§ 3. Действующие модели права

Различные состояния духовной жизни человека определяют множественную природу права, вследствие чего сущность права нельзя усмотреть в чем-то одном. Понимание права как чего-то внутренне однородного и в своей сущности неизменного продиктовано человеческой склонностью к рациональным определениям и логическим операциям. Зная за собой эту слабость, весьма трудно решить: собака вертит хвостом или хвост - собакой? Право ли в своей сущности неизменно - и тогда мы с понятием права можем строить логически обоснованные теоретические конструкции - или же логические правила таковы, что не допускают использования понятий с меняющимся содержанием?

Чтобы наши представления о праве сохранили в себе как можно больше красок и смысловых оттенков, свойственных правовой жизни, целесообразно выделить несколько уровней правовой реальности, на каждом из которых право представлено в виде специфически действующей модели. В этом случае свойства права не только обнаружат свою принадлежность к какому-то аспекту социального мира, но и станут прогнозируемыми, видными в своей перспективе.

Этическая модель права. Право - это прежде всего закон, содержащий в себе требования должного. Право имеет ту же онтологическую основу, что и нравственность, они в равной степени свойственны человеческой цивилизации.

Поскольку человек есть существо деятельное (Маркс), отрицающее собственную ограниченность (Гегель), самопреодолевающее (Франк) и творческое (Бердяев), свое наличное бытие он рассматривает через призму должного.

Нравственность - это особая сфера человеческой жизни, где все существующее являет собой добро или зло9.

Что бы человек ни делал, он делает это исходя из своих представлений о добре. Человек не может жить вне сферы нравственного, потому что жить - значит совершать поступки, в которых реализуются его волевые усилия. Нет поступков, которые одновременно бы не были актами воли, но также нет и воли, в которой не было бы устремленности к добру.

После кантовского понимания права как "минимума нравственности" в философии сложилась традиция противопоставлять право нравственности, оценивать право с позиций нравственных ценностей, рассуждать о безнравственности той или иной правовой политики и т.д. Моральный экстремизм (Л.Н.Толстой) низвел право до средства принуждения, уподобил его кнуту. Такое понимание права внесло

сумятицу в головы не одного поколения и заставило многих философов скорбеть о том, что человек вынужден достигать благие цели, опираясь на такое гнусное средство управления людьми, как право (отсюда и мечты об умирании права и замене его моралью, привычками, христианскими нормами поведения и т.д.).

Право, как это следует из предшествующего рассуждения, не может быть принципиально иным, нежели мораль, поскольку укоренено на той же почве духовного. Если государство позволяет себе умерщвлять преступников или набрасывать аркан на чужие народы, значит мораль разрешает это делать. В этом смысле право и политика не могут быть безнравственными. Аксиология не вправе собою замещать онтологию.

Нравственное содержание права определяется не тем, оставляет ли оно легальную возможность совершения дурных поступков, а тем, признает ли оно человеческую субъективность, устремленность человека к должному, оставляет ли оно шанс творить добро.

Мы можем не разделять те моральные оценки, которые воспроизведены в правовых нормах, но от этого право не перестает быть нравственным по своему содержанию. Коль скоро право обязывает к чему-либо человека, требует от него исполнения должного, оно остается нравственным, оно содержит в себе меру добра. Право перестает быть явлением нравственности лишь тогда, когда отрицает в человеке субъективность и ни к чему не обязывает человека (статус рабов в Древнем Риме), но тогда оно уже и не право.

Вместе с тем, право не тождественно нравственности. То, что в сфере нравственного должное осознается как веление совести, как внутренний императив, принципиально отличает эти два взаимообусловленных явления. В сфере права закон, должное осознается как внешнее требование, как авторитет, подчиняющий себе волю исполнителя. Право, таким образом, свидетельствует о слабости человеческого духа и его устремленности к добру, поскольку внешний императив существует лишь для тех, кто не испытывает это же требование как внутренний долг. И наоборот, те, в ком звучит голос совести, равнодушно воспринимают внешние стимулы должного поведения. Давно известно: тот, кто рожден для любви, умер для закона.

Иметь волю к добру - удел человека, поэтому право, оставаясь нравственной ценностью, добро не творит и само добром не является. Как писал Гегель, "...закон не действует, действует лишь действительный человек"10. Не все хорошо, что хорошо для права. Нравственность располагает критериями права, но право не имеет в себе критериев нравственности. Добра не убывает в мире, когда приходит диктатор, его не становится больше после демократических свершений. Тот же, кто думает, что становление права и оформление правовых институтов ослабляют силы зла, опустошает внутренний мир человека, убивая в нем мотивы нравственного поведения. Дегуманизация общества и деградация человека - реальная перспектива тех, кто, веря в социальный прогресс, пытается избавить человека от необходимости делать добро. Нравственный смысл права состоит в обнаружении зла и несовершенства человека и социального устройства11.

Игровая модель права. Право - это условность, игра12.

Любая игра, как пишет об этом Й.Хейзинга, может быть состязанием, представлением либо совмещать в себе черты того и другого (например, конкурс красоты). Игровое начало свойственно не только человеческой культуре, но и животному миру, эту загадку еще предстоит разгадать. Нам же проще назвать очевидные признаки игры:

игра не диктуется необходимостью, в нее вступают свободно, к ней не обязывают;

игра протекает в определенных рамках пространства и времени. Она начинается и прекращается;

внутри игрового пространства внешние значения, нормы и правила утрачивают силу. Игра творит новый порядок и наделяет своих участников не свойственными им в обыденной жизни ролями;

в игре все ненастоящее, не соответствующее обычной жизни.

Игровой характер правовых процедур очевиден. Правосудие, деятельность парламента, заключение сделки - все они содержат признаки игры.

Так, судебное разбирательство - это состязание сторон, где временно упраздняется социальное подразделение людей соответственно их месту в жизни и действуют фигуры, не известные нам за пределами этой процедуры. Необычность этих взаимоотношений подчеркивается внешним видом - мантии, парики, знаки почитания, клятвы, торжественность, своеобразный язык - все это в совокупности являет нам игру, результат которой никем не предрешен. Расстрел на месте преступления отличается от смертной казни тем, что в первом случае нет игры, а есть лишь жестокая необходимость классового подавления или борьбы с мятежниками. Но как только преступника отдают под суд, игра начинается.

Результат, достигнутый в игре, меняет человека: победивший на выборах становится президентом (а победивший в ходе военного переворота - узурпатором), заключивший сделку становится собственником (а взявший вещь - лишь ненадежным обладателем)....

Разрушение игрового начала в праве есть уничтожение права как такового. Достаточно лишь принять постановку вопроса о том, например, что для интересов правосудия отдельные доказательства могут быть добыты без процессуальных гарантий, как вся правовая конструкция сразу же теряет опору и грозит рухнуть. Достаточно

предрешить телефонным звонком судьбу иска, склонив судью на чью-либо сторону, и право становится ненужным.

Игра восстанавливает и поддерживает бытие человека, она может быть расценена нами как механизм перемен, когда выигрыш создает иллюзию превосходства, утверждает человека в желаемом им качестве, предоставляет ему возможность участвовать в диалоге с собственной судьбой. Убийца, нанявший превосходного адвоката, освобождается из-под стражи после оглашения оправдательного приговора, и теперь уже никто не вправе на законных основаниях лишать его свободы. Судьба оказалась милостива к нему, в этом исходе по правилам игры надо не досадовать на неумелые действия прокурора, а усмотреть перст судьбы, непредсказуемый и непонятный.

Мифологическая модель права. Право - это ритуал. Осуществление права представляет собою ритуальное действие, смысл которого превосходит поставленные перед ним практические цели.

Ритуал существует внутри мифологического сознания, в котором весь мир представлен как один космический процесс, где сам человек не мыслится в качестве отдельной самостоятельной сущности. Его жизнь целиком подчинена силам высшего порядка, и ритуальное действие здесь - способ, посредством которого человек воздействует на ход космических событий. Так, в древнем Китае наказание мыслилось как восстановление гармонии между Небом и Землей, в Древней Индии исполнение правовых предписаний позволяло человеку надеяться на обретение спутника в бесконечном космическом путешествии после смерти и т.д.13.

Если игровая модель права наполняет его содержание принципами, презумпциями и сам правовой текст вследствие этого приобретает формальную определенность, то мифологическая модель наделяет право аксиомами, т.е. непререкаемыми истинами, императивными по своему характеру. Миф трудно распознать, поскольку он естествен и привычен. Он становится заметным лишь по мере того, как перестает играть свое значение в нашей жизни, и тогда заменяется новым. Так, уголовное право исходит из некоторых истин, доказывать которые не стал бы ни один юрист: преступление - это зло; зло должно быть наказуемо; справедливость должна быть свойственной праву, преступник отличается от всех нормальных людей злодейскими наклонностями и потому заслуживает наказания и т.д.

Осуществление правосудия, исполнение наказания, заключение сделки, амнистия и выборы президента - все эти правовые процедуры несут в себе сакральный смысл, где особенно важны процессуальные детали. Нарушение ритуала лишает действие космического смысла, и тогда усилия людей напрасны: наказание не "очистит" человека от скверны греха и преступления, заключение брака не наполнит союз таинственным смыслом....

Мифологическое сознание не ушло в прошлое вместе с историей, языческими традициями и верованиями, оно погрузилось в нашу культуру, образ мышления и составляет ныне особый пласт человеческой действительности. Оно вплетено в ткань рассуждений юристов, которые, как им кажется, мыслят исключительно рационально, однако их теоретические решения уже запрограммированы той картиной мира, где безраздельно господствуют мифы своего времени. Поэтому сущность права никогда не будет рационализирована без остатка, политические и правовые инициативы всегда сохранят для людей свою иррациональную непостижимость.

Рациональная модель права. Право служит средством достижения целей, которые человек ставит перед собой. В юридической литературе большее внимание уделяется именно этой модели права, поскольку ее исследование дает политической власти метод воздействия на отдельные сферы общественной жизни. Человек (законодатель) воспринимает себя посредником между различными сторонами действительности - обществом и природой, социальными классами, государствами, культурами... Мир уподоблен системе, в которой с помощью права достигается соответствие вещей их назначению. Все подчинено диалектике и подлежит развитию, развертыванию своих возможностей. Поэтому человек не навязывает свои цели миру, не выдумывает их, а находит в самой природе вещей и явлений.