Глава 54. КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ

Комментарий к главе 54

Договор коммерческой концессии не был ранее известен советскому и российскому законодательству. Вплоть до конца 80-х гг. XX в. он также не применялся в предпринимательской практике. Этот договор относится к группе договорных институтов, впервые легализованных и кодифицированных ГК РФ, появление которых обусловлено потребностями правового обслуживания новых экономических отношений. Его наименование - "коммерческая концессия" - близко к широко распространенному в западном законодательстве понятию "франчайзинг" (или "франшиза"), обозначающему определенную систему коммерческих отношений на постоянной договорной основе в самых различных областях экономического оборота.

Договор коммерческой концессии не относится к смешанным (п. 3 ст. 421 ГК), хотя и опосредует комплексные обязательственные отношения. Он регламентирован как самостоятельный вид договора. Поэтому к нему применяются правила комментируемой главы и субсидиарно - правила специальных законов об охране исключительных прав.

Развитию в России хозяйственных связей с использованием модели коммерческой концессии проложили дорогу такие известные мировому рынку зарубежные фирмы, как "Макдоналдс", "Пицца-хат", "Баскин Роббинс". Сегодня эта система договорных отношений получает все более широкое распространение в России и привлекает не только российских, но и зарубежных предпринимателей, в частности, по ней работают аптеки "36,6", магазины "Рамстор", "Перекресток".

Статья 1027. Договор коммерческой концессии

Комментарий к статье 1027

1. Комментируемая статья характеризует предмет договора коммерческой концессии. Основным обязательством, определяющим особенности договора, является предоставление "правообладателем" "пользователю" комплекса прав (без их уступки) на использование объектов интеллектуальной собственности.

При этом, однако, договор коммерческой концессии не может быть признан заключенным, если в этот комплекс не включены права на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию (которая нужна пользователю для осуществления переданных ему прав). Практически речь идет об установленных законом существенных условиях договора коммерческой концессии, соблюдение которых сторонами является обязательным.

Приведенный в п. 1 комментируемой статьи перечень исключительных прав не является исчерпывающим. Договор может охватывать и другие объекты интеллектуальной собственности, например изобретения, промышленные образцы, программы для ЭВМ.

Не обязательной, но типичной для этих договоров является также передача прав на средства индивидуализации товаров, работ и услуг, прежде всего, товарные знаки и знаки обслуживания.

Элементы лицензионных отношений, присущие коммерческой концессии, включенные в его легальное определение, дали основание рассматривать этот договор как разновидность лицензионного договора. Действительно, в его предмет входит разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Как и любой лицензионный договор, он служит правовым основанием для их введения в экономический оборот. Вместе с тем договор коммерческой концессии обладает рядом характерных правовых особенностей, выделяющих его в самостоятельный договорный институт, выходящий за рамки традиционных лицензионных договоров.

Договор коммерческой концессии заключается с целью создать новые хозяйственные комплексы (магазины, рестораны, гостиницы и т.п.), расширить сеть рынков сбыта товаров и услуг на базе апробированной системы ведения дела правообладателем с использованием его опыта и известности в сфере этой деятельности <*>.

--------------------------------

<*> О многообразии сфер применения договоров коммерческой концессии ("франчайзинга") достаточно полное представление дает классификация этих договоров, предложенная Г.Е. Авиловым, который выделяет четыре основных разновидности:

"1) сбытовой франчайзинг (используется производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем);

2) торговый франчайзинг (торгующая организация открывает сеть своих магазинов, которые юридически не являются ее структурными подразделениями, филиалами или дочерними предприятиями);

3) франчайзинг в сфере обслуживания (типичными примерами этого вида франчайзинга, близкого к торговому франчайзингу, являются сети фирменных отелей, ресторанов или авторемонтных мастерских);

4) производственный франчайзинг (используется изготовителем для расширения производства своих товаров и их продвижения на новые рынки)" (см.: Авилов Г.Е. Коммерческая концессия // Гражданский кодекс России. Часть вторая. Текст проекта. Комментарии, проблемы. М., 1995. С. 354).

Тем самым расширяется рынок сбыта товаров и услуг под хорошо известным потребителю ("раскрученным") фирменным наименованием правообладателя без вложения им дополнительных средств. Одновременно значительно снижается хозяйственный риск пользователя, осваивающего под известными символами новую для него продукцию. Традиционный же лицензионный договор заключается главным образом с целью использования лицензиатом отдельного объекта интеллектуальной собственности, принадлежащего лицензиару, что не требует постоянного тесного сотрудничества сторон, присущего рассматриваемым договорным отношениям.

Е.А. Суханов отмечает в этой связи, что в договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался <*>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право" (том II, полутом 1) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<*> См.: Суханов Е.А. Гражданское право. Т. 2, полутом 1. Учебник. М.: БЭК, 2000. С. 626.

Исходя из системы классификации договоров в ГК, следует признать, что договор коммерческой концессии отнесен к числу самостоятельных договорных типов. Об этом свидетельствует его включение в число поименованных гражданско-правовых договоров наряду с лицензионными договорами, которые регулируются специальными законами в области охраны исключительных прав. Лицензионные договоры содержались также в разделе "Интеллектуальная собственность" проекта части третьей Гражданского кодекса РФ <*>.

--------------------------------

<*> Один из вариантов проекта опубликован в бюллетене: Труды по интеллектуальной собственности. Т. 1. Институт международного права и экономики имени А.С. Грибоедова. М., 1999. С. 62 - 123.

Эта же позиция достаточно убедительно аргументирована В.В. Витрянским, который приходит к выводу, что "договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет, включающий в себя наряду с правом на использование права на фирменное наименование и иные исключительные права (в том числе и права патентообладателя) также право на использование охраняемой коммерческой информации, не может рассматриваться в качестве смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК)" <*>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М.: Статут. 2002. С. 991.

Попутно следует, однако, заметить, что во всех случаях предметом договора служат, очевидно, объективируемые имущественные права. Указанная в п. 2 комментируемой статьи "деловая репутация" относится к категории нематериальных благ. Хотя при согласовании цены договора обычно учитывается т.н. условная стоимость "деловой репутации" правообладателя (его "фирмы"), которая весьма существенно может повысить эту цену.

2. Правила о согласовании сторонами договора коммерческой концессии объема использования передаваемых прав отвечают мировой практике, так же как согласование территорий, охватываемых концессией, и условий деятельности (количества выпускаемых или продаваемых товаров, объема работ или услуг и т.п.). Это обусловлено нематериальным характером объектов исключительных прав, возможностью их одновременного использования как самим правообладателем, так и другими лицами. В частности, территориальные границы действия договора гарантируют пользователю, что ему не придется конкурировать с правообладателем или другими пользователями в пределах оговоренной в договоре территории. За пределами этой территории правообладатель сохраняет возможность распоряжаться своими правами на те же объекты.

Неурегулированность предусмотренных п. 2 статьи условий может создать неопределенность в отношениях сторон по поводу предмета договора.

3. Фирменное наименование - обязательный атрибут коммерческой организации, служащий средством индивидуализации ее обладателя. Исключительное право на фирменное наименование возникает и соответственно защищается с момента регистрации организации - обладателя наименования.

Общие правила о фирменном наименовании и его охране установлены в п. 4 ст. 54 ГК. Специальные правила о фирменных наименованиях изложены в статьях ГК, регулирующих образование соответствующих юридических лиц (см., например, п. 3 ст. 69, п. 4 ст. 82, п. 3 ст. 113, п. 3 ст. 115), а также в специальных законах (см., например, ст. 4 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях). Наряду с полным наименованием коммерческие организации обычно имеют сокращенное фирменное наименование - условное словесное обозначение (фирменный знак, логотип), которое также вносится в единый государственный реестр (подп. "а" п. 1 ст. 5 Закона о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей). Именно это сокращенное наименование является предметом договора коммерческой концессии, поскольку оно служит индивидуализирующим средством, позволяющим отличить организацию правообладателя от других участников гражданского оборота.

4. Коммерческая информация - опыт ведения бизнеса, системы, методы, знания правообладателя. По договоренности сторон коммерческой информацией могут быть признаны сведения экономического, методического, технического характера по различным аспектам организации и осуществления хозяйственной деятельности правообладателя (например, по технологии приготовления фирменных блюд или иной продукции, по ведению учета и отчетности, управлению сбытом, системе организации обслуживания). Имеется в виду конфиденциальная информация, содержащая секреты производства или иные сведения, составляющие коммерческую тайну. Права обладателя такой информации защищаются в гражданско-правовом, административном и уголовном порядке при соблюдении условий, установленных ст. 139 ГК и Законом о коммерческой тайне.

5. Товарный знак - обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, что позволяет потребителю отличать товары, работы и услуги одних предпринимателей от однородной продукции других. Поэтому обозначения, не обладающие различительной способностью, не могут получить охрану. К товарным знакам приравниваются знаки обслуживания, применяемые в сфере услуг гостиницами, прачечными, туристическими бюро и т.п.

Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством, которое выдается и регистрируется патентным ведомством на имя владельца знака, юридического или физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Отношения, возникающие в связи с охраной и использованием товарных знаков, регулируются Законом о товарных знаках.

Срок действия свидетельства - 10 лет с момента поступления в патентное ведомство заявки о регистрации знака и выдаче свидетельства. Однако практически охрана знака не ограничена во времени. Его владелец может каждые 10 лет возобновлять регистрацию на очередные 10 лет при условии своевременного обращения в патентное ведомство и уплаты установленных пошлин.

6. Договор коммерческой концессии рассчитан на сферу предпринимательской деятельности. Согласно п. 3 статьи сторонами по договору могут быть коммерческие организации и граждане, занимающиеся предпринимательством. Однако при этом предполагается, что они могут быть носителями либо фирменного наименования, либо коммерческого обозначения.

Между тем в соответствии со ст. 138 ГК исключительные права гражданина или юридического лица на средства индивидуализации признаются "в случаях и в порядке", установленных законом. Российским законодательством охрана коммерческих обозначений не регламентируется. Не определены не только само понятие, но и условия защиты прав на коммерческое обозначение, в частности в случае столкновения с правами на зарегистрированное фирменное наименование или товарный знак. В одном из проектов части третьей ГК РФ содержался раздел V "Исключительные права". В нем были статьи, посвященные праву на коммерческое обозначение. Однако третья часть ГК принята без этого раздела. Важно также подчеркнуть, что коммерческие обозначения (в отличие от фирменных наименований и других средств индивидуализации) не входят и в круг объектов интеллектуальной собственности, подлежащих охране в силу Парижской конвенции и других международных договоров в этой сфере, в которых участвует Российская Федерация.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В. Старженецкого "Защита коммерческих обозначений в арбитражных судах РФ" включена в информационный банк согласно публикации - "Коллегия", 2003, N 1.

Судебная практика уже столкнулась с вопросом о защите прав на коммерческое обозначение. Одно из таких дел было рассмотрено Президиумом ВАС РФ. (См: Старженецкий В. Защита коммерческих обозначений в арбитражных судах Российской Федерации // ИС. Промышленная собственность, 2002, N 11, с. 60 - 63.)

Общество с ограниченной ответственностью "Нью-Йорк Пицца" обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Кирееву - владельцу ресторана быстрого обслуживания. Истец требовал запретить ответчику использовать в его деятельности обозначение "Нью-Йорк Пицца".

Исковые требования основывались на том, что истец как "ООО "Нью-Йорк Пицца" был зарегистрирован в 1999 г. Ответчик Киреев использовал обозначение "Нью-Йорк Пицца", помещая его в своих объявлениях, на вывеске, в меню, на форменной одежде своих работников. И тем самым нарушал исключительное право истца на принадлежащее ему фирменное наименование.

Ответчик иск не признал, ссылаясь, в частности, на то, что он использовал спорное обозначение с 1997 г., т.е. до его регистрации истцом. Суд первой инстанции согласился с доводами истца. Однако Президиум ВАС РФ отменил решение суда и направил дело на новое рассмотрение.

Комментируя Постановление Президиума ВАС РФ, В. Старженецкий приходит к выводу о том, что предприниматель мог использовать спорное коммерческое обозначение в своей деятельности "независимо от его государственной регистрации и независимо от регистрации практически аналогичного фирменного наименования другим лицом при соблюдении некоторых условий". В их числе использование до даты регистрации сходного обозначения, различия в сферах фактической деятельности (деловые и территориальные), недопустимость актов недобросовестной конкуренции. По его мнению, "коммерческое обозначение - самостоятельное средство индивидуализации, отличное от фирменных наименований и товарных знаков, выполняющее специфические функции". При этом он ссылается на ст. 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности. С этой позицией вряд ли можно согласиться. Статья 8 Конвенции посвящена охране фирменных наименований, а в российском законодательстве не определены не только само понятие, но и условия защиты прав на коммерческое обозначение.

По другим причинам вызывает сомнения возможность закрепления за индивидуальным предпринимателем права на фирменное наименование. Этому препятствует п. 1 ст. 19 ГК, согласно которому гражданин приобретает и осуществляет свои права и обязанности под своим именем. Поэтому общая норма, содержащаяся в п. 3 ст. 23 ГК, о распространении правил ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, здесь неприменима. Учитывая, что передача и использование прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение являются существенным условием договора, до введения в российское законодательство правил об охране коммерческих наименований практическое участие граждан в рассматриваемом договоре (в качестве правообладателя или пользователя) не имеет правовых оснований.

Статья 1028. Форма и регистрация договора коммерческой концессии

Комментарий к статье 1028

1. Комментируемая статья предусматривает специальные требования к оформлению договорных отношений, соблюдение которых является обязательным.

Договор должен быть заключен в письменной форме (ст. 434 ГК). Наряду с этим он подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, ведущем реестр юридических лиц (ст. 51 ГК), где зарегистрирован правообладатель. Это общее правило. Если же правообладатель зарегистрирован за рубежом, то допускается регистрация договора по месту регистрации пользователя.

Приказом МНС РФ от 20.12.2002 N БГ-3-09/730 (БНА РФ, 2003, N 8) утвержден Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии). Договор коммерческой концессии (субконцессии) (изменение или прекращение договора) регистрируется в государственном реестре по месту регистрации юридического лица - соответственно правообладателя или пользователя.

Регистрация должна быть завершена в срок не более чем 5 рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Регистрационные записи о договоре, его изменении или прекращении вносятся в Журнал учета регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии). Каждой записи в Журнале присваивается регистрационный номер.

2. Если по договору предоставляются права на использование товарных знаков, полезных моделей, изобретений, охраняемых соответственно свидетельством или патентом, то договор коммерческой концессии должен быть также зарегистрирован в патентном ведомстве.

В Правила Роспатента от 29.04.2003 N 64 с изм. от 11.12.2003 (БНА РФ, 2003, N 36; 2004, N 1), устанавливающие порядок регистрации договоров об уступке исключительных прав и предоставлении лицензий на их использование, включена специальная гл. V "Особенности регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)". Имеются также специальные приложения N 11 и 12, в которых даны образцы заявлений о регистрации этих договоров и о регистрации изменений, касающихся зарегистрированных договоров.

3. Договор вносится в тот реестр, а если несколько объектов, то в те реестры, где регистрируется предоставление лицензий на использование соответствующих объектов.

Необходимость такой процедуры оформления рассматриваемых договорных отношений обусловлена особыми правилами гражданского оборота тех исключительных прав, которые возникают и охраняются в силу государственной регистрации, - товарных знаков, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов.

По сути, регистрацию договора коммерческой концессии в патентном ведомстве следует рассматривать в качестве оформления лицензий на использование объектов договора. В соответствии с патентным законодательством незарегистрированный лицензионный договор считается недействительным. Соответственно те же правила установлены для договоров коммерческой концессии.

4. Несоблюдение письменной формы, также как и требования о регистрации договора в патентном ведомстве, влечет его недействительность. Договор признается ничтожным, и наступают последствия, предусмотренные ст. 168 ГК.

5. Государственная регистрация в реестре предпринимателей практически является завершающей стадией оформления уже заключенного договора. Она важна для отношений сторон с третьими лицами. Вступая в хозяйственные связи с широким кругом потребителей, другими предпринимателями и т.п., стороны не смогут ссылаться на договор до его регистрации. Для самих же участников договор действует с момента его заключения, в изъятие из общих правил п. 3 ст. 433 ГК.

Статья 1029. Коммерческая субконцессия

Комментарий к статье 1029

1. Договор коммерческой субконцессии заключается на основе договора концессии, в котором должно быть предусмотрено право (или обязанность) пользователя предоставлять субконцессии и условия их предоставления. Условия, на которых предоставляется субконцессия, согласовываются предварительно пользователем с правообладателем в дополнительном соглашении, если они не были определены в договоре концессии.

По договору субконцессии пользователь выступает в роли вторичного правообладателя, а другая сторона - в роли вторичного пользователя. Предоставленные на основе субконцессии исключительные права производны от прав, полученных пользователем по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав пользователя (см. п. 2 ст. 1027 ГК). Превышение этих пределов может рассматриваться как нарушение пользователем своих обязательств по договору концессии.

2. Судьба договора коммерческой субконцессии непосредственно связана с судьбой договора коммерческой концессии, на основе которого он заключен (см. абз. 2 п. 1 и п. п. 2 и 3 комментируемой статьи).

3. В правилах комментируемой статьи закреплены присущие договору коммерческой концессии элементы лицензионных отношений, возникающих в связи с предоставлением прав на использование объектов исключительных прав.

В случае досрочного прекращения субконцессии презюмируется, при определенных условиях, трансформация субконцессионного договора в основной договор между правообладателем и вторичным пользователем. Причем происходит не просто замена стороны договора (переход прав кредитора к другому лицу). Дело в том, что договор субконцессии порождает не только прямые отношения между сторонами договора, но и опосредованные отношения между вторичным пользователем и основным правообладателем. Права всех пользователей (независимо от того, являются ли они первичными или вторичными) производны от прав основного правообладателя. Каждая сублицензия оформляется в том же порядке, что и основная лицензия (вносится в государственный реестр юридических лиц, где зарегистрировано фирменное наименование, и в патентный реестр, где зарегистрированы товарный знак, иные объекты интеллектуальной собственности, принадлежащие основному правообладателю, в качестве обременения этих прав). И следовательно, трансформация субконцессии в концессию, по сути, означает преобразование уже существовавших опосредованных отношений между этими сторонами в прямые договорные отношения.

4. В этой связи следует обратить внимание на особенности правил об ответственности, предусмотренных п. 4 комментируемой статьи. В отличие от общих правил ответственности должника перед кредитором за действия третьих лиц (см. ст. 403, п. 3 ст. 706 ГК) по договору субконцессии вторичный пользователь отвечает за причиненный его действиями вред непосредственно перед основным правообладателем, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях. К пользователю в этом случае могут предъявляться требования в порядке субсидиарной ответственности (ст. 399 ГК) при условии, что это не противоречит договору коммерческой концессии, на основе которого предоставлена субконцессия.

Презумпция преобразования субконцессии в концессию создает дополнительные гарантии экономических интересов правообладателя, заинтересованного в расширении хозяйственного оборота продукции под его фирменными обозначениями. В равной мере это отвечает интересам вторичного пользователя, который может продолжить свою хозяйственную деятельность на тех же условиях, на которые он рассчитывал, заключая субконцессионный договор.

5. Во всем остальном к договору коммерческой субконцессии применяются правила гл. 54, как относительно оформления и регистрации договора, так и других прав и обязанностей сторон.

Статья 1030. Вознаграждение по договору коммерческой концессии

Комментарий к статье 1030

Договор коммерческой концессии является возмездным, пользователь обязан выплатить правообладателю вознаграждение за пользование предоставленным ему комплексом исключительных прав.

Правила комментируемой статьи отражают сложившуюся практику и имеют рекомендательный характер.

Наиболее распространенной формой оплаты является сочетание единовременной платы - вступительного взноса и текущей платы. Вступительный взнос вносится в качестве платы за присоединение к фирменной сети правообладателя (т.н. входной платы), которая выплачивается сразу после заключения договора, но может выплачиваться и частями: 25% - по подписании договора, 25% - по завершении обучения персонала пользователя, 25% - после открытия первого предприятия и т.д. Она предназначена для покрытия расходов правообладателя, связанных с организацией бизнеса пользователя. Последующие периодические платежи, как правило, определяются в виде отчислений в процентах (роялти) от суммы оборота товаров (услуг, работ). Практикуется также оплата по твердой шкале в виде фиксированной суммы, выплачиваемой в предусмотренные договором сроки (еженедельно, ежемесячно). Кроме того, за предоставленные субконцессии пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя.

Статья 1031. Обязанности правообладателя

Комментарий к статье 1031

1. Правила п. 1 ст. 1031 имеют императивный характер. Техническая и коммерческая информация, которую обязан предоставить правообладатель пользователю, включает инструкции, методики и т.п. по управлению бизнесом. В течение всего периода действия договора должны проводиться правообладателем профессиональное обучение персонала пользователя, специальный инструктаж по различным аспектам организации административной работы и функционированию предприятия, как-то: управление, создание сбытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, бухгалтерских счетов, налоговой документации, личных дел сотрудников, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд. Кроме того, в обязанности правообладателя обычно вменяется поддержание в силе предоставленных пользователю прав, а также принятие мер в защиту нарушенных прав.

Обязанности правообладателя направлены прежде всего на обеспечение пользователю фактических и юридических условий, необходимых ему для реализации полученных по договору прав и надлежащего осуществления своей деятельности.

Что касается абз. 3 п. 1 комментируемой статьи, где предусмотрена обязанность правообладателя предоставить пользователю лицензии и оформить их в установленном порядке, то комментируемая норма, на наш взгляд, представляется излишней: по сути, она дублирует обязанность правообладателя зарегистрировать договор в патентном ведомстве, предусмотренную п. 2 ст. 1028 ГК.

2. Правила п. 2 комментируемой статьи имеют диспозитивный характер. Стороны могут по своему усмотрению отступить от них. Между тем все три обязанности, предусмотренные этим пунктом (обеспечение регистрации договора, консультативные услуги (включая обучение персонала), а также контроль качества товаров (услуг)), как правило, прямо предусматриваются в договоре в качестве его существенных условий.

Статья 1032. Обязанности пользователя

Комментарий к статье 1032

1. Коммерческая концессия предполагает создание сети однородных предприятий с одинаковыми условиями ведения хозяйственной деятельности. Этому должно способствовать выполнение сторонами установленных ст. 1031 и ст. 1032 обязательных правил, определяющих их обязанности по договору коммерческой концессии.

Правила ст. 1032 преимущественно содержат императивные нормы. Они обязывают пользователя реализовать в полном объеме полученные права. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне, полностью соответствующем качеству товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, включая требования эстетики, комфортности и т.п. В рамках этой деятельности он обязан выступать под фирменным наименованием правообладателя, указывая фирму на ярлыках товаров, в документации, рекламных материалах, на вывесках и другим обусловленным в договоре образом.

Однако во избежание нарушения правил о защите конкурентного рынка пользователь не должен вводить потребителя в заблуждение. Он обязан информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии. Обычно в договоре предусматривается, что пользователь поместит по месту своего размещения, на бланках для деловой переписки и т.п. соответствующий текст, поясняющий, что он действует по лицензии правообладателя, а не является агентом или дочерним предприятием последнего.

2. К основным обязанностям пользователя относится также неразглашение предоставленной ему правообладателем конфиденциальной коммерческой информации, в частности содержания методик по управлению бизнесом и других инструктивных материалов о системах и методах ведения дела, переданных правообладателем пользователю.

Нарушение обязанности о неразглашении обусловленной в договоре информации может нанести весьма серьезный ущерб обеим сторонам договора, т.к. тайна информации служит необходимой предпосылкой защиты прав ее обладателя (см. ст. 139 ГК и ст. 12 Закона о коммерческой тайне).

Во избежание утечки такой информации пользователь, как правило, обязуется заключить соглашение со своими работниками (обычно по форме, согласованной с правообладателем) о неразглашении сведений, отнесенных сторонами к коммерческой тайне, к которым имеют доступ эти работники.

3. Условия о неразглашении работником соответствующей информации могут быть включены в трудовой договор (ст. 57 Трудового кодекса). Обязанность работника сохранять коммерческую информацию в тайне действует и после прекращения трудовых отношений в течение последующих 3 лет, если в специальном соглашении с работником не был оговорен иной срок (см. ст. 11 Закона о коммерческой тайне).

Статья 1033. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Комментарий к статье 1033

1. В силу п. 1 статьи допускается включение в договор коммерческой концессии отдельных обязательств, ограничивающих свободу оборота той или другой стороны вне рамок договорных отношений.

В частности, может быть предусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами правообладателя, обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам концессию в пределах той же территории, как и встречное обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем в пределах обусловленной в договоре территории. В последнем случае имеется в виду отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных ему правообладателем фирменного наименования, товарных знаков, других объектов. Включение такого рода ограничительных условий правомерно, если оно обусловлено необходимостью более четкого определения объема использования предоставляемых по договору прав и, в частности, разграничения между сторонами территориальной и хозяйственной сфер их использования. Аналогичные условия характерны и для традиционных лицензионных договоров.

Пользователь не может также без согласования с правообладателем решать вопросы расположения и оформления коммерческих помещений, что прямо вытекает из его обязанности соблюдать инструкции и указания правообладателя в отношении внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений.

2. Приведенный в п. 1 перечень носит примерный характер. Однако во всех случаях договорные условия, ограничивающие права сторон в их хозяйственной деятельности, не должны подпадать под запреты, защищающие свободу рыночных отношений, установленные Законом о конкуренции. В противном случае эти условия могут быть оспорены и признаны недействительными по требованию заинтересованного лица или компетентного органа (ст. 166 ГК).

3. Обязательства пользователя согласовывать с правообладателем вопросы расположения и оформления коммерческих помещений (абз. 5 п. 1) прямо вытекают из его обязанности соблюдать инструкции и указания правообладателя относительно внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений (см. абз. 4 ст. 1032 ГК).

4. Правила п. 2 комментируемой статьи имеют обязательный характер и содержат запреты на включение в договор условий, ограничивающих права пользователя (по вопросам цены продаваемых им товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг и определения круга потребителей). Такие ограничительные условия признаются ГК ничтожными, а следовательно, недействительными.

Статья 1034. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю

Комментарий к статье 1034

1. Комментируемая статья устанавливает специальные правила ответственности участников договора коммерческой концессии перед третьими лицами - потребителями концессионных товаров, работ и услуг. Предусматривается субсидиарная ответственность правообладателя за их качество (о субсидиарной ответственности см. ст. 399 ГК).

2. Требования к правообладателю подчинены общим правилам об ответственности продавца за качество продаваемых товаров, установленным ст. ст. 469 - 477 ГК (см. также специальные правила о розничной купле-продаже - ст. ст. 503 - 505 ГК), и общим правилам об ответственности подрядчика за качество выполненных работ, установленным ст. ст. 721 - 725 ГК (см. также специальные правила об ответственности за качество работ, выполняемых по бытовому подряду - ст. 737 ГК). Эти правила распространяются и на оказание возмездных услуг (см. ст. 783 ГК).

Если по договору концессии пользователь не только продает, но и сам производит товар правообладателя (производственная концессия), то потребитель имеет право заявить свои требования по поводу такого товара как обеим сторонам, так и любой из них (о солидарных обязательствах см. ст. ст. 322 - 326 ГК). Ответственность поставщиков перед покупателем за изготовленные ими товары определяется правилами ст. ст. 518 - 522 ГК.

Положения комментируемой статьи направлены на повышение гарантий интересов потребителей. Вступая в отношения с пользователем, потребитель вправе рассчитывать на получение результата, эквивалентного тому, который он получил бы непосредственно от правообладателя. Об определенных обязанностях, возложенных на стороны договора по обеспечению такого результата, см. ст. ст. 1031 и 1032 ГК.

3. В гл. 54, регулирующей договоры коммерческой концессии, не предусматриваются специальные нормы об ответственности сторон за нарушение встречных договорных обязательств. Следовательно, если стороны не согласуют в договоре основания, форму и размер имущественной ответственности, то к стороне, не выполнившей обязательства или выполнившей их ненадлежащим образом, будут применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленных в гл. 25 ГК.

В частности, учитывая, что договор регулирует отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, сторона, нарушившая договор, будет нести ответственность и при отсутствии ее вины согласно п. 3 ст. 401 ГК, причем при определении размера убытков может быть взыскан не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.

Статья 1035. Право пользователя заключить договор коммерческой концессии на новый срок

Комментарий к статье 1035

Защищая интересы добросовестного пользователя, рассматриваемая норма закрепляет его преимущественное право заключить новый договор коммерческой концессии в течение 3 лет с момента окончания срока действия первоначального договора. При этом учитывается, очевидно, что вложенные пользователем средства на приобретение концессии окупаются не сразу и прибыль начинает поступать лишь через какое-то время. Возможность продления договора в определенной мере страхует имущественные интересы пользователя, рискующего своим капиталом при создании нового хозяйственного комплекса под фирмой правообладателя.

В случае если правообладатель нарушил права пользователя, заключив в указанный срок договор концессии с другим лицом или выдав разрешение на субконцессию, он обязан возместить пользователю понесенные им вследствие этого убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду (ст. 15 ГК).

Пользователь, однако, не может в этом случае оспаривать действительность договора, заключенного правообладателем, в отличие, например, от последствий, наступающих при нарушении преимущественного права нанимателя по договору жилого найма (см. ст. 684 ГК).

Статья 1036. Изменение договора коммерческой концессии

Комментарий к статье 1036

Договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с правилами, предусмотренными главой 29 настоящего Кодекса.

В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этого изменения в порядке, установленном пунктом 2 статьи 1028 настоящего Кодекса, если не докажут, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее.

К договору коммерческой концессии применяются общие нормы ГК (гл. 29) об основаниях, порядке и последствиях изменения сторонами договорных условий.

Специальные правила комментируемой статьи определяют момент, с которого новые договорные условия приобретают силу для третьих лиц. Таким моментом, исходя из отсылки к п. 2 ст. 1028 ГК, служит регистрация этих условий в государственном реестре и в реестре патентного ведомства. Можно сделать вывод, что имеются в виду изменения, касающиеся фирменного наименования правообладателя и (или) исключительных прав, пользование которыми предоставлено по договору коммерческой концессии.

Статья 1037. Прекращение договора коммерческой концессии

Комментарий к статье 1037

1. Договор коммерческой концессии может быть заключен на определенный срок (в этом случае обычно предусматривается оговорка о возможности его досрочного расторжения) либо без указания срока. Досрочное расторжение договора коммерческой концессии допускается по общим основаниям, установленным гл. 29 ГК, и специальным основаниям, предусмотренным комментируемой статьей.

В соответствии с общими нормами, установленными ст. 450 ГК, к существенным нарушениям договора, служащим основанием для его досрочного расторжения по требованию одной из сторон, можно отнести, в частности, нарушение пользователем принятого на себя обязательства сохранить в тайне коммерческую информацию, предоставленную ему по договору, отказ правообладателя передать пользователю согласованную между ними информацию, необходимую для выполнения договора, либо предоставить консультативные услуги, предусмотренные договором.

Соглашение сторон о досрочном расторжении договора должно быть оформлено в том же порядке, в каком был заключен и зарегистрирован договор. Вытекающие отсюда изменения в правах пользователя на объекты интеллектуальной собственности должны быть внесены в соответствующие государственные реестры, в которых зарегистрирован договор.

2. Пункт 3 комментируемой статьи предусматривает специальное основание досрочного прекращения договорных отношений. Утрата концессионером прав на фирменное наименование (или коммерческое обозначение) без приобретения другого наименования влечет безусловное прекращение действия договора коммерческой концессии, поскольку предоставление пользователю права на участие в товарном обороте под фирменным наименованием правообладателя является признанным ГК существенным условием договора коммерческой концессии.

Исключительное право на фирменное наименование не ограничено каким-либо сроком. Оно прекращается ликвидацией самого юридического лица (п. 1 ст. 61 ГК).

Кроме того, право на фирменное наименование может быть прекращено судебным решением, установившим, что правообладатель зарегистрировал его в нарушение установленных законом требований. Такое судебное решение может быть вынесено, например, по иску лица, осуществляющего аналогичную деятельность, представившего доказательства, что оспариваемое наименование тождественно или сходно с его ранее зарегистрированным фирменным наименованием.

3. Ликвидация юридического лица, в т.ч. объявление о его несостоятельности (банкротстве), также относится к числу общих оснований прекращения обязательств (ст. 419 ГК).

Статья 1038. Сохранение договора коммерческой концессии в силе при перемене сторон

Комментарий к статье 1038

1. Переход исключительного права на какой-либо объект, входящий в комплекс передаваемых по договору прав, к другому правообладателю (как в порядке сингулярного, так и универсального правопреемства) не является основанием для изменения условий договора или его расторжения.

Однако при этом должны соблюдаться нормы перевода исключительных прав, установленные законодательством об интеллектуальной собственности. Возможно также субсидиарное применение к данным договорным отношениям соответствующих правил § 1 гл. 24 ГК.

2. Новый правообладатель становится стороной договора, принимая на себя все связанные с этим права и обязанности (допускается множественность лиц на стороне правообладателя). Он, в частности, обязан прежде всего обеспечить внесение изменений в соответствующую регистрацию договора в патентном ведомстве, принять меры к поддержанию в силе свидетельства на товарный знак: платить ежегодно пошлину, а в случае истечения 10-летнего срока действия свидетельства - подать заявку на его продление и т.п. (см. ст. 16 Закона о товарных знаках).

Статья 1039. Последствия изменения фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя

Комментарий к статье 1039

Комментируемая статья устанавливает определенные гарантии интересов пользователя, которые должен учитывать правообладатель, принимая решение изменить фирменное наименование, являющееся объектом договора коммерческой концессии. Сам факт такого изменения служит для пользователя, во-первых, основанием расторгнуть договор без каких-либо дополнительных мотивов, во-вторых, снизить договорную цену при сохранении договорных отношений. (При этом, безусловно, правообладатель обязан перерегистрировать договор на новое фирменное наименование за свой счет.)

Следовательно, хотя закон не ограничивает правообладателя в возможности изменить обремененное договором фирменное наименование, во избежание указанных негативных последствий во всех подобных случаях для него целесообразно предварительно согласовать с пользователем условия этого изменения. Такое согласование требует письменной формы (например, путем обмена письмами). Письменная форма в этом случае отвечает общим требованиям, согласно которым изменения договора должны быть совершены в той же форме, в которой он был совершен (п. 1 ст. 452 ГК).

Статья 1040. Последствия прекращения исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии

Комментарий к статье 1040

Прекращение исключительного права, входящего в комплекс прав, пользование которыми предоставлено по договору коммерческой концессии, не служит основанием прекращения договора, а влечет изменение встречных обязательств пользователя. Обычно стороны согласовывают в таком случае соразмерное уменьшение вознаграждения, выплачиваемого пользователем правообладателю.

Основания прекращения исключительных прав предусмотрены в законах об охране этих прав (см., например, ст. ст. 28, 29 Закона о товарных знаках, ст. ст. 29, 30 Патентного закона).

Правила ст. 1040 не распространяются на фирменное наименование и коммерческое обозначение, поскольку, в силу п. 3 ст. 1037 ГК, прекращение исключительных прав на эти объекты прекращает и договор коммерческой концессии.