А.Н. Верещагин. ВОПРОС О СУДЕБНОМ ПРАВОТВОРЧЕСТВЕ В РУССКОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ МЫСЛИ КОНЦА XIХ - НАЧАЛА XX BЕKOB

Суд, вынося решение, не просто применяет законы; его

            решение должно соответствовать тем представлени

            ям о должном и справедливом, которые приняты в данной общественной среде. Однако последние могут расходиться с законами, особенно в стране, где законодательство очень обширно и запутанно, а правосознание общества весьма неоднородно и неразвито. Таковой и была ситуация в России в конце ХIХ века. Вот почему проблема судебного правотворчества была одной из ключевых для русских юристов предреволюционного времени.

До издания Судебных уставов 1864 г. в России господствовала система буквального применения законов. Официальная доктрина гласила, что законы должны быть "исполняемы по точному и буквальному смыслу, без всякого изменения и распространения" (ст. 65 Основных Законов). Но само законодательство, с его отсталостью, пробелами и противоречиями, требовало допущения судебного правотворчества, которое, однако, до поры до времени происходило контрабандным путем.

Ситуация изменилась после издания Судебных уставов: судьям воспрещено было приостанавливать производство "под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов" (ст. 10 Устава гражданского судопроизводства), и предписано руководствоваться "точным разумом закона" и "общим смыслом законов" (там же, ст. 9 и 10).

Для единообразия судебной практики системе судопроизводства был придан вид пирамиды, венчал которую Сенат. По существу, судебное правотворчество свелось в пореформенное время к сенатскому. Разъяснения Сената приобрели характер пояснительных законов1.

Правотворческая деятельность Сената была весьма обширной, особенно в сфере гражданского материального права. Сенат, по словам Е.В. Васьковского, прежде всего прибегал к аналогии закона; там, где этот прием был неприменим, он выводил из наличных норм общие принципы, с которыми и оперировал (аналогия права). Наконец, там, где и это было невозможно, Сенат решал дела, руководствуясь началами справедливости и целесообразности. Слабее было правотворчество Сената в области уголовного права и процесса2. Преобладавшая в русской юриспруденции точка зрения считала недопустимой аналогию в уголовном праве.

Таким образом, после 1864 г. судебное правотворчество уже было в России свершившимся фактом. Вопрос состоял лишь в том, какими должны быть руководящие принципы, допустимые пределы и значение этого творчества. Здесь среди русских юристов не было единства.

Нарушителем спокойствия в теории правотворчества выступил признанный лидер социологического направления в юриспруденции С.А. Муромцев. Отправной точкой для его рассуждений послужило противопоставление так называемого "живого" и "мертвого" права. Под "живым" правом Муромцев подразумевал действующий в обществе правопорядок, а под правом "мертвым" - те писаные правовые нормы, которые, формально обладая юридической силой, фактически не действуют и не являются частью этого правопорядка.

В своей работе "Определение и основное разделение права" (1878) Муромцев констатировал, что в России суд из соображений справедливости часто "уклоняется от существующих норм, но, не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления своих стремлений к скрытым средств в обход закона". Но в нормальной государственной жизни суд творит так же, как и законодатель, только при помощи других приемов3. Судебное правотворчество имеет место неизбежно при толковании; еще больший простор ему открывается при устранении противоречий и при восполнении пробелов закона. Судья здесь именно творит, а не просто выводит решение посредством аналогии из общего духа законодательства. Муромцев указывал на то, что аналогия в праве не совпадает с аналогией в смысле строго логическом. Истинная аналогия от сходного заключает к сходному. Юридическая аналогия держится менее определенных границ. Муромцев также подчеркивал: "Всякое заключение о том, что, должно быть, хотел оказать законодатель, но почему-то не оказал, всякое такое заключение отличается фиктивным происхождением. Судья не открывает скрытой мысли законодателя. Вернее, он додумывает за него то, что законодатель не придумал"4.

Муромцев возвел эти наблюдения в ранг общей теории, непреложного закона, утверждая, что судебное правотворчество неизбежно не только при плохом законодательстве, но и при хорошем. Ни одно законодательство не может быть совершенным, и даже ясные статьи законов нуждаются в творческом развитии и истолковании, в применении к условиям места и времени5.

Поэтому задача судьи - не просто применять закон, а постоянно приводить действующий правопорядок в соответствие со справедливостью, которая есть "присущая в данное время данной общественной среде совокупность субъективных представлений о наиболее совершенном правовом порядке"6.

Но как избежать произвола со стороны судьи, судейского субъективизма? По мнению Муромцева, "высокий уровень образования, правильное движение по службе..., избрание кандидатов на судебные должности самой судейской корпорацией, развитый контроль гласности при действительной независимости и несменяемости членов этой корпорации гарантируют и справедливость, и солидарность судей данной страны. Закон, обычай, наука ("право юристов"), общественные воззрения на справедливость и нравственность - все это авторитеты, которые неминуемо руководят судьею, но которым он не подчиняется пассивно. Указания различных авторитетов беспрестанно расходятся, и судье приходится делать выбор между ними"7. Сам Муромцев, очевидно, считал, что в таких случаях предпочтение следует отдавать справедливости. Познанию же того, что такое справедливость в данных общественных условиях, должно способствовать "общее гражданское правоведение", исследующее социологические законы последовательности и связи правовых явлений8.

Следует отметить, что теория Муромцева сложилась раньше близких ей по духу европейской "школы свободного права" (Ф. Жени, Е. Эрлих) и американской прагматической юриспруденции (О. Холмс). Она выросла из чисто русских потребностей. По верному замечанию В.Д. Зорькина, она была нацелена "на эволюционную замену абсолютистского режима либеральным правопорядком"9. Видимо, не без влияния Муромцева статья 8 кадетского проекта Основных законов была сформулирована следующим образом: "Судебные установления отказывают в применении законодательных постановлений..., когда таковые постановления нарушают своим содержанием точный смысл сего Основного закона".

При всей оригинальности своих взглядов Муромцев не был одинок. К примеру, Н.М. Коркунов утверждал, что если указы являются источниками права, хотя издаются во исполнение законов, то таким источником могут быть и судебные решения10. Л.И. Петражицкий, трактовавший право необыкновенно широко и фактически отождествлявший его с психикой и нравственным убеждением, всячески подчеркивал важность коренящегося в чувстве справедливости так называемого неофициального права, разделял, таким образом, неприязнь Муромцева к официальному правопорядку11 .

В то же время многие встретили концепцию Муромцева скептически и даже резко отрицательно. Принципиальные возражения против нее выдвинул последователь юридического позитивизма Г.Ф. Шершеневич. По мнению Шершеневича, право - это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Лишь санкция законодателя сообщает обычному праву или судебным решениям качество юридических норм12.

Впрочем, Шершеневич признает, что законодательство может иметь пробелы. Как в таком случае следует поступить судье? Из всех возможных решений - от ожидания нового закона до свободного усмотрения судьи - Шершеневичу наиболее приемлемым кажется применение аналогии. Аналогия отличается от толкования: "Толкование ставит себе задачу уяснить мысль, высказанную в законе, а аналогия исходит из предположения, что искомая мысль в законе или в законах не высказана"13. Хотя применение аналогии - это судебное творчество, оно все-таки не является совершенно свободным: "При аналогии права судья стеснен в своем творчестве данным ему материалом, в свободном творчестве материал этот заимствуется из источников, находящихся вне действующего законодательства". Шершневичу кажется немыслимой ситуация, при которой судья, обратившись к законодательству, не может выяснить, в чем состоит его "дух"14.

Шершеневич считал свободное творчество судьи несовместимым с наличием аппеляционных и кассационных судов - основных элементов современного судоустройства15.

Но самым серьезным препятствием представлялось ему отсутствие согласия по поводу тех объективных начал, исходя из которых судья мог бы творить. "Ввиду невозможности соглашения, отчего не допустить, что каждый судья будет тянуть из своего источника? Во что превратится правосудие?" В конечном счете, как полагал Шершневич, "перестройка (права) в новом стиле будет произведена не судебными, а законодательными архитекторами"16. Даже перед обычным правом (которое Муромцев ставил очень высоко) законодательство имеет преимущество. Шершеневич называл мнимым такое достоинство обычного права, как способность поспевать за жизнью, то есть гибкость. Напротив, оно отражает потребности "маленькой среды и с усложнением жизни, с возникновением разнообразных меновых сделок, должно уступить место закону"17.

Шершеневичу вторил Е.В. Васьковский. Он доказывал, что абсолютная свобода правотворчества хоть и "не ставит законодателя в положение судьи, но зато, наоборот, делает судью в известной мере законодателем". Затем, она не обеспечивает единообразия судебной практики, столь важного для прочности гражданского оборота, и дает большой простор для произвола судей, прикрываемого ссылками на внутреннее убеждение18.

Вообще, требование определенности правовых норм было постоянным рефреном в выступлениях оппонентов С.А. Муромцева. Taк, М.А. Унковский указывал на опасность превращения закона в нечто подобное дельфийскому оракулу, издававшему неопределенные звуки и произносившему темные слова, смысл которых предоставлялось каждому толковать как ему угодно, по формуле "понимай, как хочешь"19. Эта уязвимая сторона учения Муромцева особенно бросалась в плаза. По мнению В.Д. Зорькина, закон у него "фактически превращается в эскиз, более или менее вероятное предсказание того, что на практике решат суды и другие правоприменительные органы"20.

Вдумчивым критиком свободного судейского правотворчества был И.А. Покровский. Он подробно разбирает аргументы сторонников школы "свободного права". Так, некоторые из них пытались парализовать указание на возможность личного произвола судьи возражением, что всё равно никаких объективных гарантий против этой опасности нет, и весь вопрос заключается в надлежащем личном подборе судебного персон (а в сущности, так думал и Муромцев). На это Покровский возражал, что "общество дает только таких судей, которых оно может (дать), и всякий судья... неизбежно будет захвачен политическими, этическими и т.п. течениями своего времени"21. И хотя представители указанной школы гoвoрят, что и при "традиционной методе" по существу судьи сплошь и рядом под видом толкования закона или применения его по аналогии проводят то, что им кажется справедливым, говоря проще - то, что хотят провести, Покровский указывает, что для судейского субъективизма простора при этой "методе" значительно меньше: она принципиально отрицает возможность личного усмотрения, меж тем как "школа свободного права" его принципиально признает, а это имеет совершенно различное действие на психологию и поведение судьи22.

"Общественное правосознание", которое якобы может и должно руководить поступками судьи, в действительности не являлось, по верному замечанию Покровского, сколь-нибудь единым в условиях тогдашней классовой разобщенности населения. Поэтому объективные начала справедливости (aequitas) и естественного права должны найти себе применение не в сфере суда, а в области законодательства23.

Одним из доводов против расширения полномочий судов за пределы аналогии права была ссылка на слабость чувства законности в русском обществе. Особенно настойчиво указывал на это обстоятельство Шершеневич. По его словам, судебное правотворчество, основанное на справедливости, может подорвать саму идею законности. Чувство законности заставляет поступать согласно закону, то есть общему правилу, невзирая на конкретные условия его применения и даже несправедливость его в отдельных случаях. Но именно конкретная точка зрения свойственная русской публике в целом и даже русским судам. Она "приводит именно к тому сочувственному отношению к преступникам, которое характеризует русского человека в отличие от западноевропейца, и от которого становится неловко потерпевшему, этому невольному виновнику страданий подсудимого". Отсюда же свойственные русской публике симпатия к защитнику и несочувствие к прокурору24.

Характерно, что приверженец учения о естественном праве И.В. Михайловский в этом пункте был солидарен с позитивистом Шершеневичем. Высказываясь, в принципе, за расширение полномочий суда в области правотворчества, Михайловский все же оговаривался, что многое зависит от условий места и времени: "Например, для народа, в плоть и кровь которого не вошло еще уважение к закону... едва ли целесообразно слишком расширять пределы судейских полномочий"25.

Правда, в отличие от Михайловского, признававшего закон "орудием грубым и несовершенным", Шершеневич, кажется, был уверен в возможности чуть ли не безграничного совершенствования законодательной техники. По мысли Шершеневича, "свободное применение судами принципа справедливости сглаживает недостатки действующего права, отчего возникает впечатление, будто все идет хорошо, и законодателю закрывают глаза на действительность"26. Однако этот изысканный довод Шершеневича не мог убедить его оппонентов, ибо их задача как раз в том и заключалась, чтобы выработать такую систему, при которой "все идет хорошо" без непременного вмешательства законодателя.

Итак, в русской юридической мысли мы находим два различных взгляда на роль и пределы судебного правотворчества, крайними выразителями которых явились Муромцев и Шершеневич. Их подходы во многом типичны для двух направлений в позитивизме - юридического и социологического, поскольку естественно вытекают из тех посылок, которые лежат в их основе.

Надо заметить, что участники спора больше преуспели в критике построений своих оппонентов, нежели в решении самой проблемы путей совершенствования и развития права. Критика Муромцевым положений догматической юриспруденции была эффективной, а его разделение права на "живое" и "мертвое" - научно и практически плодотворным, но в целом его концепция отнюдь не была лишена слабых мест. Прежде всего, она была слишком схематично разработана самим автором: пределы судейскому усмотрению не были четко им обозначены. Кроме того, Муромцеву была свойственна переоценка возможностей теоретической социологии. "Общее гражданское правоведение" как строгая наука, изучающая законы развития гражданского права, не состоялась и, наверное, не могла состояться, так как сомнительно само существование подобных законов27. Kак следствие, не состоялась и "научная политика права", призванная определять цели и приемы, которыми должны руководится законодатель и судья.

Интересно, что теория Муромцева не предусматривала такой ситуации, когда "мертвыми" могут оказаться как раз более "передовые" нормы, а судебная практика будет удерживать хотя и "живой", но более архаичный правопорядок. Между тем в России, где реформы, идущие "сверху", обычно встречают упорное сопротивление "снизу", это было вполне реальной возможностью. Либеральный и просвещенный судья, в котором нуждалась теория Муромцева для своего воплощения, был во многом фигурой вымышленной. Можно предполагать, что неприятие этой теории другими либеральными правоведами и объяснялось отчасти их боязнью судебно-административного произвола в условиях все еще самодержавной России.

Концепция Муромцева была своего рода интеллектуальным вызовом, во многом аналогичным тем, которые бросили устоявшимся представлениям Ф. Жени - во Франции, Е. Эрлих - в Австрии и Германии, О. Холмс - в Америке28. Будучи во многом умеренней названных авторов и их поcледователей, Муромцев, не отрицая важности законодательной деятельности, сумел показать большой потенциал судебного правотворчества. Теоретические изъяны учения Муромцева, его неприменимость в тогдашних условиях лишь ограничивают его значение, но не могут полностью его перечеркнуть.