М.Г. Флямер. ПРАВОВАЯ РЕФОРМА, ПРАВОТВОРЧЕСТВО, "СОЦИАЛЬНАЯ КУЛЬТУРА" - ТЕХНОЛОГИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ИЗМЕНЕНИЙ  В УГОЛОВНОМ ПРАВОСУДИИ

Реформы и "правотворчество" в уголовном судопроизводстве

В условиях социально-политического кризиса и быст

            рых общественных изменений становятся актуальны

            ми средства запуска и реализации правовых преобразований. Возникает практическая необходимость в особом понятийном и терминологическом аппарате, на который - как на "строительные леса" - могли бы опереться политики, реформаторы, управленцы в ходе создания новых общественных отношений. Подобная необходимость в истории Европы уже приводила к расцвету правовой культуры. И наоборот, завершение такого строительства1 (а для европейцев ХХ века важно, что это завершение произошло во второй половине ХIХ века) приводит к упрощению правовой культуры, отмиранию многих "тонких" различений и представлений2, входивших в "строительные леса" новых правовых практик, к распространению юридического позитивизма.

Сегодняшняя социально-историческая ситуация России, проведение судебной реформы3, а если говорить об уголовном праве, то принятие нового Уголовного кодекса РФ и организация в России первых экспериментальных программ в области восстановительного правосудия, - все это требует специально прояснить понятие "правотворчества", в качестве одного из ключевых средств мышления и деятельности обеспечивающего проведение правовых реформ в различных областях общественной деятельности, в особенности в уголовном правосудии.

Одним из источников, используемых в этой работе и обогащающих понимание указанной темы является опыт судебной реформы 1991-1995 гг., проходившей при определяющем участии Отдела судебной реформы и судопроизводства Государственного правового управления Президента РФ (начальник Отдела - С.А. Пашин).

Два типа реформ

Укажем четыре основные проблемы, которые, будучи осознанны и поставлены применительно к конкретной области общественной деятельности, востребуют как правовую реформу в этой области, так и обуславливают формирование новой специальной (иногда отраслевой, иногда межотраслевой) правовой практики:

1. Преодоление ситуаций аномии, в смысле социально очевидного распада действовавших регуляторов поведения и деятельности людей. В перечень таких регуляторов можно внести авторитет ценностей, традиционную культуру, идеологию, профессиональную культуру, организационные и дисциплинарные рамки.

2. Конституирование таких новых культурных типов деятельности и развитие соответствующих сфер деятельности, которые затрагивают значимые интересы людей, общества в целом, что сопровождается соответствующей правовой динамикой.

3. Необходимость трансформации тех общественных отношений, где доминирует "сила" различных социальных субъектов (поскольку они обладают экономической или государственной властью), а не справедливость, гарантированная политической организацией общества. Подобная трансформация требует создания эффективных механизмов правового регулирования этих отношений.

4. Утверждение единого мирового/регионального порядка, вызывающего политические обязательства правительств, что ставит вопрос об изменении местной правовой практики.

Все эти ситуации объединены тем, что их проблемным ядром оказывается не столько новация, связанная с привнесением инструментов и процедур в реформируемую область деятельности, сколько мировоззренческий сдвиг правопонимания и сознания различных профессионалов, включенных в эту область. Реформа должна трансформировать ценностные, мировоззренческие ориентиры деятельности. На наш взгляд, этим обстоятельством и задается специфика правовой реформы, в отличие от различных узкотехнологических реформ, которые безразличны к этому ценностному и мировоззренческому измерению деятельности.

Понятие о правовой и технологической реформе, имеет эвристический потенциал и в случае, когда в качестве реформируемой области деятельности выступает работа органов уголовного правосудия.

Например, в 1966 году в УПК РСФСР был введен раздел 9 "Протокольная форма досудебной подготовки материалов". Данная реформа, проводилась для целей усиления уголовной ответственности за хулиганство (ч. 1 ст. 206 УК РСФСР 1960 г.) и должна была обеспечить упрощенное дознание и ускоренное рассмотрение дел судом. По мнению комментаторов, протокольная форма должна повысить эффективность судебной репрессии без снижения качества расследования и судебного рассмотрения дел4. После введения "протокольная форма" заработала: "используя протокольную форму, милиция и суды России добились того, что число судимых за хулиганство без отягчающих обстоятельств в 1967 г. в сравнении с 1966 г. удвоилось, достигнув 67014 человек. В последующие годы обнаружилась тенденция к снижению этого показателя..."5.

Введение протокольной формы - это пример реформы, делаемой целиком в рамках господствующего для того, советского времени правопонимания. Такие реформы можно назвать технологическими реформами в области правосудия, в отличие от реформ правовых. Тот факт, что реформа осуществлялась целиком в рамках господствующего правопонимания и сделало ее успешной, а соответствующую технологию неимоверно живучей. Благодаря лоббированию заинтересованных ведомств, эта технология далеко шагнула за рамки статьи о хулиганстве и охватывает сегодня 40 различных видов преступлений (ст. 414 УПК РСФСР).

Реальные поправки произошли совсем недавно: позиции, выраженные в Концепции судебной реформы и Конституции РФ, посредством решения Конституционного Суда, привели к реформированию самой этой технологии. В 1996 году Конституционный Суд признал ст. 418 УПК РСФСР (возбуждение дела в суде в порядке протокольной формы досудебной подготовки материалов) не соответствующей Конституции РФ, так как. в соответствии с ч. 1 ст. 118 Конституции на суд не могут быть возложены функции, не согласующиеся с его положением органа правосудия6.

Период с 1991 г. в России может и должен быть проанализирован как время собственно правовых реформ в уголовном правосудии (т.е. в основном реформ господствующего правопонимания, особенно в судейском корпусе). Особенно интересны мероприятия 1992-1995 годов, связанные с введением суда присяжных, которые значительно отличались от введения протокольной формы. Судебная реформа, имея в виду 2 и 3 из перечисленных выше проблем уголовного правосудия, была направлена на радикальное изменение господствующего правопонимания7, включая сюда:

??изменение нормативной картины значения суда в обществе и способа судейской деятельности в особенности;

??организацию судебного процесса на состязательных началах, где роль судьи заключается в обеспечении надлежащей правовой процедуры;

??юридизацию судейского профессионализма и создание условий для того, чтобы уважение надлежащей правовой процедуры стало собственным аксиоматическим состоянием судейского правосознания.

Более того, юридическое производство и сегодня вовлечено во все перечисленные выше четыре типа проблемных ситуаций, востребующих собственно правовые реформы.

Первый тип ситуаций развивают сегодня правозащитники, добиваясь публичного признания применения пыток в органах милиции8. Пример второго случая - включение в сложившийся порядок деятельности органов дознания, следствия, суда, новых культурных видов деятельности в форме технологии примирения9. Как и во всякой правовой реформе, здесь требуется дополнить технологическую новацию еще и направленным изменением уголовного правопонимания и определяющих его концепций (более подробно это будет раскрыто в последнем разделе статьи).

В дальнейшем, содержание понятия "правотворчества", в узком и точном смысле, будет использоваться именно в связи с контекстом проблемных ситуаций, в отношении которых необходима и реализуется правовая реформа.

Для области уголовного правосудия ситуация, которая вплотную продвигает к выявлению смысла "правотворческого аспекта" правовой реформы, состоит в том, что в среде юристов так и не сформировались консолидированные группы, являющиеся движущей силой процессов правовых преобразований (препятствием тут является ведомственный разброд, консерватизм и хорошая адаптивность10 профессии). С другой стороны, в той мере, в какой процессы преобразований инициируются извне юридического производства, юристы-практики оказываются их участниками. Более того, сами результаты этих преобразований в значительной мере будут определяться тем, насколько "реформаторам" удастся создать масштабные слои специалистов, желающих и могущих работать по-новому. Кроме того, в современном мире правовая организация обеспечивается не только юристами, но и общественными правозащитными движениями, а поэтому вопрос следует ставить еще более широко.

Создание подобных групп практиков, реализующих в своей деятельности измененное правопонимание - отнюдь не простая политическая, управленческая и образовательная задача. Ее осознание обычно дополняется "простым" суждением о том, что наиболее логичным и эффективным осуществление реформ будет в том случае, если широкому общественному реформаторству предшествует реформа образования. Это все так, но! В условиях, когда реформам российского уголовного судопроизводства 1991-1995 гг. не предшествовала реформа юридического образования, актуальной стала именно проблематика "правотворчества" самих практиков, в котором выражается их вовлеченность в реформу.

В контексте анализа опыта мы далее коснемся того, каким было решение этой задачи для уголовного правосудия в ходе судебной реформы 1991-1995 годов.

Правотворчество: понятие и опыт

Понятие

Для продвижения правовой реформы в различных областях общественной деятельности необходимо опереться на различение права как действительности и права как реальности11.

Право - не вещь, оно не существует вещным образом12. Право, как и многие другие "вещи" общественно-исторической деятельности человечества, существует через знание человечества о нем (как писал Гегель: "Право - это идея..."). Более точно, следует говорить о том, что знания задают действительность (идеальную действительность) "права". Например, исторические знания о различных перипетиях обществ, государств, личностей задают такую идеальную действительность. Само "право" можно охарактеризовать как содержание этих знаний. Право существует также в культуре в виде процессов передачи из поколения в поколения прототипов и образцов правовой организации. Научные исследования текущей юридической практики также могут быть указаны в качестве пространства существования права (особой действительности права).

Итак, право существует для человечества через знание о нем. Но само это знание в эпоху реформ и социально-инженерных преобразований выступает не столько как дескрипция (как описание того, что есть или было), но и как знание-проект (проект общественной системы в ее будущем состоянии). Здесь лежит начало трансформации всех знаний о праве - нужно получить представление права как возможности, а именно возможности в плане реализации его (права) в будущих действиях граждан, юристов, представителей властных органов и т.д. Именно этот тип знания о праве (как о возможности) лежит в основе правовых проектов, именно он наиболее важен в России, где речь идет о правовых реформах.

В этих условиях в центре внимания оказывается вопрос о реальности права как результата процессов реализации правовых проектов. О реальности права можно говорить, имея в виду, что формируется коллектив (общность) людей (для правовых реформ в области уголовного правосудия важно, что бы в ее состав входили профессиональные участники процесса), который не только знаком с содержанием знания (о праве), составившем проект, но и начинает применять это знание для изменения общественной направленности собственной профессиональной деятельности, ее хода и результатов. Фактически это означает, что члены общности ориентированы на право нормативно - они не просто нечто знают о том, что такое право или каким оно бывало, но и хотят нечто определенное отстаивать своею волею, утверждать действием в качестве должного быть права. В общественной деятельности этой активной группы возникает эффект пересечения знания (представления) и деятельной воли, что и образует особую реальность (реальность права). Разумеется, эта реальность поддерживается усилиями и энергией этого коллектива и их последователей.

Действительность задается знаниями (и в этом смысле она идеальна и фиксирует "то, что есть" в логическом смысле этого выражения), реальность задается действиями, осознанно направленной волей коллектива.

Для закрепления этой реальности и обеспечения ее воспроизводства правовая реформа должна быть дополнена институциональным и профессиональным строительством Структуры деятельности, посредством которых реализуются правовые проекты, должны быть описаны и переведены в ранг обязательных культурных норм профессиональной деятельности.

Успех правовой реформы в какой-либо области деятельности будет во многом определяться формированием в ней описанной выше общности-с-реальностью. Такая общность, действуя в конкретно-исторических условиях, начинает "выращивать" в собственной деятельности новое правовое содержание, чем и задает шаг общественно-исторического развития правовой практики. Прежде чем право начнет доминировать в масштабах общества в целом, малая группа должна отработать применение правовых принципов к организации и изменениям в своей собственной деятельности.

Интересно, что все, о чем мы здесь пишем, было реализовано в судебной реформе 1991-1995 годов.

Опыт судебной реформы 1991-1995 гг.

В данной работе нам важно подчеркнуть, что один из наиболее важных аспектов судебной реформы 1991-1995 годов состоял в том, что ее проведение опиралось на принцип формирования в судейском корпусе особой общности-с-реальностью. Именно Закон от 16 июля 1993 года "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" (говоря проще - закон "О суде присяжных") создал условия для легальной перестройки деятельности судей областных/краевых судов РФ и судебной системы на основе правового проекта, вынашиваемого реформаторами.

В соответствии с этим законом и по мере вступления его в действие в 9 регионах России, граждане, обвиняемые в целом ряде уголовных преступлений, подсудных краевому/областному суду, получили обеспеченное право на рассмотрение своих уголовных дел судом присяжных. Судьи этих областных/краевых судов добровольно согласившиеся стать участниками правового эксперимента и получившие специальную подготовку13  и образовали из себя новую общность.

Общее число этих судей, вошедших в новую форму судопроизводства по сравнению с судейским корпусом России (около 15500 человек) было не велико, в то время - порядка 100 человек. Реформаторы предполагали, что прежде чем новое понимание правосудия и ценностное отношение судей к надлежащей правовой процедуре начнет доминировать в масштабах уголовного судопроизводства в целом, малая группа судей, прокуроров, адвокатов вовлеченных в суды присяжных, должна отработать применение правовых принципов к организации и изменениям в своей собственной деятельности. Для обеспечения этого изменения и был нужен суд присяжных. И сама по себе это была отнюдь не простая задача. Например, излагая результаты исследований того, как начали работать профессионалы в судах присяжных, С.А. Пашин замечает:

"Если проанализировать деятельность судей и сторон в уголовном судопроизводстве, то следует вывод, что профессиональные юристы, оказавшись в условиях состязательного процесса, воспроизводят, хотя и со значительно меньшей интенсивностью, прежние формы поведения. Именно этим объясняется, что прокурор, привыкший к роли должностного лица, осуществляющего высший надзор за исполнением законов, и лишь осваивающий функцию стороны в процессе, порою столь же интенсивно, как и защитник, привлекает внимание суда к полученным с нарушением закона доказательствам. Защитники охотно соглашаются с возвращением дел для производства дополнительного расследования. Современный судья не довольствуется ролью арбитра, по традиции активно вмешиваясь в формирование доказательственной базы вердикта: 20% исключенных из разбирательства доказательств были устранены по инициативе председательствующего"14. Приведем еще одну цитату:

"Но главное, что они (профессиональные юристы - М.Ф.) приспосабливаются к новым формам работы, а не устраивают им обструкцию".

Что касается судей - целевой группы реформы, то введение суда присяжных сделало одну любопытную вещь. Условия работы в процессе с присяжными поставили их в такое положение, когда председательствующий судья должен был (усвоив в той или иной мере "дух" закона о суде присяжных) оперировать с новым для себя предметом - соблюдением надлежащих правовых условий исследования обстоятельств дела в ходе судебного состязания (см. статьи 435, 429 УПК РСФСР). И именно за это с него и был спрос в вышестоящем Верховном Суде15.

Таким образом, внедрение Закона о суде присяжных полностью изменило для судей "интерьер" их деятельности. Их положение в процессе стало весьма отличным от того, что предусматривалось советским уголовным процессом, и адекватные этому положению ходы, а тем более конкретные нормы судейской деятельности, еще только должны были сложиться и отдифференцироваться (в ходе реформы) от новых же судейских ошибок. Как это можно обеспечить практически?

Это оказывается ключевым вопросом правовой реформы. Отсутствие внятного ответа на него вполне может превратить правовую реформу, внедряющую новые правовые нормы в деятельность профессионалов (судей, прокуроров, адвокатов) в деструктивную силу, разрушающую привычную технологию работы, но не создающую ничего взамен.

В этом свете становятся понятны проведенные после судебной реформы психологические исследования в сфере юстиции, которые имеют дело с процессом включения все новых судей в работу судов присяжных, причем, что очень важно, с процессом, продолжающимся в силу инерции функционирования узаконенного института присяжных, но вне задач поставленных судебной реформой и практических форм ее проведения. Не удивительно, что психологи описывают состояние профессионального судейского сознания как "шоковое", в смысле "когнитивного шока"16.

В чем же состоял опыт судебной реформы, в плане интеллектуальной поддержки профессионалам, поддержки помогающей снять состояние "когнитивного шока" и зафиксировать только обретаемую, пока еще "мерцающую" правовую реальность уголовного процесса?

Изучение ситуаций и хода судебной реформы подсказывает, что реформаторы нашли для выявления элементов и формирования работающих образцов нового профессионализма две практические формы. Одна из них - научно-практические лаборатории при судах - уже описана в работе Л.М. Карнозовой17. Мне бы хотелось углубить анализ второй такой формы - "Летописи суда присяжных".

"Летопись суда присяжных" (редактор - С.А. Пашин) была неофициальным печатным изданием Отдела судебной реформы и судопроизводства Государственного правового управления Президента РФ. Семь выпусков "Летописи" предназначались для описания, распространения, комментирования рабочих документов и самостоятельных решений судей, работающих по новому закону о суде присяжных. На наш взгляд, именно "Летопись суда присяжных" являлась одновременно и печатным органом новой общности судей и средством укрепления в их деятельности особой правовой реальности. Важен в этой связи подзаголовок, который имела "Летопись": "Прецеденты и факты".

"Летопись" влияла на сознание и деятельность не через обсуждение идеологии, не через философский анализ и выход к рамкам, в которых можно было помыслить право, презумпцию невиновности, состязательность, независимость суда и т.п., а через текстовое задание содержательных единиц работы суда и судьи, несущих в себе ядерные процедуры и функционально-технологические узлы нового уголовного правосудия. Это обстоятельство видимое, в первую очередь, из позиции реформаторов и делало публикуемые решения прецедентными, не в смысле "прецедентного права", но в смысле прецедентов (проявлений или даже знамений) новой правовой реальности, узнаваемой в конкретных решениях судей. Учреждение "Летописи", ее составление и работа с судами для этого, рассылка и влияние в умах - это и есть пример организации правотворчества.

Понятие (продолжение)

На основе проведенного выше анализа опыта можно наметить содержание принципа "организации правотворчества" как обязательного аспекта правовой реформы и оформления общности-с-реальностью. Сам этот принцип актуализируется, когда к правовой реформе подходят (как это было в истории судебной реформы 1991-1995 годов) как к культуртехнической в своей сути. Внедрение новых правовых норм в деятельность различных профессиональных и социальных групп (например, Закона о суде присяжных в деятельность судей) мыслится именно как предпосылка превращения их в носителей новой профессиональной культуры.

Вне таких культуртехнических задач, эти претендующие на закрепление рамок целостного поведения, новые процессуальные нормы, не будучи подкреплены и не получив опоры со стороны более локальных и дробных норм мышления и деятельности (юристов), никогда не будут реализованы и превратятся в деструктивный фактор на поле правосудия.

Именно поэтому доминирующие среди юристов профессиональные нормы и обыкновения должны быть специально подвернуты пересмотру и ревизии. Только в этом случае можно надеяться на то, что представители этих групп, самим своим профессиональным сознанием окажутся принадлежащими к новым культурным нормам, а внедряемые правовые новеллы и процедуры не будут преодолены вошедшим в них человеческим материалом, который может их умело приспособить к своим обыкновениям, ведомственным и частным интересам18. Новые правовые нормы являются ключевым средством осуществления правовой реформы. Их преобразующая роль - в том, чтобы качественно изменить "интерьер" деятельности участников общественных отношений. Но этого часто не достаточно для обеспечения нормального функционирования новых институтов. Проблема инерции сознания и поведения всех участников реформируемого правового института - неизбежный фактор, с которым приходится сталкиваться любой реформе и любому реформатору19.

В понятии о "правотворчестве" - подразумеваются мероприятия правовой реформы, выполняющие культуртехническую функцию, мероприятия, в которых происходит ревизия, рефлексия и смена действующих на микроуровне норм профессионального сознания и поведения.

*  *  *

Судебная реформа 1991-1995 гг. дала четкий пример методического ядра проведения правовой реформы. Это ядро (формирование общности-с-реальностью и организация правотворчества профессионалов, несущая культуртехническую направленность) обязательно должно сохранить свое значение для будущего, стать своеобразным образцом для последующих, только замышляемых реформ, как бы они не различались с этой реформой по своему предмету и мировоззренческим основаниям.

Вычленение культуртехнической компоненты правовой реформы заставляет поставить вопрос о ее собственных научно-исследовательских и философских предпосылках и обеспечении (в отличие от обеспечения юридической составляющей реформы). На мой взгляд, в качестве обеспечения такой культуртехнической составляющей реформы, нельзя ограничиваться довольно распространенным анализом социально-политической детерминации уголовного правосудия в целом20 и уголовно-правовых оценок21 в частности. На наш взгляд, в этом обеспечении важным блоком является исследовательская реконструкция историко-культурного смысла вводимых правовых практик. В этом контексте мы и построим последнюю часть данной работы.

Правопонимание в духе "социальной культуры" -

парадигматический сдвиг в уголовном правосудии

Преобразования в уголовном процессе многообразны, для данной статьи интересна только та их часть, для которой принципиален культурологический горизонт рассмотрения. Именно в этом горизонте формируются новые реальности, значимые в сфере уголовного правопонимания и практики, складываются источники правовой реформы. Более 20 лет назад в исследованиях криминолога Нильса Кристи22 был заявлен культурологический протест системе карательного уголовного правосудия. Сегодня этот протест развивается в настоящую революцию, имеющую и сторонников по всему миру, и четкую программу23. Данная работа примыкает к этому движению.

Более конкретно, применительно к вопросам изменения доктрины уголовного правосудия в России, речь будет идти о разработке и содержании понятия "социальная культура".

Раскрытие содержания этого понятия необходимо вести с позиций анализа имеющего место в России исторического усечения, разрыва культуры уголовного правосудия24 (в связи с которым развивается и на преодоление которого направлено данное понятие). Чтобы выявить этот разрыв, обратимся к отечественной истории.

Для истории российского государства и, в частности, правосудия фундаментальное значение имеет факт культурной неоднородности, более того - раздвоенности российского социума25. Особенно явной эта раздвоенность азиатского и европейского, патриархально-общинного и индивидуально-личностного в одном народе заявляет себя в Петровскую эпоху. Вот как пишет о расколе В.Пастухов: "Это не столько массовое движение второй половины XVII в., сколько сущность нового типа российской культуры, пришедшего на смену культуре Московии. Это была особая, единая, но внутри себя расчлененная надвое культура. В одном народе как бы сосуществовали два социума, различавшиеся между собой не условиями жизни, а своим бытом, ментальностью и даже таким индикатором культуры, как язык. Иногда кажется, что "верхи" и "низы" (условно) российского общества в XVII - XIX вв. имели разную историю, насколько велика пропасть между ними..."26.

Наличие особого цивилизационного состояния и культурной раздвоенности отображалось в параллельном существовании двух правовых систем для разных слоев населения. В частности, "в период с 1860 по 1920 гг. в российском законодательстве существовал дуализм, связанный с особым положением крестьянства"27. В сфере правосудия удвоение проявлялось в разделении правосудия государственного ("городского") и общинного ("сельского"), а также в том, что в деревнях большинство конфликтов решали старейшины общины. Они назначали наказание, распределяли ущерб, который должен был возместить нарушитель, и обращались в волостные суды лишь в случаях тяжких правонарушений. Для того чтобы понять, как выглядело это общинное правосудие, можно обратиться к следующей иллюстрации.

По заданию Российского Сената, в начале века в сельскую местность были посланы молодые адвокаты с целью разобраться: что происходит в селах с правовыми решениями, касающимися большинства населения. Адвокат описал следующий случай:

"Старейшины судят двоих крестьян, между которыми произошел спор из-за участка земли. В результате было принято решение: "А прав, а Б не прав. Поэтому А получит две трети, а Б одну треть участка земли". На это молодой адвокат замечает: "Если А прав, то он должен получить всю эту землю, а если нет, то вообще не может получить эту землю. Как можно принимать такое решение, как Ваше?" Старейшина же ему отвечает: "Земля это только земля, а жить им в одном селе до конца жизни". Другие принципы, другое мышление"28.

Действительно, общинное правосудие имело в своей основе "другое мышление" - оно было способом разрешения конфликтов силами самой общины, проходило в органичных ей формах (с использованием посредничества уважаемой общественности) и придерживалось ценностей коллективной жизни. Общинным судом разбирались также уголовные дела, связанные с посягательством против личной чести и телесной неприкосновенности (обиды и побои). Восстановление справедливости происходило через помощь жертве и возмещение ущерба. При этом община в основном не прибегала к дорогостоящему и часто неэффективному механизму государственного или волостного правосудия29.

Для новой истории уголовного правосудия России важно подчеркнуть три ключевых обстоятельства, вытекающих из особенностей российской культуры и факта длительного исторического присутствия такой формы разрешения конфликтов и судебной власти, как общинное правосудие:

Во-первых, в России карательная практика государства касалась заведомо меньшей части всех совершаемых преступлений30. На протяжении длительного времени она дополнялась санкциями общинного правосудия и реализовывалась в единстве с механизмами обычного права.

Во-вторых, большинство российского населения никогда не ценило, да и не знало строго юридической "грамматики" судопроизводства. Легкость, с которой большевикам удалось ликвидировать не только дореволюционный суд, но и всю правовую надстройку, объясняется тем, что большинство населения просто не ценило суд, работающий по лучшим европейским образцам31.

В-третьих, не уничтожение государственного уголовного правосудия царской России, а окончательный распад механизмов обычного права в советское время стал определяющим фактором масштабов деятельности уголовного правосудия.

Последнее замечание, поскольку оно связано с современной ситуацией, следует раскрыть подробнее.

За последние два века Россия окончательно вышла из длительное время существовавшей ситуации, в которой культурные механизмы, действовавшие в крестьянской общине, являлись естественной границей для карательной практики государства и принимали на себя большую часть преступных деяний. Сегодня, когда эта граница исчезла, а придававшие ей смысл социокультурные механизмы распались, требуют переосмысления прежние доктринальные положения уголовного права, в которых (в XIX - начале XX вв.) фиксировалось, что "предметом курса уголовного права должно быть изучение юридической конструкции преступных деяний и вызываемой ими карательной деятельности государства, изучение совокупности норм, определяющих наказуемость преступных деяний..." (курсив - М.Ф.)32.

Было бы глубоко ошибочным расширять область действия положений уголовного права, приспособленного только организовывать карательную деятельность государства, на всю ту массу правонарушений, которая порождается, но не купируется, (как это было до урбанизации России) обширным действием механизмов обычного права. Действительно, подобное расширение, подразумевает не только карательное отношение к преступлению, но и совершение полного цикла уголовного преследования по каждому событию, содержащему признаки преступления. В условиях криминального взрыва, который происходит во всех экономически развитых государствах, начиная с 1950-х годов, подобное расширение масштаба карательной деятельности становится просто непосильным для государственного бюджета, на содержании которого находится уголовная юстиция.

Именно это и произошло в советское время - постепенное отмирание (уничтожение) общинных форм жизни и психологии дополнялось превращением уголовной карательной доктрины в единственно признанную в правосудии, именно эта доктрина была распространена на всю область преступного.

Интересно сопоставить данную тенденцию с тем, что произошло в зарубежных государствах в условиях сильного роста криминальных проявлений. Более подробный анализ выполнен Общественным Центром содействия реформе уголовного правосудия33. В условиях существенного роста преступности (даже в благополучных странах Северной Европы за 30 лет количество преступлений выросло более чем в 4 раза) в большинстве государств не только меняется уголовная политика, но и возникает то, что можно назвать политикой государства в области правосудия. В сферу этой политики входит интенсивное развитие органов уголовной юстиции, увеличение пропускной способности органов правопорядка и уголовной юстиции без потери качества результатов их работы. Эта новая политика также решает задачу сокращения сферы деятельности уголовной юстиции. Отчасти это достигается корректировкой следственной и судебной практики, расширением возможностей для прекращения уголовных дел на всех стадиях уголовного правосудия (например, за счет более широкого использования института возмещения ущерба). В рамках политики в области правосудия более кардинальным, но требующим дополнительных расходов, направлением являются стратегии, предусматривающие создание новых (и расширение существующих) институтов и служб, оттягивающих на себя значительный поток очевидных и не представляющих большой сложности для расследования уголовных дел. Все большее распространение получают так называемые "примирительная юстиция", "компенсационная юстиция", "юстиция причастных", третейские суды34.

В рамках нашей темы важно подчеркнуть, что формирование подобных новых практик35 в России обязательно должно быть связано с изменением статуса уголовного права в качестве дисциплины, формирующей сегодня мировоззренческое основание для всей области уголовного правосудия. Если для противодействия "нетрадиционной" преступности (наркобизнес, профессиональная и организованная преступность, терроризм) свое практическое значение сохраняют обычные для уголовного права представления о "юридических конструкциях преступных деяний, вызывающих карательную деятельность государства", то организация не карательных практик, захватывающих в свою орбиту участников множества традиционных, не значительных преступлений должна основываться на измененном правопонимании и результатах экспериментального правотворчества. В контексте изменения мировоззренческого значения уголовного права становятся понятными и новая роль криминологии, и вообще необходимость использования широкого гуманитарного подхода к проблемам уголовного правосудия, позволяющего выдвигать гипотетические понятийные и онтологические основания новых практик.

В связи с вышесказанным можно сделать следующие выводы. Российская юриспруденция нуждается в осознании и принятии позитивного смысла, заключенного в той общественной ситуации, когда "юридически отсталое" общинное правосудие дополняло правосудие государственное. На мой взгляд, этот смысл состоит в полагании границ карательной практике государства со стороны институционально закрепленных и органичных для общества, т.е. через его малые общности и граждан реализующихся механизмов (само)контроля. Такие механизмы работают на ограничение противоправного поведения, на поддержание справедливых межчеловеческих отношения и разрешение конфликтов.

Подобные признанные и институционализированные механизмы могут быть названы социальной культурой общества. В этом смысле всякое общество можно охарактеризовать с точки зрения силы или слабости его социальной культуры, имея ввиду наличие и определенность форм, в которых реализуются соответствующие практики, готовность широкого "народного элемента" к их использованию.

Российская уголовная юстиция стоит перед дилеммой - либо мы создадим или сориентируем ряд институтов уголовного правосудия (отсутствующих или деградировавших сегодня) на восстановление элементов социальной культуры, либо мы будем обречены беспредельно расширять карательную практику государства, получая соответствующий набор последствий:

??непосильные затраты бюджета на содержание тюрем и исправительных колоний и, соответственно, убогое их содержание;

??широкое распространение криминального и репрессивного сознания;

??население, лишенное моральной силы и не способное противостоять правонарушениям.

Это дилемма до сих пор на глобальном политико-управленческом уровне не решена, что подтверждает общий вывод о развернувшейся в XX веке тенденции превращения идеологии и доктрины карательного уголовного права в единственное основание для всей области уголовного правосудия, и тем самым о исторически сложившемся состоянии усеченной культуры правосудия.

А что в России?

Мы стоим перед необходимостью конституировать в сфере правосудия новые типы деятельности восполняющие усеченную культуру правосудия. Эти типы должны учитывать исторический и современный опыт уголовного правосудия и должны быть основаны на онтологических основаниях, прямо учитывающих проблематику восстановления социальной культуры.

Опыт реформы 1991-1995 гг. подсказывает нам, что путь к реализации этих типов деятельности состоит в формировании новых общностей, которые самой своей деятельностью покажут, что они следуют измененному правопониманию, а в конечном счете - иной реальности. Это и есть содержание особой правовой реформы в уголовном правосудии, обусловленной более широкой системой изменений в политике36, международном праве37, результатами криминологических и других гуманитарных исследований38, активизацией различных общественных групп по всему миру.

В России об этой реформе только начали говорить, активной реформы пока нет, но процесс переосмысления отдельных институтов уголовного права в рамках нового правопонимания, а также создания подходящих юридических фикций, которые позволят функционировать этим институтам иначе, уже идет.

Не проводя на этот счет специального исследования, можно указать следующий ряд примеров - развитие института примирения39, (в том числе института примирения в комбинации с институтом сделки с правосудием40, дискуссии о создании системы ювенальной юстиции, предложения об изменении института необходимой обороны41. Этот последний пример мы и рассмотрим более подробно.

Проблематика института необходимой обороны связывается Ю.Н.Юшковым с той российской ситуацией, когда контроль государственных правоохранительных органов теряет свою эффективность, поскольку стесняет взаимный внутренний контроль в обществе за противоправным поведением его граждан. Автор ставит вопрос именно об уголовно-правовой оценке использования оружия в состоянии необходимой обороны, поскольку понимает, что злодеи действуют, не испытывая страх перед законопослушными гражданами, что "их (граждан - М.Ф.) законопослушность начинается уже с того, что они отказываются от приобретения оружия даже для целей необходимой обороны, поскольку такое деяние не разрешается".

 Далее автор предлагает не осуждать граждан, использовавших незаконно хранимое оружие с целью необходимой обороны, за это незаконное хранение. По замыслу Юшкова, граждане должны освобождаться от уголовной ответственности за незаконное обладание оружием, использовавшегося ими в акте необходимой обороны, а сам факт использования этого оружия должен быть юридически приравнен к его добровольной сдаче, если в данном действии не содержалось другого состава преступления. В такой своей конструкции институт необходимой обороны стал бы инициировать более смелые действия обывателя по сопротивлению с оружием в руках неправомерным посягательствам на его/ее жизнь, здоровье, собственность и достоинство.

Особый план размышлений автора, подводящий к интересующим меня темам, - "правовая реформа" и "изменение правопонимания в уголовном праве", связан не с вопросом об использовании оружия, а с вопросом о выносимой правоохранительными органами уголовно-правовой оценке этого использования, поскольку оно имеет место в акте необходимой обороны.

Правовая реформа уголовного правосудия, в своем ядре содержит "сдвиг правопонимания" и, я бы сказал, особое прозрение самих профессионалов уголовного правосудия, выносящих ту или иную уголовно-правовую оценку (квалификацию). Понятия зрячести/незрячести, слепоты и прозрения (к чему-то) оказываются неимоверно важными в определении того, что происходит в самом этом "сдвиге правопонимания".

Работа Ю.Н.Юшкова, интересна тем, что предлагаемую конструкцию института необходимой обороны, он обосновывает особой "направленностью прозрения" к тому, что он называет "потенциал общественной полезности" акта необходимой обороны. Изучение следственной и судебной практики по делам, по которым применялся закон о необходимой обороне или превышении ее пределов, привело его к выводам о "слепоте" органов суда и следствия в данном отношении:

"При таких условиях (когда акт необходимой обороны пресекает совершение тяжких преступлений, и его не применение привело бы к полному развитию этих преступлений - М.Ф.) можно утверждать, что действия, направленные на пресечение преступных нападений и предотвращение вредных последствий, обладают значительным общественно-полезным зарядом. Причем, потенциал общественной полезности акта необходимой обороны, как правило, настолько внушителен, что нейтрализует общественную опасность незаконного обладания оружием, а то и перекрывает его. В результате последнее деяние лишь внешне, формально подпадает под признаки преступления, предусмотренного статьей 222 УК РФ.

Вынесение указанных выше решений (решений суда в которых оправдывают обороняющихся в тяжких преступлениях, одновременно квалифицируя в качестве преступного факт обладания оружием - М.Ф.), с нашей точки зрения, является неправильным"42.

Здесь я бы придал следующую интерпретацию мысли автора. Акт необходимой обороны, именно потому и несет "потенциал общественной полезности", что проистекает из ценности каждого индивида и его права на самосохранение. Юридическое обустройство факта использования гражданами оружия для самообороны, расширяет значение актов необходимой обороны до особого механизма контроля противоправного поведения опирающегося на эту ценность, т.е. механизма органичного, не отчужденного от общества, а имеющего основание в его членах.

Таким образом позиция Ю.Н.Юшкова близка нашим размышлениям и по сути своей состоит в переосмыслении института необходимой обороны в духе понятия о социальной культуре. В этих новых рамках он и критикует текущую правоприменительную практику, ложную в своих оценках и проходящую мимо вполне достижимой общественной пользы.