Е.Г. Афанасьева. ПРОБЛЕМЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА В СФЕРЕ МЕДИЦИНЫ

Некоторые субъекты права характеризуются повышен

            ной уязвимостью (недееспособные и частично дее

            способные, представители меньшинств, потребители), поскольку в правоотношениях противостоят значительно более сильной стороне. Их права могут быть нарушены особенно легко, поэтому им необходима специальная защита, и тут оправданным является отступление от присущего частному праву метода равенства сторон. Надежность такой защиты в значительной степени является показателем цивилизованности общества, его правовой культуры.

Одной из категорий таких "уязвимых" субъектов права являются пациенты, поскольку они, как правило, не обладают профессиональными знаниями в области медицины, вверяют врачам информацию о своей частной сфере, несанкционированное распространение которой может причинить им значительный ущерб, а также такие бесценные блага, как жизнь и здоровье, и имеют ограниченные возможности самостоятельного осуществления своих прав и их защиты.

Важность правовой защиты пациентов определяется еще и тем, что каждый в течение своей жизни регулярно оказывается в роли пациента. Хотя пациенты, вступающие в правоотношения с предпринимателями в сфере медицины, являются потребителями в смысле Закона о защите прав потребителей, поскольку приобретают медицинские услуги "исключительно для личных нужд, не связанных с извлечением прибыли", их защита на основании этого закона малоэффективна, поскольку он направлен главным образом на охрану имущественных прав потребителя, а для пациента первоочередное значение имеет защита его неимущественных прав.

На международном уровне защита прав пациентов осуществляется нормами конвенций и директив, резолюций, рекомендаций международных организаций (например, резолюция Генеральной Ассамблеи ООН о принципах медицинской этики). Нормы конвенций и резолюций международных организаций обязательны для государств-участников, а нормы директив обязательны лишь в части провозглашенных в них целей, средства достижения которых государства выбирают сами.

В СССР не признавалось непосредственное действие норм международного права, а отношения с участием пациентов регулировались декларативными Основами законодательства о здравоохранении, с одной стороны, и неопубликованными ведомственными инструкциями - с другой стороны. Для регулирования этой сферы отношений использовались главным образом публично-правовые методы, реальные права за пациентами не признавались.

Лишь в начале 90-х годов начинает формироваться российское "медицинское право", ориентированное на международные стандарты, признается прямое действие международных норм, относящихся к правам пациента. Интересно, что этот процесс начался с принятия 2 июля 1992 г. Закона о психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании, в котором нашли закрепление (хотя и с некоторыми ограничениями) права пациентов, страдающих психическими заболеваниями, на информированное согласие на лечение, согласие на использование в качестве объектов учебного процесса, фото- и видеосъемки, прием посетителей, пользование собственной одеждой (статьи 6, 11, 37). Оказалось, что душевнобольные - единственная категория пациентов, за которой закон закрепил реальные права. Несомненно, такая ситуация была вызвана тем, что лица, страдающие психическими заболеваниями, - наиболее уязвимая часть пациентов, и именно в сфере психиатрии в советский период происходили самые вопиющие нарушения их прав. Представляется, что в период до принятия общего закона о правах пациентов (Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г.) нормы этого закона о правах пациентов могли применяться по аналогии и к другим пациентам.

В настоящее время комплексная отрасль законодательства - "медицинское право" представлена Основами законодательства об охране здоровья граждан и рядом специальных законов. Необходимо отметить, что правовой статус пациента, безусловно, должен определяться именно на уровне законодательства. Только на этом уровне, а не на уровне ведомственного нормотворчества допустимо и заполнение пробелов - урегулирование таких юридически значимых вопросов человеческой репродукции, как правовой статус гамет и эмбрионов, находящихся вне человеческого тела, условия прерывания беременности недееспособных, правомерность суррогатного материнства.

При разработке нового российского законодательства о здравоохранении учитывался опыт развитых стран. Так, из зарубежного права позаимствовано ранее неизвестное отечественному законодательству понятие информированного согласия на лечение и иные медицинские процедуры (informed consent).

Новое законодательство не свободно от недостатков, пробелов и противоречий. Отчасти эти недостатки вызваны утилитаристским подходом в законотворчестве. Например, при разработке Закона о трансплантации органов и (или) тканей во внимание прежде всего принималась цель разрешения проблемы острой нехватки донорских органов, но не посмертной охраны права на телесную неприкосновенность, что обусловило введение презумпции согласия лица на посмертное использование его органов для трансплантации. Это вполне созвучно принятой в нашем обществе оценке закона с точки зрения его количественной эффективности. Большинство врачей уверены, что оптимальным является создание минимума юридических препон для посмертного изъятия органов, поскольку возможность спасти реципиента является большей ценностью, нежели интерес в неприкосновенности тела возможного донора. Считают ли так сами потенциальные посмертные доноры и их родственники?

На смену насаждаемому социалистическому коллективизму пришел индивидуализм. Христианизация общества пока носит преимущественно поверхностный, обрядовый характер. Полноценных стимулов к пожертвованию для других (в том числе своих органов после смерти или органов своих умерших родственников) социалистическое мировоззрение уже не дает, а христианство (в том объеме, в котором оно воспринято обществом) еще не дает. В современных цивилизованных правовых системах используются два способа определения правомерности посмертного изъятия органов для трансплантации. Первый основывается на презумпции согласия (которую опровергает прижизненно выраженное несогласие потенциального донора либо несогласие родственников умершего), второй - на презумпции возражения (опровергаемой прижизненным согласием самого потенциального донора либо при невозможности выявить его волю - согласием родственников). В российском Законе о трансплантации избран первый способ (статья 8), причем врачам не вменяется в обязанность выяснять мнение родственников умершего, бремя активных действий (успеть заявить о своем несогласии) возлагается на последних: если родственники умершего сами не побеспокоились о том, чтобы заявить возражение против извлечения органов из его тела, взятие трансплантата ex mortuo с точки зрения российского закона правомерно. С учетом вышесказанного уже не выглядит столь фантастично описанная в статье А. Гольдмана погоня родственников умершего за автомобилем, в котором медики увозили его органы для пересадки1. Ясно, что законодатель стремился свести к минимуму случаи, когда посмертное изъятие трансплантата запрещается. Однако такому не вполне цивилизованному, не согласующемуся с уважением права на телесную неприкосновенность и религиозных убеждений (нарушение целостности тела умершего может грубо противоречить религиозным убеждениям его родственников и его самого) механизму есть альтернатива. Интересно, что во Франции и Великобритании в законодательстве о трансплантации используются противоположные презумпции - соответственно согласия и несогласия. Казалось бы, французское законодательство должно обеспечивать поступление большего числа трансплантатов. Однако этого не происходит, поскольку родственники умерших во Франции чаще запрещают изымать органы для пересадки. Следовательно, установление в законе о трансплантации презумпции согласия - не единственный путь увеличения притока донорских органов.

В США, где законодательство большинства штатов исходит из презумпции возражения, стимулируется заполнение гражданами карточки донора - письменной формы прижизненного волеизъявления о посмертном использовании частей тела (например, бланк карточки прилагается к водительскому удостоверению). По данным на начало 90-х годов карточки доноров заполняло около 20% американцев. (Среди факторов, препятствующих заполнению карточки донора, участники социологических опросов называют нежелание думать о смерти, опасение незаинтересованности врачей в лечении потенциального донора, боязнь причинения нравственных страданий родственникам). Ясно, что переход к этому, более соответствующему приоритету охраны прав человека, механизму в нашей стране невозможен без серьезного изучения психологии потенциальных посмертных доноров, способов стимулирования (в том числе экономического) волеизъявлений о посмертном донорстве.

Если же, напротив, сохранять механизм, предложенный действующим законодательством, необходимо придать ему более цивилизованную форму, и тут основной акцент падает на изучение профессионального сознания врачей и влияние на него.

Обратная ситуация возникла с правовым положением пациента, находящегося на грани жизни и смерти. Хотя, казалось бы, вульгарные соображения эффективности диктовали бы разрешение эвтаназии (нецелесообразность затрат финансовых и профессиональных ресурсов на поддержание жизни неизлечимо больных вопреки их воле и воле их семей), опасение возможных злоупотреблений обусловило установление в законодательстве ее запрета (статья 45 Основ законодательства об охране здоровья граждан), что по существу вводит еще один случай применения недобровольного лечения, в то время как в статье 34 Основ уже установлен закрытый перечень таких случаев.

Представляется полезным обратиться к опыту решения этого вопроса в государствах, где защите прав пациентов уже много десятилетий придается весьма важное значение. Американское право, например, признает юридическую силу за "прижизненным завещанием", в котором лицо высказывает пожелания о своем лечении на тот случай, если, находясь впоследствии в тяжелом состоянии, оно будет неспособно выразить свою волю. Прижизненным оно называется потому, что, в отличие от обычного завещания, приобретает юридическую силу до наступления смерти составителя (иногда в момент его клинической смерти, если в нем содержится указание о неприменении реанимационных мер). Как правило, в прижизненном завещании сообщается о нежелании пациента подвергаться медицинским процедурам, направленным на продление жизни, в случае, если его состояние будет признано безнадежным, а возвращение к сознательной жизни - невозможным. В большинстве штатов США действует законодательство о естественной (достойной) смерти, которым за прижизненным завещанием признается юридическая сила. В таких законах содержатся требования к форме составления прижизненного завещания, условия вступления его в силу (например, утрата дееспособности и признание заболевания неизлечимым), перечень мер, от применения которых пациент может отказаться, процедура исполнения завещания. Кроме того, в некоторых штатах США за пациентом признается право с помощью заранее составленной доверенности уполномочить любое дееспособное лицо принимать решения, касающиеся его лечения, в случае, если он окажется не в состоянии сделать это самостоятельно. Таким образом, американским законодательством и судебной практикой создан механизм осуществления пассивной эвтаназии - прекращения жизни пациента по его просьбе и в его интересах путем отказа от применения мер по искусственному поддержанию жизни.

Запрещение в российском законодательстве удовлетворения требования пациента о прекращении искусственных мер по поддержанию жизни нарушает его право на информированное добровольное согласие на лечение и, следовательно, на телесную неприкосновенность. Отказ в этом праве самым беспомощным пациентам, чья жизнь превратилась в медленное и мучительное умирание, непоследователен и негуманен. Альтернативой безоговорочному запрету может стать создание надежного юридического механизма осуществления смертельно больным пациентом права на отказ от лечения. В случае отмены запрета эвтаназии в российском законодательстве составление прижизненного завещания может расцениваться как совершение односторонней сделки, не противоречащей законодательству (статья 8 Гражданского кодекса РФ). Однако в соответствии со статьей 155 Гражданского кодекса односторонняя сделка может порождать обязанности для третьих лиц (в данном случае обязанность медицинского персонала выполнять требования пациента) лишь в случаях, установленных законом или соглашением с этими лицами. Поэтому представляется необходимым принятие законодательства, признающего юридическую силу за отказом, в том числе заблаговременным, от применения искусственных мер по поддержанию жизни, устанавливающего продуманную процедуру фиксации этого волеизъявления и контроля правоохранительных органов (возможно, судебного контроля) за его исполнением.

Продуманность в данном случае означает, в частности, изучение интересов, мотивов поведения субъектов правоотношений, к которым относятся реальные или потенциальные пациенты, не имеющие физической возможности отказаться от мер по поддержанию жизни (они, безусловно, заинтересованы в том, чтобы обезопасить себя как от длительной и мучительной смерти, так и от возможных злоупотреблений со стороны доверенных лиц и врачей), медицинское учреждение и медицинский персонал (формирование поведения которого может осуществляться под влиянием норм профессиональной этики, предписывающих спасать жизнь пациента любой ценой, мотивов сострадания, а также личной, в том числе экономической заинтересованности), доверенных лиц пациента (если речь идет о признании юридической силы за доверенностью на право отказа от лечения), сотрудников правоохранительных органов.

Медицинское законодательство взаимосвязано с иными отраслями российского законодательства. Одним из примеров такой взаимосвязи является установление в законодательстве о трансплантации критерия определения смерти человека, который должен использоваться в уголовном, гражданском и иных отраслях права. Нормы, устанавливающие возраст, с которого несовершеннолетние могут самостоятельно осуществлять право на информированное согласие на лечение, надо рассматривать в сопоставлении с нормами о гражданской дееспособности несовершеннолетних и нормами других отраслей права. В сфере медицины наряду с проблемой в недалеком прошлом привычного для нашего общества лечения детей без согласия или даже уведомления родителей (например, в детских учреждениях) существует и проблема отказа родителей от лечения детей. Законодатель предпринял попытку сделать шаг на пути разрешения этих проблем. Вызывает удивление как пренебрежение (статья 24 Основ) к воле несовершеннолетних младше 15 лет, так практически полное устранение родителей, чьи дети достигли 15 лет, от решения вопросов, связанных с их лечением (за исключением сферы трансплантации, где для этих целей установлен возраст в 18 лет). Это не согласуется с нормами гражданского законодательства о частичной дееспособности детей в возрасте от 6 до 14 и от 14 до 18 лет, нормами семейного законодательства об обязательности выяснения и учета мнения детей, достигших 10-летнего возраста, по ряду вопросов (ст.57 Семейного кодекса РФ). Вместе с тем представляется правильным расширить основания, по которым медицинские учреждения в интересах детей могут оспаривать решение родителей об отказе от лечения несовершеннолетних.

В российском обществе, для которого традиционен патернализм врачей, воспитательная роль законодательства о правах пациента, несмотря на его недостатки, важна, подобна той роли, которую сыграл Закон о защите прав потребителей в нашей стране, где в течение ряда десятилетий конкурировали между собой потребители, а не продавцы. Для использования его потенциала важно изучение способов воздействия на профессиональное правосознание врачей. Это возможно как посредством проведения социологических опросов, так и путем анализа медицинской литературы, норм медицинской этики.

Один из путей улучшения ситуации с правами пациентов в России - устранение недостатков действующего законодательства. В некоторых областях оно даже более либерально, чем законодательство ряда развитых стран (право на прерывание беременности), однако в других все еще содержит предпосылки для нарушений прав человека (например, безоговорочный запрет эвтаназии, установление презумпции согласия в законодательстве о трансплантации), в третьих - содержит пробелы, которые должны быть заполнены именно на законодательном уровне (репродукция человека). В этой работе необходимо использовать опыт международных организаций и развитых стран с учетом особенностей правосознания, мотивации поведения субъектов правоотношений (медицинских учреждений, врачей и пациентов и их родственников) в нашей стране.