // Российский судья. 2001. N 10. С. 17.

Второй подход заключается в следующем: российские адвокаты до сих пор лишены права на равных со следователем и прокурором вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу клиента <*>. Чтобы устранить это неравенство, необходимо предоставить адвокатам право производить собственное расследование, выявлять и собирать доказательства, необходимые для защиты либо представительства интересов подзащитного или доверителя, формулировать свои выводы по делу в соответствующих процессуальных актах. Остается лишь сожалеть, что российский законодатель четко и последовательно не урегулировал эти вопросы в новом УПК, а потому и возникают разночтения в понимании и трактовке ч. 3 ст. 86 этого закона. Такого рода трактовки обрекают адвоката на пассивность, "на переваривание" готовой доказательственной информации, собранной стороной обвинения, которая не обязана быть объективной в исследовании обстоятельств и доказательств по уголовному делу.

--------------------------------

<*> Сергеев В.И. Независимость адвокатуры от государства - необходимое условие защиты прав человека // Адвокатская практика. 2002. N 4. С. 48.

В таких условиях кардинально изменяются роль и формы деятельности стороны защиты в целом и защитника в частности в уголовно-процессуальном доказывании с тем, чтобы им была гарантирована возможность реально участвовать в процессе доказывания в предусмотренных законом формах. К сожалению, в отношении субъектов стороны защиты эти формы и процедуры не урегулированы, их предстоит установить, ибо в регламентации их законодатель остановился на полпути к цели: потерпевшему, подозреваемому, обвиняемому, их защитнику предоставил право собирать доказательства, но не определил процедуры проведения процессуальных действий, форму и структуру актов, в которых фиксируется такого рода деятельность.

Совершенствование процедуры производства адвокатского расследования ставится во главу угла потому, что она предопределяет как минимум два весьма существенных обстоятельства: формы окончания адвокатского расследования, в том числе и процессуальных актов, в которых отражается завершение его; тактику профессиональной защиты по уголовным делам. Именно во взаимной связи с проблемой адвокатского расследования и находятся названные обстоятельства. В совокупности они позволяют выстроить следующую схему: "адвокатское расследование - защитительное заключение - тактика профессиональной защиты в уголовном процессе". Все приведенные составные входят в предмет концепции и модели адвокатского расследования, а в их контексте обретают реальный смысл категории, связанные с формами и актами окончания адвокатского расследования, тактикой профессиональной защиты.

Все изложенное позволяет сформулировать следующие выводы и предложения. Во-первых, по своей природе, предмету, задачам и целям адвокатское расследование принципиально отличается от так называемого параллельного расследования, которое ведется наряду и в противовес предварительному расследованию. Адвокатское же расследование представляет собой вид досудебного производства в уголовном процессе, производится в рамках предварительного расследования и носит субсидиарный, вспомогательный характер по отношению к последнему.

Во-вторых, основные понятия, сформулированные и закрепленные в ст. 5 УПК Российской Федерации, дополнить таким, как "адвокатское расследование", представляющее собой урегулированную законом уголовно-процессуальную деятельность на фазе досудебного производства и осуществляемую путем производства иных процессуальных действий в целях защиты прав, свобод, законных интересов личности (потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и др.). В-третьих, п. 32 ст. 5 УПК после слов "иное действие" дополнить указанием следующего содержания: "произведенное в предусмотренном законом порядке адвокатом, частным обвинителем, представителем".

В-четвертых, изменить название и содержание ст. 83 УПК, сформулировав его так: "Протоколы следственных и иных процессуальных действий и судебного заседания". Сообразно с этим в содержании ст. 83 УПК сказать, что протоколы следственных и иных процессуальных действий и далее по тексту данной нормы. В-пятых, ч. 1 ст. 150 УПК изменить и изложить в следующей редакции: предварительное расследование производится в форме предварительного следствия либо дознания, а также в форме адвокатского расследования. Последнее не является альтернативой другим формам расследования и борьбы с преступностью, а играет субсидиарную роль по отношению к дознанию и предварительному следствию. В-шестых, изменить название и дополнить содержание ст. 166 УПК следующим образом: назвать ст. 166 УПК "Протокол следственного и иного процессуального действия", а затем ч. ч. 1, 2, 3 ст. 166 УПК дополнить словами "протокол следственного или иного процессуального действия". Таким путем право адвоката совершать иные процессуальные действия по сбору доказательств на досудебном производстве обретет форму, в которую эта деятельность должна быть облечена.