Книга вторая. Общие условия представления доказательств

Условие первое

Бремя доказания (onus probandi) на обвинителе

Определение первое

В смысле юридической обязанности бремя доказания (onus probandi) всех обстоятельств дела, существенных для постановления уголовного приговора, нераздельно лежит на плечах обвинителя.

Основания

Бремя доказания (onus probandi) в уголовном процессе, сравнительно с гражданским, управляется особыми началами.

Onus probandi как юридическая обязанность особого органа в процессе предполагает отделение власти обвинительной от судебной. Вот почему о бремени доказания как об особой обязанности не может быть речи в строго следственном процессе, где судья в одном своем лице соединяет обязанности обвинителя, судьи и защитника. При этой форме процесса судья, рассматривая письменное производство дела, сам формулирует обвинение, сам исследует оправдательные доказательства и сам же постановляет приговор. Состязательного начала, т. е. судебной борьбы обвинения и защиты, в этом процессе нет; нет, следовательно, и бремени доказания как обязанности специального органа не может быть и речи о распределении этого бремени. В этом отношении судья в строго следственном процессе напоминает историка, исследующего какое-нибудь прошедшее событие. Пред ним не производится судебного следствия; он не соприкасается непосредственно с доказательствами; не выслушивает подсудимого и свидетелей; стороны не разрабатывают в его присутствии доказательств; пред ним не располагаются в отчетливых группах утверждения обвинения и защиты. У него один материал письменные акты, и своим личным беспристрастием он должен заменить те гарантии, которые даются разработкою дела двумя заинтересованными сторонами, из которых каждая исчерпывает всевозможные доводы, чтобы убедить судью. Впрочем, строго следственный судья по условиям своей деятельности и не нуждается в убеждении по делу: он только подводит имеющиеся факты под требования формальной теории доказательств. Он не исследователь; он применяет закон к факту. Логическая потребность в разделении обвинения, защиты и суждения, однако, так велика и настоятельна, что даже в строго следственном процессе судья не может обойтись без отделения, пo крайней мере, в своем уме, доказательств обвинения от доказательств защиты. Но такое разделение функций в уме, как показал опыт, кончалось обыкновенно тем, что судья наклонялся скорее в сторону обвинения, чем защиты. Строго следственный процесс представляет неравную борьбу между следственным судьей и подсудимыми: первый является всесильным обвинителем, второй собственным, обыкновенно плохим, защитником. Из сказанного ясно, что в строго следственном процессе бремени доказания как юридической обязанности особого органа в суде не было. Бремя доказания лежало на том, кто решал дело на суде; а этот перемещал его на подсудимого.

Перейдем теперь к обвинительному процессу. Строго обвинительного уголовного процесса, вполне тождественного по своим началам с гражданским, нет и даже быть не может по преступлениям, преследуемым во имя общественного интереса. Если мы говорим об обвинительном процессе, то имеем в виду ту форму последнего, которая наиболее приближается к состязательному гражданскому судопроизводству.

Уголовный процесс, ближе всего стоящий к чистой обвинительной форме, есть английский. Посмотрим, в чем состоит учение английской теории доказательств о бремени доказания (burden of proof). Для этого изложим учения лучших писателей по данному вопросу и сделаем общий вывод. Основанием этих учений, конечно, служит английская судебная практика. Стивен (A digest of law of evidence. London, 1906, p. 108) дает следующие правила о бремени доказания в уголовном процессе(1). Бремя доказания, что данное лицо виновно в совершении преступления, лежит на том, кто утверждает это. Исходным пунктом этого правила служит общее положение, что невинность лица предполагается, доколе не доказано противное. Однако, по Стивену, в течение дела бремя доказания может переместиться и на подсудимого, если обвинитель докажет какие-либо факты, возбуждающие предположение в пользу его утверждений. Например, замужняя женщина А. обвиняется в краже и признает себя невиновною. Бремя доказания лежит на обвинителе. Доказано, что она вскоре после совершившейся кражи владела крадеными вещами. Бремя доказания перемещается на А. Она показывает, что украла вещи в присутствии своего мужа. Бремя доказания, что она не была принуждена к краже мужем, перемещается на обвинителя. Далее Стивен выставляет следующее положение: "Бремя доказания какого-либо отдельного факта лежит на той стороне, которая желает, чтобы суд убедился в действительности того факта. Исключение составляют случаи, когда сам закон определяет, на какой именно стороне лежит бремя доказания. Но в течение дела бремя доказания может перемещаться с одной стороны на другую. При определении количества доказательства, необходимого для такого перемещения, суд принимает во внимание те благоприятные условия, в которых находились стороны для знания и, следовательно, возможности доказания подлежащего факта. Например, А. обвиняет В. в воровстве и желает убедить суд, что В. сознался в своем преступлении лицу С.; А. должен доказать, что это сознание действительно было сделано. В. желает убедить суд, что во время совершения преступления он находился в другом месте. В. должен это доказать". Наконец, последнее правило, даваемое Стивеном, заключается в том, что бремя доказания факта, который должен быть удостоверен для того, чтобы стороне дозволено было представить какое-либо доказательство, лежит на той стороне, которая желает представить то доказательство. Например, А. желает доказать, что В. дал предсмертное показание(2). А. должен доказать, что В. умер и что он потерял всякую надежду на жизнь в то время, когда давал свое показание. С. желает доказать путем второстепенного доказательства содержание потерянного документа. С. должен доказать, что документ был действительно потерян. В своем "Индийском акте о доказательствах, 1872 г." (The Indian Evidence Act, 1872) Стивен, исходя из того же начала, что бремя доказания лежит на том, кто утверждает что-либо, дает следующее правило о перемещении бремени доказания в уголовном процессе. "При обвинении кого-либо в преступлении бремя доказания обстоятельств, подводящих дело под действие общих исключений Индийского уголовного кодекса, или под какое-либо условие в другой части кодекса, или под какой-либо закон, определяющий самое деяние, лежит на обвиняемом. Доколе не представлено доказательство, суд должен предполагать отсутствие таковых обстоятельств". Например, А., обвиняемый в убийстве, утверждает, что вследствие душевной болезни он не понимал свойства своего деяния. Бремя доказания душевной болезни лежит на А. В., обвиняемый в убийстве, утверждает, что вследствие сильной и внезапной провокации, он потерял всякое самообладание. Бремя доказания лежит на В.

Учение Стивена о бремени доказания в уголовном процессе сводится к следующим положениям:

1) В уголовном суде невиновность лица предполагается, доколе не доказано противное.

2) Бремя доказания, что данное лицо совершило преступление, лежит на обвинителе.

3) Бремя доказания перемещается на подсудимого, если представленные обвинителем доказательства вызывают предположение в пользу основательности обвинения.

4) Бремя доказания отдельного факта лежит на том, кто желает, чтобы суд верил в существование этого факта; но это бремя может перемещаться и на другую сторону. Перемещая это бремя, суд принимает во внимание, насколько данная сторона находится в благоприятных условиях для знания и, следовательно, для возможности доказания данного факта. Это последнее правило в "Индийском акте о доказательствах" (Ind. Evid. Act. 106) выражено таким образом: "Если какой-либо факт по обстоятельствам особенно известен одной из сторон, то бремя доказания этого факта лежит на этой именно стороне. Например, лицо совершает какое-либо действие, с каким-либо намерением, отличным от того, которое непосредственно выражается самим действием; бремя доказания того намерения лежит на совершителе действия. А. обвиняется в том, что ехал по железной дороге без билета. Бремя доказания, что билет был взят, лежит на А.

5) Бремя доказания факта, который предварительно должен быть удостоверен пред судом для того, чтобы стороне разрешено было представление какого-либо доказательства, падает на ту сторону, которая желает представить это доказательство.

Наконец, пояснением к учению Стивена о бремени доказания может послужить следующее, помещенное им в "Индийском акте о доказательствах" правило, которое должно оказать большое влияние на распределение бремени доказания между сторонами на суде.

6) Суд может предполагать существование фактов, которые он считает вероятными на основании обыкновенного хода физических явлений, человеческого поведения, общественных и частных дел.

Для объяснения этого правила Стивен дает следующие примеры судейских предположений: "Человек, во владении которого находятся краденые вещи, вскоре после совершенной кражи, есть или вор, или приобретатель этих вещей, с знанием, что они уворованы. Подобное предположение имеет силу, пока не доказано противное обвиняемым лицом". "Показание соучастника можно считать не стоящим веры, пока обстоятельства такого показания не подтверждены". "Можно предполагать, что ответ, который дать кто-нибудь отказывается, был бы для него неблагоприятен".

Вникая в эти предположения, можно сказать, что, по учению Стивена, бремя доказания должно перемещаться на подсудимого во всех тех случаях, когда предположение, основанное на обыкновенном ходе физических или нравственных явлений, возникает против подсудимого. Правда, Стивен в дальнейших своих объяснениях указывает случаи, когда вышеприведенные предположения не должны иметь силы; но во всех указанных им случаях одно предположение уничтожалось другим. Принцип, выставленный Стивеном, не теряет своей силы от того, что он его ограничивает естественными пределами, вне которых нет основания для его применения. В сочинении, гораздо ранее указанном, Стивен объясняет, что в случаях доказывания посредством улик бывает момент, когда обвинитель сделал все, что мог сделать, и когда остается одно потребовать доказательств от подсудимого; если последний таких доказательств не представляет, то остается сделать из этого неблагоприятные для него заключения.

Бэст в изложении учения о бремени доказания (burden of proof), исходит от мысли, что правила об onus probandi имеют в своем основании начала логики (principles of natural reason). Всякий вообще спор в конце концов сводится к тому, что одна сторона утверждает что-либо, а другая это отрицает или, по крайней мере, не признает. Понятно, что где нет оснований предполагать, что утверждения одной стороны имеют за себя больше вероятностей, чем отрицания другой, и где средства доказывания одинаково доступны для спорящих, там сторона, что-либо утверждающая, должна и доказать свои утверждения на ней лежит onus probandi. Отрицающая сторона не должна приводить никаких доказательств противного, пока утверждающая не представит более или менее убедительных доказательств в подкрепление своих положений. Таковы логические основания известного процессуального правила, выраженного во многих юридических максимах: "Actori incumbit onus probandi", "Actori incumbit probatio", "Actore non probante reus absolvituг". Иcтeц дoлжeн нa пepвыx порах сделать свой иск доказанным, по крайней мере, prima facie: "Melior est conditio rei, quam actoris", "In dubio secundum reum, potius quam secundum actorem litem dari oportet", "Semper in obscuris quod minimum est sequimur". Если ответчик вместо простого отрицания того, что противная сторона утверждает, ссылается на какой-нибудь факт, который, буде достоверен, послужит ответом, то бремя доказания перемещается на него, ответчика. Он должен доказывать, по крайней мере, настолько, чтобы его положение представлялось подтвержденным prima facie: "Agere is videfur, qui exceptione utitur: nam reus in exceptione actor est", "Reus excipiendo fit actor", "In genere quicunque aliquid dicit, sive actor sive reus, necesse est, ut probet".

После этих общих оснований Бэст излагает учение о бремени доказания; из него можно извлечь следующие правила:

1. Время доказания лежит на том, кто ставит, в споре положительное утверждение.

Это правило выражается в правиле: "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat". Однако правило это должно быть правильно понято, иначе оно может повлечь за собою странные выводы. Отрицание, конечно, не может быть доказываемо, когда оно в себе ничего, кроме голого "нет", не содержит. Нечто решительно ничем неопределенное, понятно, не может быть доказываемо. Обвинитель утверждает, что случилось событие, не объясняя где, когда и при каких обстоятельствах. Как может подсудимый доказать свое отрицание, что в известном месте, неизвестно когда и при неизвестных условиях, указанное событие не случилось? Напротив, отрицание, содержащее в себе положительное утверждение, negativa, praegnans, может быть доказываемо. Отрицание, не содержащее в себе ничего положительного, не потому не может быть доказываемо, что оно отрицание, а потому, что оно совершенно неопределенно. "Si negativa indefinia probari non potest, говорит старинный юрист, id non inde est, quia negativa, sed quia indefinita, nес affirmativa indefinita potest". Следовательно, правило о том, что отрицание не может быть доказываемо, относится не к отрицательной форме вообще, а к совершенно неопределенным отрицаниям. Далее, и положительное отрицание, если оно отличается полною неопределенностью, не может быть доказываемо. Предположим, что подсудимый утверждает, будто он всегда носил пуховую шляпу. Как он может это доказать? Ему нужно было бы собрать свидетелей каждого своего появления на улице в течение всей жизни, чтобы доказать свое неопределенное "я носил". Если же он скажет, что носил такую шляпу в течение двух, трех дней, то утверждение делается более определенным и более удобным для подтверждения его фактами.

2. Бремя доказания может быть перемещено на другую сторону: а) теми юридическими презумпциями, которые позволяется опровергать (praesumptiones juris); б) сильными фактическими предположениями и в) всяким видом доказательств, которые создают предположение в пользу утверждающего что-либо на основании этих доказательств.

Когда презумпция идет в пользу стороны отрицающей, то это лишнее основание для того, чтобы бремя доказания пало на плечи утверждающего; но когда презумпция идет в пользу стороны, утверждающей что-либо, то отрицающая сторона должна принять на себя бремя доказания. Например, обвинитель утверждает, что подсудимый совершил такое-то преступление. Praesumptio juris идет в пользу подсудимого; он предполагается невиновным, доколе не доказано противное. Здесь praesumptio juris дает лишнее основание для того, чтобы бремя доказания лежало на обвинителе; говорим "лишнее основание", потому что и без того на нем лежит это бремя, ибо он утверждает. Обвинитель на основании доказательств утверждает, что, судя и по действию подсудимого и на основании обычного хода человеческих дел, он совершил убийство предумышленно. Здесь, по английскому учению, praesuniptio juris идет против подсудимого умысел предполагается на основании действия, доколе противное не доказано (Malice is presumed from the act of killing, unless its absence be shewn, бремя доказывания непредумышленности падает на подсудимого". Далее, бремя доказания перемещается вследствие всякого сильного фактического предположения, возникающего из представленных доказательств. Когда обвинитель сделал все, что от него разумно может быть потребовано в деле подтверждения обвинения, в пользу его обвинения возникает благоприятное фактическое предположение, и бремя доказания перемещается на подсудимого. Конечно, в каждом отдельном случае только суд может решить, когда именно наступает этот момент перемещения onus probandi. Обвинитель, например, доказал по делу об отравлении, что подсудимый купил яд. Больше от обвинителя, по мнению английских писателей, нельзя требовать. Суд должен потребовать от подсудимого доказательств в том, что цель покупки яда была невинная. Владение крадеными вещами вскоре после совершения кражи, доказанное обвинителем, переваливает бремя доказывания на подсудимого: они должен доказать, как он приобрел их, доказать, что он не знал, что они краденые.

3. Третья причина, по которой бремя доказания может быть перемещено, заключается в фактической возможности для стороны представить доказательство. Конечно, тот, кто утверждает что-либо, должен и представить доказательство. Но легко вообразить себе случай, когда представление доказательства гораздо удобнее, даже только и возможно для стороны отрицающей. Не будет ли несправедливостью, а иногда и нелепостью требовать представления доказательства от той стороны, для которой это или крайне трудно, или даже и совсем невозможно, требовать потому только, что эта сторона утверждает и, следовательно, должна нести бремя доказания? Для избежания подобной несправедливости и выработано в английской теории доказательств правило, что бремя доказания лежит на стороне, желающей поддержать свое дело отдельным фактом, который, по обстоятельствам, ей более известен или, по предположению, должен быть более известен. (That the burden of proof lies on the person who wishes to support his case by a particular fact which lies more peculiarly within hic own knowledge, or of which he is supposed to be cognizant). Для примера приведем такой случай: подсудимый обвиняется в незаконной охоте в чужих владениях; обвинитель доказывает, что подсудимый не имел от владельца разрешения на охоту. Подсудимый отрицает противозаконность своей охоты. Кто должен представить доказательства: обвинитель ли в том, что не было разрешения, или подсудимый в том, что он получил разрешение? Для подсудимого возможнее и удобнее представить это доказательство, ему этот факт должен быть более известен. Нужно заметить, однако, что английские авторитеты расходятся по вопросу о применении этого начала к уголовным делам, так что применение его чрезвычайно шатко в действительности. Кому удобнее, легче или даже возможнее представить доказательство? Таков вопрос, который здесь возникает. Решать этот вопрос на основании предположения, что такой-то стороне по обстоятельствам факт должен быть известен, что для нее, следовательно, доступнее представление самого доказательства, было бы несправедливостью во многих случаях. Вопрос более или менее справедливо может быть решен только in concrete, по особенностям данного случая. Никоторые судьи решают его в том смысле, что бoльшая известность факта не может переместить бремени доказания в уголовных делах, а только влиять на определение веса доказательств. Т. е. обвинитель все-таки обязан доказывать этот факт; подсудимый же, отрицающий его, может взять на себя окончательное решение вопроса, представив более веское доказательство. Судья Нольройд дал такое мнение по этому вопросу: что вышеупомянутое правило "ни в каком случае не должно восполнять недостатки в необходимых доказательствах против подсудимого, обвиняемого в преступлении. Когда доказательства обвинения представлены, вышеупомянутое правило должно быть принято во внимание при оценке веса представленных доказательств, не опровергнутых или неослабленных подсудимым, который мог бы представить доказательства противного, если бы то, что доказывалось обвинителем, было действительно неверно". Таким образом, согласно этому последнему мнению, правило о бoльшей доступности доказательства противной стороне не должно вызывать перемещения бремени доказания, а должно только служить основанием для оценки силы представленных обвинителем доказательств. Непредставление доказательства при особенной доступности его для одной стороны рассматривается как обстоятельство, увеличивающее вес доказательств, представленных обвинителем.

Тэйлор в "Учении о бремени доказания в уголовном процессе" излагает следующие правила:

1. Бремя доказания лежит на обвинителе, если закон не перемещает этой обязанности по какому-нибудь обстоятельству дела на подсудимого.

2. Случаи перемещения, приводимые Тэйлором из статутов, вообще говоря, сводятся к следующему общему началу: бремя доказания того, что закон дает в данном случае власть; что дано было необходимое согласие или что в данном случае имеется обстоятельство, извиняющее и т. п., лежит на подсудимом (burthen of proving authority, lawful excuse, consent and the like, should lie on the defendant). Так, например, в случае нахождения у подсудимого каких-либо инструментов, которыми могут быть чеканены монеты, он должен доказать, что на приобретение таких инструментов имел разрешение. Кратко, во всех случаях, где совершение какого-либо действия или на владение какими-либо предметами требуется законное разрешение, все эти исключающие виновность обстоятельства должны быть доказаны подсудимым. Например, торгующий спиртными напитками должен иметь разрешительный патент; обязанность доказать, что такой патент был взят, лежит на подсудимом.

3. В тех случаях, где факт особенно известен одной стороне, эта сторона должна взять на себя бремя доказания такого факта, все равно, ставится ли на другой стороне, утверждение или отрицание.

Учение Тэйлора не представляет ничего нового сравнительно с изложенными уже учениями Стивена и Бэста. Оно только решительнее излагает вопрос о перемещении бремени доказания на подсудимого. По Тэйлору, это перемещение имеет место только в двух случаях: а) когда есть прямое требование закона, чтобы onus probandi лежал на подсудимом, и б) когда подсудимому особенно известен факт, составляющий предмет положительного или отрицательного тезиса обвинителя. Тэйлор совсем не говорит о перемещении бремени доказания в тех случаях, когда обвинитель представленными доказательствами настолько подтвердил свои положения, что в пользу их возникает благоприятное предположение доказанности. Словом, Тэйлор не говорит о перемещении бремени доказания в случаях, когда на это нет прямого указания закона. Наконец, третье правило в учении Тэйлора отличается решительностью выражения, едва ли оправдываемою судебною практикой. Как мы видели при изложении учения Бэста, практика эта до известной степени шатка и представляет разноречивые прецеденты.

Не вдаваясь в изложение учения об onus probandi других писателей по law of evidence, так как все они более или менее сходны, постараемся сделать общие выводы, вывести общие правила о бремени доказания в английском уголовном процессе.

1. Бремя доказания лежит на обвинителе, т. е. он должен доказать существенные пункты своего обвинения, настолько доказать, чтобы не оставалось разумного сомнения в виновности. Это бремя доказания лежит на обвинителе как в том случае, когда дело идет о преступлении, состоящем в совершении действия, так и в том, когда дело идет об опущении действия. Таким образом, onus probandi лежит на обвинителе как тогда, когда он ставит положительный тезис, так и тогда, когда он ставит отрицательный. Основаниями такого общего начала являются два положения. Во-первых, кто утверждает, должен доказать свое утверждение. Это вытекает из начал логики; ибо без определенного утверждения, все равно, выражено ли оно в положительной или отрицательной форме (praegnans negativa), для ответчика невозможны возражения. Как могу я приводить доказательства своей невиновности, если мне не дают никаких определенных фактов, доказывающих, что я совершил нечто или не совершил того, что должен был сделать? Всякое утверждение складывается из целого ряда отдельных положений, которые касаются единичных моментов данного события. Если этих отдельных моментов нет, то событие и не восстановлено, оно не очерчено никакими обстоятельствами, признаками; следовательно, не может быть и опровергаемо. Во-вторых, общее положение об onus probandi основывается, говорят английские писатели, на том, что невиновность подсудимого предполагается, доколе противное не доказано. Приводя это второе основание для правила об onus probandi, английские писатели некоторым образом приходят в столкновение с первым основанием. Первое основание есть результат логического хода всякого спора; второе результат искусственного предположения, созданного для ограждения личности. По первому основанию, чисто логическому, бремя доказания должно иногда перемещаться, по второму никогда; ибо, если предполагается невиновность, то все бремя доказания, во всех подробностях дела, должно нераздельно лежать на обвинителе. Напротив, если в основание положить правило "тот доказывает, кто утверждает", то бремени доказывания по ходу дела в некоторых случаях следует перемещаться и на подсудимого. И действительно, что английское учение о бремени доказания исходит скорее от принципа: "Ei incumbit probatio и т. д.", видно уже из того, что презумпция о невиновности имеет применение и в гражданском процессе(3). Таким образом, в общем результате можно сказать, что английское учение об onus probandi определяется правилом, общим и для гражданского судопроизводства: "Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat". To обстоятельство, что правило это как регулятор onus probandi должно иногда приводить к положениям, противным духу уголовного правосудия, служит, быть может, причиною, что английское учение об onus probandi в уголовном процессе представляется в подробностях до некоторой степени непоследовательным, уклоняясь от правил об onus probandi в гражданском судопроизводстве(4).

2. Бремя доказания может, однако, переместиться и на подсудимого: во-первых, в случаях, когда для совершения известного действия или для владения какими-либо вещами, требуется законное разрешение, полномочие или вообще должна быть представлена оправдывающая причина; во-вторых, в тех случаях, когда, вследствие представленных обвинительных доказательств, в пользу обвинения возникает сильное предположение.

Что касается до случаев первой категории, то здесь, можно сказать, сам закон, согласно статутам, налагает бремя доказания на подсудимого. Так как бремя доказания уже наперед в этих случаях взваливается на подсудимого, то нельзя сказать, чтобы это было процессуальною особенностью, это скорее относится к материальному праву. (Во всех этих случаях обвинитель должен, однако, нечто доказать, чтобы onus probandi переместился нa подсудимого; так, обвинитель должен доказать владение запрещенными вещами; доказав это, обвинитель перемещает onus probandi на подсудимого, который обязан доказать, что он имел разрешение). Перемещение бремени доказания в случаях второй категории есть перемещение чисто процессуальное, наперед неизвестное, обусловленное ходом доказания на суде. Понятно, что доказательства, представленные обвинителем, должны быть достаточно сильны, чтобы вызвать у судей предположение в пользу виновности. Сюда относятся все те случаи, когда обвинитель доказал факт, который логически уже налагает на подсудимого бремя доказания. Например, обвинитель доказал, что подсудимый купил яд. Бремя доказания падает на подсудимого, так как презумпция о его виновности, в виду других обстоятельств дела, этим фактом сильно расшатана. Момент, когда именно бремя доказания в таких случаях перемещается на подсудимого, не может быть определен наперед. Он указывается логическим ходом разработки доказательств.

3. Бремя доказания перемещается на подсудимого, если ему известен или должен быть ближе известен факт, подлежащий доказанию на суде.

Английская судебная практика, как мы сказали в другом месте, не единогласно признает это обстоятельство причиною для перемещения бремени на подсудимого. Мы видели, что по взгляду некоторых юристов это обстоятельство является только основанием для оценки силы представленных обвинителем доказательств; ибо бремя доказания не снимается с обвинителя, хотя бы факт и ближе был известен подсудимому.

Вглядываясь в изложенное учение английской теории доказательств об onus probandi, мы не можем не заметить, что оно отчасти заражено чуждыми началами гражданского судопроизводства. Оно, несомненно, доказывает, что английский уголовный процесс более приближается к типу обвинительного, чем следственно-обвинительного, господствующего на континенте Европы. Далее, перемещение бремени доказания на подсудимого указывает на существование в уголовном законодательстве praesumptiones juris, которые, конечно, перемещают бремя опровержения их на подсудимого. В заключение нужно заметить, что система частного обвинения обыкновенно связана с некоторыми правилами о перемещении onus probandi, более свойственными духу гражданского процесса. Так, в римском процессе, конечно, в период Quaestiones perpetuae, существовало onus probandi как обязанность обвинителя; существовало как следствие и перемещение бремени доказания. Система частного обвинения несомненно влечет за собою распределение бремени доказания между обвинителем и подсудимым, так как и вообще, при такой системе суд играет больше пассивную роль в деле исследования материальной истины. Однако в английской судебной практике можно встретиться и с мнениями, что бремя доказания в уголовном процессе никогда не должно перемещаться на подсудимого, так как государство, являющееся преследователем, должно представить полные доказательства виновности. Но эти мнения стоят особняком. (См., между прочим, Greenleaf, On evidence. YI, p. 95: it would to be the true rule in criminal cases, though there are some decisions to the contrary, that the burden of proof never shifts ...).

Обращаемся теперь к следственно-обвинительной форме уголовного процесса для того, чтобы определить, какие правила управляют бременем доказания при этом порядке судопроизводства, господствующем в континентальных законодательствах Европы и в нашем Уставе уголовного судопроизводства.

Следственно-обвинительная форма уголовного процесса характеризуется двумя основными началами. Во-первых, государство принимает на себя обязанность собрать по делу доказательства, как изобличающие подсудимого, так и оправдывающие его. Это есть начало следственное. Оно, главным образом, осуществляется на предварительном следствии, задача которого собрать материалы для судебного следствия, проходящего пред судьями, решающими дело. Предварительное следствие производится следственным судьею, который должен относиться к своему делу не как обвинитель, а как судья. Следственная часть отделена от судебной; но она отделена и от обвинительной власти.

Государство в лице судебного следователя старается открыть материальную истину в деле, собирая доказательства, разъясняющие его со всех сторон. При этом следственное начало в следственно-обвинительном процессе отличается от следственного начала в строго следственном процессе тем, что от подсудимого не вымогается сознания, что следствие, главным образом, обращено на открытие объективных доказательств. Обвинитель и подсудимый могут присутствовать при всех следственных действиях, и их законные домогательства направляются к поддержанию собственных интересов и исполняются судебным следователем. Представим те статьи из Устава уголовного судопроизводства, в которых выражено следственное начало нашего процесса, принадлежащего вообще к форме следственно-обвинительной. Ст. 265: "Судебный следователь при производстве следствия обязан с полным беспристрастием приводить в известность как обстоятельства, уличающие обвиняемого, так и обстоятельства, его оправдывающие". Ст. 404: "Предлагаемые обвиняемому вопросы должны быть кратки и ясны". Ст. 405: "Следователь не должен домогаться сознания обвиняемого ни обещаниями, ни ухищрениями, ни угрозами или тому подобными мерами вымогательства". Ст. 406: "Если обвиняемый откажется отвечать на данные ему вопросы, то следователь, отметив о том в протоколе, изыскивает другие законные средства к открытию истины". Ст. 281: "По всем предметам, относящимся к исследованию преступления и к собранию доказательств, судебный следователь исполняет законные требования прокурора или его товарища, с отметкою в протоколах, какие именно меры приняты по его требованию". Ст. 280: "Прокуроры и их товарищи имеют право присутствовать при всех следственных действиях и рассматривать на месте подлинное производство, не останавливая, однако, хода следствия". Ст. 286: "Прокурор или его товарищ может требовать дополнения предварительного следствия по сделанным им указаниям, хотя бы судебный следователь и признал следствие оконченным". Ст. 448: "Допрос, снятый со свидетеля в отсутствие обвиняемого, прочитывается ему. Обвиняемый имеет право опровергать сделанные против него показания и просить следователя о предложении свидетелю новых вопросов". Ст. 449: "Обстоятельства, приведенные обвиняемым в опровержение показаний свидетеля, должны быть исследованы, если имеют существенное в деле значение". Ст. 476: "По окончании предварительного следствия судебный следователь, предъявив обвиняемому, если он о том просить будет, следственное производство, спрашивает его: не желает ли он представить еще что-либо в свое оправдание". Ст. 477: "Если обвиняемый укажет на какие-либо новые обстоятельства, то следователь обязан поверить те из них, которые могут иметь влияние на решение дела". Вот те статьи, в которых выражается следственное начало в нашем предварительном следствии, разносторонность которого обеспечена определенными правами сторон, имеющих возможность поддерживать свои интересы при исследовании преступления и собирании доказательств. О бремени доказания, а также о распределении его на предварительном следствии не может быть речи: здесь расследуется дело ex officio представителем государства, судьею, который обязан собирать доказательства не для иной цели, как только для сущей истины. Конечно, в действительности предварительное следствие, пока на нем нет защиты обвиняемого, может быть и бывает часто односторонним. Правда, на следствии не решается вопрос о виновности. Односторонность следствия, всегда вредная для правосудия, может быть, впрочем, иногда исправлена на следствии судебном, но только иногда.

Во-вторых, другою характерною чертою следственно-обвинительного процесса является то, что разработка доказательств на суде, пред решающими судьями, производится на основании определенно сформулированного обвинения, при помощи сторон, обвинителя и защитника, действующих состязательно.

Это есть начало обвинительное. Представляет ли эта часть нашего процесса чисто обвинительную форму?

Чисто обвинительная форма процесса это та, которая осуществляется в гражданском суде. Она характеризуется тем, что суд решает дело единственно на основании доказательств, представленных сторонами. Истец должен доказать свой иск; ответчик, возражающий против требований истца, обязан, со своей стороны, доказать свои возражения. Суд сам никаких доказательств не собирает; он решает дело только по материалам, которые доставлены тяждущимися(5). Если стороны не представили доказательств по существенным обстоятельствам, без разъяснения которых невозможно решить дело, то суд объявляет об этом сторонам и назначает срок для представления доказательств. Наконец, по просьбе сторон о допросе свидетелей или по ссылке их на доказательства, требующие поверки, суд постановляет определение о совершении этих действий. Вот начало чисто состязательного процесса, который в применении к уголовным делам называется строго обвинительною формою. Судебное следствие уже потому не может быть признано чисто обвинительным, что на него доставляются материалы, расследованные государством, в лице следователя. Далее, на самом судебном следствии до известной степени следственное начало существует. Это выражается в следующих статьях нашего Устава уголовного судопроизводства: 687, 688, 689, 690, 692.

В мотиве к этим статьям объяснено: что "начало судебного состязания сторон не исключает самодеятельности суда в уголовном судопроизводстве и не обязывает его решать дело только по тем данным, которые предъявлены сторонами, но требует единственно того, чтобы по всем сведениям, относящимся к делу, сторонам предоставлена была возможность судебного состязания. В стремлении к этой цели суд уголовный не может принимать в уважение желания сторон, ни того, что сам подсудимый не хочет оправдывать свою невиновность, ни того, что сам обвинитель потворствует виновному. Поэтому, если стороны не предъявили всех тех сведений, которые должны служить данными для основательного разрешения уголовного дела, то суд не может удовлетвориться одними их заявлениями, но обязан потребовать дополнительных сведений.

Если суд признает протокол осмотра, не имеющим законной достоверности, или надлежащей точности, а поверку осмотра возможною, то он властен поручить одному из своих членов или судебных следователей произвести новый осмотр установленным порядком (ст. 688). В чрезвычайных случаях для местного осмотра и вообще для ближайшего удостоверения в событии, заключающем в себе важное преступление, суд может даже выезжать на место преступления и открывать там судебное заседание (ст. 689). Равномерно суд может для объяснения освидетельствования, произведенного при предварительном следствии, вызвать в свое заседание тех, кто производил это освидетельствование, и потребовать от них обстоятельного отчета в их действиях (ст. 690). Нельзя также возбранить суду назначение нового освидетельствования или испытания чрез избранных им самим или указанных сторонами сведущих людей с тем, чтобы они производили свои действия, насколько это возможно, в заседании суда (ст. 692)". Этот мотив, разъясняющий несколько статей нашего Устава уголовного судопроизводства, совершенно основательно указывает, что даже судебное следствие не лишено следственного начала. Тем не менее это судебное следствие содержит в себе и обвинительное начало, представляющее не одни только обвинительные формы, как это принято выражаться, а самую сущность состязательности. Посмотрим же, в чем выражается обвинительное начало на судебном следствии? Оно осуществляется в нескольких чрезвычайно важных условиях производства судебного следствия.

Во-первых, судебное следствие производится в пределах обвинительного акта. Обвинительный акт служит максимальною, если не минимальною программою рассмотрения и решения дела. Это видно из следующих статей Устава уголовного судопроизводства: ст. 752: "О преступном деянии, непредусмотренном в обвинительном акте, но обнаруженном при судебном следствии, вопросы не предлагаются, если оно по закону подвергает наказанию более строгому, чем деяние, в том акте определенное". Ст. 753: "В случае, указанном в предшедшей статье, дело обращается вновь к предварительному следствию, если это окажется нужным, и к составлению обвинительного акта по всем преступным действиям подсудимого". В мотиве к этим статьям сказано, что "если судебное следствие усиливает степень уголовной ответственности, предусмотренной в обвинительном акте, то решение дела необходимо отложить, чтобы не лишать возможности обвинителя зрело обдумать и формулировать обвинение, а подсудимого приготовиться к защите". Сущность же обвинительного процесса именно и заключается в борьбе двух сторон, на основании формулирования уголовного обвинения тем лицом, которое изобличает подсудимого: эта формулировка, обвинительный акт, и является особенностью обвинительного процесса.

Во-вторых, стороны на суде пользуются в состязании равными правами, как это видно из ст. 630 Устава уголовного судопроизводства, гласящей: "Прокурор, или частный обвинитель, с одной стороны, а подсудимый, или его защитник с другой, пользуются в судебном состязании одинаковыми правами. Как той, так и другой стороне предоставляется: 1) представлять в подтверждение своих показаний доказательства; 2) отводить по законным причинам свидетелей и сведущих людей, предлагать им, с разрешения председателя суда, вопросы, возражать против свидетельских показаний и просить, чтобы свидетели были передопрошены в присутствии или в отсутствии друг друга; 3) делать замечания и давать объяснения но каждому действию, происходящему на суде, и 4) опровергать доводы и соображения противной стороны".

Обращаемся теперь к вопросу о бремени доказания в следственно-обвинительном процессе. Конечно, вопрос о бремени доказания может возникать только в той части процесса, где проводится, хотя и не исключительно, начало обвинительное, выражающееся в состязании сторон. Бремя доказания в этом отделе процесса лежит на обвинителе. Этот вывод получается прежде всего из следующих статей нашего Устава уголовного судопроизводства: ст. 3: "По уголовным делам, подведомственным мировым судебным установлениям, обличение обвиняемых пред судом предоставляется потерпевшим от преступных действий частным лицам, а также полицейским и другим административным властям в пределах, установленных законом". Ст. 4: "По уголовным делам, подведомственным общим судебным установлениям, обличение обвиняемых пред судом возлагается на прокуроров и их товарищей". Ст. 5: "Из правила, в предшествующей статье постановленного, изъемлются те уголовные дела, которые на основании закона не иначе могут быть возбуждаемы, как вследствие жалобы потерпевшего от преступления или проступка лица. По тем из числа сих дел, которые дозволяется прекращать примирением, обличение обвиняемых пред судом предоставляется исключительно частным обвинителям; по всем же прочим делам этого рода право возбуждения уголовного иска принадлежит потерпевшему лицу, а дальнейшее судебное преследование прокурору или его товарищу". Из этих статей совершенно ясно видно, что на суде обличение, а, следовательно, и бремя доказания падает на обвинителя. Это правило должно быть выведено, невзирая на то, что следствие производится не обвинителем, а следственным судьею, и притом всесторонне; невзирая далее и на то, что как заключение о прекращении следствия, так и заключение о предании суду постановлено, по крайней мере, для важнейших дел, под контроль судебной власти.

Этот контроль имеет только назначением регулировать обвинительную власть как власть государственную, которая без подобного надзора могла бы стремиться к расширению своих пределов в нарушение законных границ личной свободы граждан. Обряд предания суду признан у нас "существенною гарантию от легкомысленного привлечения к судебной ответственности, гарантиею, необходимою целому обществу". "Только по менее важным делам, не затрагивающим в той же мере (как дела, подлежащие суду присяжных) чести, свободы и спокойствия граждан и решаемым без присяжных, введение особенного обряда предания суду представлялось усложняющим делопроизводство без особенной пользы, а потому самый обряд этот предположено в основных положениях уголовного судопроизводства, заменить простым вызовом обвиняемого к суду от лица прокурорской власти, посредством передачи в суд обвинительного против него акта". Что предание суду как особая процедура, не избавляет обвинителя от onus probandi, видно, между прочим, из английского процесса, где обвинитель несет на себе бремя доказания и где, однако, предание суду тем не менее существует. По английскому праву, есть два способа поставить нарушителя закона на суд предрешающими дело "малыми присяжными": а) по одному способу обвиняемый предается суду присяжных особым судом "великих присяжных" (grand jury); b) по другому способу (information) обвиняемый предается суду непосредственно помимо великих присяжных (ex officio). Суд "великих присяжных" есть особенного рода обвинительная камера, рассматривающая обвинительный акт. Существование такой камеры, однако, нисколько не изменяет силы правила английского law of evidence, что обвинитель должен доказать свой иск. Далее, хотя предварительное следствие и производится по нашему Уставу уголовного судопроизводства особым лицом, но прокурор имеет право поддержать интересы обвинения своими законными требованиями, которые исполняются следственным судьею. Он, наконец, имеет право требовать дополнения следствия, если считает это необходимым для интересов обвинения. Таким образом, он может сделать уже на следствии все, что ему необходимо для доказания своего уголовного иска. Подтверждению иска обвинителя на суде также даны широкие пределы; ст. 573 говорит, что и прокурору не может быть отказано в вызове свидетелей, указанных им в обвинительном акте, или в особом требовании, предъявленном председателю суда во время приготовительных к суду распоряжений.

Обозревая все сказанное, нельзя не видеть, что закон дает прокурору все возможности для самодеятельности в деле собирания доказательств для своего обвинения. Доказывая, что на обвинителе лежит onus probandi, мы далеки от мысли, что прокурор во что бы то ни стало обязан поддерживать обвинение. Такая мысль была бы противна духу уголовного правосудия. Идея наша состоит в том, что никто иной, кроме обвинителя, не несет бремени доказания на уголовном суде. Что прокурор не должен быть обвинителем во что бы то ни стало, ясно вытекает уже из того, что он действует во имя государства. По ст. 739 прокурор в обвинительной речи не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значение имеющихся в деле доказательств и улик или важности рассматриваемого преступления. По ст. 740, если прокурор находит оправдания подсудимого уважительными, то обязан, не поддерживая обвинительного акта, опровергнутого судебным следствием, заявить о том суду по совести. Эти статьи только показывают, что при крушении обвинительного акта на суде, обвинитель может отказаться от своего обвинения, т. е. закон не вынуждает его говорить против совести(6). Но что onus probandi всецело лежит на прокуроре, видно, между прочим, из некоторых мотивов к нашему Уставу уголовного судопроизводства. В мотиве к ст. 573 мы читаем: "Прокурор есть обличитель преступления во имя закона, видам которого осуждение невинного еще более противно, чем оправдание виновного. Поэтому целью всех действий прокурора должно быть не обвинение, но исключительно раскрытие истины, в чем бы она ни состояла в виновности или невиновности подсудимого. Правда, прокурор является на суд в роли обвинителя; но он составляет обвинительный акт и поддерживает во время судебного следствия обвинение не для того, чтобы добиться во что бы то ни стало осуждения подсудимого, но единственно для того, чтобы определительным указанием всех представляющихся в деле поводов и оснований к обвинению дать возможность объяснить их с точки зрения защиты и даже вовсе устранить, если они могут быть опровергнуты. Чем неопределеннее обвинение, тем затруднительнее оправдание. Чем менее полноты в обвинительных доводах прокурора, тем более останется не разъясненным судебным состязанием поводов и оснований к обвинению, которые могут подействовать на судей, во вред подсудимому всею кажущеюся на первый взгляд и не оспоренною никем силою обличения. Вследствие того прокурор обязан выставить все представляющиеся в деле против подсудимого доказательства и улики; но, имея в виду, что конечная цель его действий есть раскрытие истины, он не должен представлять дело в одностороннем виде, дабы при защите, не равносильной с обвинением, не ввести судей в заблуждение". В этом мотив прекрасно обосновано чисто процессуальными соображениями положение, что обвинитель должен доказать свой уголовный иск.

Обращаясь теперь к вопросу о перемещении бремени доказания на подсудимого, в следственно-обвинительном процессе, нужно сказать, что на подсудимого бремя доказания никогда не перемещается в смысле формальной обязанности. Подсудимый ничего не обязан доказывать. Этот принцип, дающий следственно-обвинительному процессу его чисто государственный и возвышенный характер, вытекает из основных начал уголовного законодательства. На государстве лежит высокая обязанность карать преступления во имя осуществления справедливости, требующей, чтобы учинивший зло понес за то определенное страдание. Это страдание для осуществления справедливости есть великая школа для человечества. Никакие утилитарные цели не могут стоять выше главной задачи правосудия осуществления справедливости. Откуда у человечества появилось чувство справедливости от природы или путем эволюции, это в данном вопросе неважно. Идея и чувство справедливости живут в человечестве, это факт, к счастью, не подлежащий сомнению. Но для осуществления справедливости необходимо добыть сущую истину о совершенном преступлении. Государство и должно доказать виновность человека, привлеченного к суду. От обвиняемого никаких доказательств требовать нельзя, как нельзя требовать от человека, чтобы он добровольно, собственными руками, лишил себя жизни. Государство не может перемещать бремени доказания на подсудимого по следующим основаниям:

Во-первых, это может быть опасно для правосудия, для материальной истины в деле, ибо подсудимый по тем или другим причинам может относиться равнодушно к исходу дела, к своей судьбе, а следовательно, и к павшей на него обязанности доказать свою невиновность. В истории бывали процессы, в которых подсудимые по тем или другим побуждениям безучастно относились к своему оправданию. При таких условиях, перемещая бремя доказания на подсудимого, суд может сделать ошибку, невиновный может быть осужден, а такое осуждение несчастье для юстиции.

Во-вторых, опасно для правосудия ставить открытие истины в зависимость от самодеятельности подсудимого. Переместив на него бремя доказания, государство взваливает на него задачу, разрешение которой, может быть, и не зависит от его усилий; возможность доказать иной факт обусловлена часто стечением благоприятных условий, стечением, в котором неволен человек. Наконец, есть факты, которых, в данном случае, и вовсе доказать невозможно просто потому, что они не оставили следов, при помощи которых можно было бы восстановить их.

В-третьих, бесчеловечно наваливать на подсудимого бремя доказания. "Докажи, и ты будешь свободен", как бы говорит государство. "Но как могу я это доказать: это не в моих силах, мне негде достать доказательств" может ответить подсудимый. И если он не докажет того, что должен доказать, разве может решиться государство требовать наказания, быть может, для неповинного человека? Разве правосудие для своих кар может пользоваться несчастьем подсудимого, которому случай не дал доказательств в руки? Вот почему в следственно-обвинительном процессе на подсудимого никогда не перемещают бремени доказания. Такое перемещение onus probandi шло бы вразрез с теми высокими началами, которыми одушевлена эта форма судопроизводства, стремлением к высшей, какая только возможна для людей, материальной истине. Не налагая на подсудимого бремени доказания ни в одном пункте, следственно-обвинительный процесс в сомнительных делах отдает предпочтение тому мнению, которое склоняется в пользу подсудимого.

Наш Устав уголовного судопроизводства не налагает на подсудимого никаких обязанностей доказания. Если на следствии обвиняемый не отвечает на вопросы, предлагаемые ему следователем, то последний, записав об этом в протокол, обращается к другим законным средствам к открытию истины (ст. 406). На самом суде подсудимого, не признающего своей вины, не допрашивают (ст. 683). Хотя ст. 684 и говорит, что председатель, члены суда и присяжные заседатели могут предлагать подсудимому вопросы по всем обстоятельствам, представляющимся недостаточно разъясненными, но следующая, 685 статья, постановляет, что "молчание подсудимого не должно быть принимаемо за признание им своей вины"(7). Конечно, эти правила, можно возразить, скорее относятся к тому, что на судебном следствии нет допроса, чем к тому, что на подсудимого не перемещается бремя доказания. Однако статьи эти подтверждают и то, что подсудимый не несет бремени доказания.

Вглядываясь в основания, по которым в нашем Уставе уголовного судопроизводства бремя доказания не перемещается на подсудимого, мы находим в мотивах два положения.

Обвинение должно быть доказано для того, чтобы дать возможность защите представить свои доводы. Этот аргумент не исключает, однако, возможности перемещения бремени доказания, так как, если обвинитель доказал все, что от него может быть разумно требуемо, то он этим уже дает материал для защиты. В английском law of evidence принято такое же обоснование onus probandi; однако в некоторых случаях бремя доказания все-таки перемещается на подсудимого.

Как видно из мотивов к ст. 766, вторым основанием служит положение, что "подсудимый, признается невинным, доколе противное не будет доказано". Мы знаем, что и эта максима не чужда английскому праву, тем не менее бремя доказания там перемещается иногда на подсудимого. Во всяком случае, максима эта не препятствует перемещению onus probandi в тех случаях, где доказательства обвинителя вызывают сильную презумпцию в пользу обвинения.

Истинное основание, по которому на подсудимого не перемещается бремени доказания, заключается в следственном начале нашего судопроизводства. Это начало, возлагающее на государство onus probandi, тем самым освобождает подсудимого от всякой юридической обязанности представлять доказательства. Везде, где следственное начало принято в процессе, onus probandi не перемещается на подсудимого.

Говоря о том, что бремя доказания всецело лежит на обвинителе, мы, понятно, не хотим этим сказать, что он должен во всех случаях доказывать и то, что по обстоятельствам дела ясно и без доказательств. В каждом случае могут быть сделаны совершенно основательные предположения, которые до тех пор имеют силу, когдa ничто не вызывает сомнения в их разумности. Так, обвинитель не обязан доказывать вменяемость в тех случаях, где ничто не указывает на ненормальное состояние душевного здоровья подсудимого. Тем более такое безусловное требование для всех случаев было бы нелепо, что в следственно-обвинительном процессе следователь сам ex officio обязан обращать внимание на признаки душевного расстройства обвиняемого. Подобные исследования ведутся ex officio. Далее, при доказывании своего уголовного иска обвинитель имеет право исходить от предположений о том, что обыкновенно по обычному ходу явлений имеет место в мире физическом или нравственном; он не обязан отправляться от предположений об исключении, которое не составляет обычного явления.

Определение второе

В смысле права защиты, бремя доказания по любому обстоятельству дела может быть принимаемо на себя и подсудимым.

Основания

Мы показали, что бремя доказания как обязанность юридическая никогда не должна падать на подсудимого. Совсем другое дело бремя доказания как право защиты. Нечего и говорить, что защита незыблемое право подсудимого и что она должна быть ему предоставлена в самых широких пределах. Не обязанный с правовой точки зрения нести на себе бремя доказания, подсудимый, однако, обыкновенно доказывает тем или другим путем ту или другую степень своей невиновности. Ясно, что при обыкновенном течении дел, прокурор больше заботится о поддержании обвинения, чем о всестороннем освещении дела, требуемом высоким идеалом следственно-обвинительного процесса; не менее ясно и то, что подсудимый направляет обыкновенно все свои усилия к тому, чтобы подтвердить свои оправдательные доводы. Бремя доказания в процессе de facto распределяется между обвинителем и подсудимым или его защитником. Итак, как бы очевидно не было право подсудимого не принимать на себя onus probandi, однако при обыкновенных обстоятельствах полная его бездеятельность в представлении оправданий может произвести крайне неблагоприятное впечатление на судей. Обыкновенно подсудимый защищается, доказывает то или другое положение. И если обвинитель для выполнения своей задачи пользуется известными правами на следствии и суде, то такими же правами, необходимыми для оправдания, располагает и подсудимый. Конечно, на предварительном следствии он не имеет защитника, но не совсем уже лишен средств к оправданию; на следствии же судебном подсудимый пользуется одинаковыми с обвинителем правами. Не говоря уже о том, что при разработке доказательств пред решающими судьями подсудимый имеет те же права, что и обвинитель; во время приготовительных к суду действий он, подобно обвинителю, может вызывать свидетелей, не спрошенных на предварительном следствии. Ст. 575: "Домогательство участвующих в деле лиц о вызове новых свидетелей, не спрошенных при предварительном следствии, председатель предлагает на разрешение суда, который при этом принимает в соображение могут ли иметь значение для дела обстоятельства, подлежащие разъяснению показаниями этих свидетелей". Поставив исполнение ходатайства подсудимого о вызове новых свидетелей в зависимость от разрешения суда, закон принял во внимание, что "даже невинный подсудимый в своем естественном стремлении оправдаться всеми зависящими от него средствами не станет различать существенных обстоятельств от несущественных и пожелает, конечно, подкрепить свидетельскими показаниями как те, так и другие", и далее, "что подсудимые, желающие скрыть свою вину, обыкновенно употребляют все средства, чтобы запутать дело и затруднить правосудие, и могут употребить во зло право вызова свидетелей на суд, если оно будет ничем не ограничено". Следующая ст. 576 дает, однако, подсудимому возможность вызвать на суд каких угодно свидетелей, только на собственный свой счет. Статья эта говорит: "Если участвующее в деле лицо в течение недели от объявления ему об отказе в вызове указанных им свидетелей заявит, что оно принимает вызов их на свой счет, то делается немедленно распоряжение о вызове сих свидетелей на счет просителя, или предоставляется ему пригласить их в суд от себя по добровольному с ними соглашению. Значительное неравенство в деле вызова новых свидетелей, конечно, остается между сторонами, так как по ст. 573 прокурору не может быть отказано в вызове свидетелей, указанных в обвинительном акте или в особом требовании, предъявленном председателю суда во время приготовительных к суду распоряжений. Закон принимает во внимание, что "прокурор как блюститель закона и общественных интересов не станет требовать свидетелей по обстоятельствам побочным или неидущим к предмету обвинения, дабы не запутать дела и не обременить никого вызовами в суд, без действительной в том нужды".

Благодушное, идеальное предположение, что прокурор будет блюстителем правды, на опыте не оправдалось. За период от 1866 г. и по настоящее время заурядный прокурор был и остается адвокатом обвинения во что бы то ни стало.

Установляя положение, что на подсудимого, по началам правильного процесса, никогда не должно перемещаться бремя доказания, мы, конечно, говорим о том, что должно быть и что в следственно-обвинительном процессе обыкновенно в действительности и есть. Но понятно, что, если материальное уголовное право по случайной непоследовательности налагает в каком-нибудь случае onus probandi на подсудимого, то он должен доказать подлежащей факт. Однако такая обязанность стояла бы, во всяком случае, в резком противоречии с истинным духом уголовного процесса. Подсудимый двояким способом может опровергать обвинение. Он может, во-первых, подрывать достоверность доказательств обвинения. Эта метода защиты, говорит Фридман, чисто критическая, чисто отрицательная, может иногда привести к величайшим результатам, так как она не готовит защитнику никакой опасности и дает ему шансы на успех даже тогда, когда он доказал только ненадежность доказательств обвинения. Эта чисто критическая и чистоотрицательная метода есть самая правильная, ибо обвинитель должен доказать свой иск. Обыкновенная фраза французских адвокатов прекрасно это выражает: "Г. прокурор, я здесь не для того, чтобы доказывать; я здесь для того, чтобы показать, что вы ничего не доказали!". Во-вторых, защитник может действовать положительным способом: он может доказать факты, стоящие в противоречии с данными обвинения, и таким образом лишить их достоверности в глазах судей. Принимая на себя бремя доказания, подсудимый находится в более удобном положении, чем обвинитель. Обвинитель должен доказать свои положения настолько, чтобы в достоверности их не было разумного сомнения; напротив, подсудимый должен доказать свои положения настолько, чтобы возбудить это разумное сомнение. Тот нуждается в уголовно-судебной достоверности, этот может ограничиться одною вероятностью, вызывающею сомнение в достоверности доказательств обвинения.

Определение тpeтьe

Бремя доказания какого-либо обстоятельства, которое предварительно должно быть доказано для того, чтобы суд допустил доказательство какого-нибудь факта, лежит на ходатайствующем о допущении.

Основания

Правило это, возлагающее бремя доказания и на подсудимого, не составляет, однако, отклонения от основного начала, что бремя доказания нераздельно лежит на обвинителе; речь идет о том случае, когда подсудимый добровольно принимает на себя onus probandi. Возлагая на себя последнее, он должен подчиниться и условиям принятия на себя этого бремени. Правило это, наконец, вытекает из необходимости; ибо стороне, желающей представить данное доказательство, удобнее, легче, а иногда ей только одной возможно доказать и обстоятельство, обусловливающее представление доказательства. Это правило вытекает для нашего процесса из ст. 575 Устава уголовного судопроизводства.

Понятно, что и на правило, выставленное в определении третьем, распространяется общее положение, что подсудимый, доказывая что-либо, должен установлять только вероятность, а не уголовно-судебную достоверность. В заключение вопроса о бремени доказания мы не можем не остановиться на одном пункте, который рассматривается английскою теорией доказательств в учении об onus probandi. Это вопрос об обязанности доказания факта, который по обстоятельствам дела специально известен или, по крайней мере, должен быть известен одной какой-либо стороне. Деятельность обвинителя вращается, конечно, в пределах возможности; lex neminem cogit ostendere, quod nescire praesumitur(8). Если представление какого-либо доказательства для него невозможно, если доказательство для него недоступно, то от него, понятно, неразумно и требовать его. Положим, для подсудимого легко, в данном случае, представление доказательства; но он не желает нести бремени доказания, он на это имеет право. Ввиду невозможности представления доказательства, находящегося в распоряжении подсудимого, обвинитель должен сделать все ему доступное для доказания своего обвинения. И если подсудимый, имеющий возможность представить доказательство, этого не делает, значит остается судить только по данным обвинения. Подсудимый, требующий, чтобы был доказан факт, который ему ближе известен, конечно, легче может его доказать. Но все-таки наложение на него бремени доказания, даже и в таком случае, было бы нарушением основного принципа следственно-обвинительного процесса. В этом процессе имеется прежде всего в виду точное удостоверение в виновности. Этот тип судопроизводства не утишается соображением, что подсудимый сам тому причиною, что данное обстоятельство осталось невыясненным.

Такое утешение, успокоение совести, пожалуй, возможно в гражданском суде, где дело идет о судьбе частного права. Но в уголовном суде главная забота государства направлена на то, чтобы открыта была материальная истина. И если она, в данном случае, не была добыта потому, что подсудимый не помог государству, то судебная ошибка, возможная и в таком случае, оттого не делается менее печальным фактом в правосудии. Нужно постоянно помнить, что в уголовном суде истцом является государство, желающее покарать человека, что подсудимый не обязан содействовать государству в изобличении собственной виновности(9). Чем независимее от объяснений и деятельности подсудимого на суд поставлено обвинение, тем сильнее и достойнее оно. Самым идеальным уголовным судом представляется нам тот, в котором при полном молчании подсудимого совершается установление его виновности, на основании доказательств, исторгающих у судей убеждение в основательности уголовного иска, представленного обвинительною властью.

Определение четвертое

Некоторые факты не нуждаются в судебных доказательствах вследствие своей установленности; судья принимает их к сведению, а в случае надобности, удостоверяется в них посредством справок, несудебным порядком.

Основания

Здесь идет речь о таких фактах, судебное доказание которых было бы совершенно излишним трудом, так как они вследствие своей официальной установленности не нуждаются в удостоверении путем судебным. Эти факты принимаются судьею к сведению ex officio (matters noticed by the court ex officio). Lex non requirit verificare quod apparet curiae. Quod constat curiae opere testium non indiget. Без доказательств, суд знает государственное устройство страны, границы ее территории, флаг, законы и учреждения ее, словом, все то, что известно как официально достоверные данные. Сторонам нет надобности доказывать, что в России, например, есть волостные суды, нет надобности подтверждать фактами, что Государственная Дума имеет известные права, что между такими-то городами проходит железная дорога. Во всех подобных случаях судья принимает во внимание известный факт на основании собственного своего знания, а если ему память изменила, то он обращается за справкою к какому-нибудь вполне достоверному источнику календарю, официальному документу и т. д. Стивэн (A digest, Art. 59) говорит, что если судья сам не желает собирать справки, то он может потребовать от стороны в процессе, чтобы она представила таковую, вполне достоверную, справку. К фактам, которые суд принимает ex officio, без судебных доказательств, относятся также вещи общеизвестные, признанные, как таковые: например, обыкновенный ход общеизвестных явлений природы, естественное и искусственное разделение времени, значение слов отечественного языка (The ordinary course of nature, natural and artificial divisions of time, the meaning of englich words).

Факты, о которых до сих пор шла речь, характеризуются не столько безусловною известностью всем и каждому, сколько официальною установленностью. Их отличительная черта состоит в том, что, в случае надобности, они могут быть проверены путем справок из вполне достоверных источников. Принятие во внимание таких фактов судьею без судебных доказательств, ex officio, не представляет затруднений: они не установляются судебными доказательствами потому, что их удостоверение иногда совершенно не нужно, а иногда легко совершается путем внесудебным, из официальных источников.

Не так легко разрешается вопрос о границах, до которых допускается на суде признание общеизвестности (notorium). Насколько общеизвестность факта избавляет стороны от доказывания его? Как определить общеизвестность? Составляя иногда признак иных фактов, которые судьею принимаются во внимание ex officio, общеизвестность обыкновенно характеризует факты, достоверность которых, хотя и не может быть установлена на основании официальных источников, тем не менее признается если не безусловно всеми, то очень многими. Есть notoria общечеловеческие, notoria известного народа и notoria какой-либо отдельной местности. Судебное свойство notorium'a состоит в том, что оно не нуждается в доказывании. Поэтому понятие notorium'a, общеизвестности, должно быть точнее определено. К сожалению, это понятие не легко поддается определению, и если бы мы даже выработали точную формулу, то она не могла бы иметь решительного значения в процессе: при принципе внутреннего убеждения, определение notorium'a не может быть обязательно для судьи. Притом нельзя не согласиться со следующими словами Эндемана: "Где судья и стороны действительно сообща работают для установления истины, пользование личным знанием совершается само собою; оно (личное знание) при этом может и не проявляться в мотивах приговора". Слова эти имеют еще более важное значение для суда присяжных, не мотивирующих вердикта. Однако теоретическое определение notorium'a тем не менее необходимо в учении об уголовных доказательствах. Английские писатели в этом случае не оказывают нам содействия, так как не дают точного понятия о том, что они называют "notorious". Вот что говорит Бэст: "Английское право крайне неохотно признает вещи настолько общеизвестными (notorious), чтобы не требовать их доказания. Дать определение notorium'a чрезвычайно трудно. В деле Ричарда Банстеро, в 1685 году, подсудимый обвинялся в обнародовании возмутительного бунтовщического пасквиля (a seditious libel). Джеффрис, как видно по делу, сказал присяжным: "Общеизвестно, что умысел заключался в том, чтобы погубить государство и короля. Старая игра была возобновлена, и этот человек (подсудимый) был главным подстрекателем". Понятно, что такое наставление присяжным крайне неправосудно. Слова Уайльда в деле Эрнеста Джонеса, обвинявшегося в бунтовщической речи на публичном митинге, бросают, кажется, некоторый свет на рассматриваемый вопрос. Судья сказал присяжным, что они должны взять во внимание то, что им известно о положении страны и общества в тот момент, когда преступная речь была произнесена. Что было совершенно безвредно в такое время, когда общество вообще было спокойно, могло сделаться весьма опасным в такое время, когда в обществе господствует чувство недовольства. Но без доказательств присяжные не могут признать достоверными обстоятельства, касающиеся того митинга, на котором подсудимым была произнесена речь". Приведенные Бэстом выдержки дают очень мало данных для установления понятия notorium'a. Когда идет речь о notorium'е, то прежде всего нужно помнить, что в этом случае не имеется в виду то личное знаниe об обстоятельствах дела или о делах подобного рода, которое случайно может быть у судьи. Хотя судья должен решать только по тем данным, которые ему представляются на суде; но нет возможности процессуально заставить судью выделить из внутреннего убеждения то, что им получено не на суде. Известное ему лично может состоять из фактов, случаев, мнений, обобщений, но все это его личное достояние, и, насколько все это повлияет на его приговор, дело его совести. Когда ведется речь о notorium'е, то имеется в виду та общеизвестность, на которую ссылается та или другая сторона в процессе. Сторона может ссылаться на общеизвестность только для процессуальной цели, именно для того, чтобы избавиться от доказывания какого-либо обстоятельства. В этом смысле notorium может быть допускаем на суде лишь при следующих условиях:

1. Notorium может быть только факт общеизвестный(10), а не какое-либо обобщение, хотя бы это обобщение и было сильно распространено в обществе. Конечно, распространенность известного обобщения в обществе может быть сама по себе предметом notorium, потому что в этом случае идет дело не о содержании обобщения, а о факте его существования в обществе. Например, у нас в обществе практикуется хищение есть общераспространенное мнение; но это не notorium в смысле общеизвестного факта, это обобщение, более или менее основательное.

2. Notorium должен быть признан противною стороною в процессе и судом; только в таком случае ссылающаяся на notorium сторона избавлена от доказания.

3. Notorium есть общеизвестный факт, а не народная молва, которая всегда нуждается в расследовании. Народная молва, как бы она ни была распространена и упорна, не есть notorium; это довольно мутный источник, могущий иногда быть поводом к расследованию, но никак не фактом, не требующим доказательств.

4. В понятие notorium'a не входит непременно общеизвестность в самом широком смысле, общечеловеческая или общенародная. Может быть notorium местный и даже судебный.

Из приведенных черт понятия notorium оказывается самою решительною признание общеизвестности сторонами и судом. Notorium как процессуальное начало не противоречит известной максиме: quod non est in actis non est in mundo*(11). Эта максима имеет в виду внесудебное знание обстоятельств уголовного дела.

Для большей ясности необходимо различать следующие понятия:

a) Notorium как факт, которого общеизвестность признана на суде сторонами и судьями.

b) Внесудебное знание решаемого дела у судей. Имеется ли таковое это может быть видно разве в том случае, когда судья коронный, мотивируя свой приговор, ссылается на личное свое внесудебное знание обстоятельств дела. Такое внесудебное знание не должно быть мотивом убеждения добросовестного судьи.

c) Судебный опыт, знание обстановки данной стороны жизни, словом знания, дающие то или другое направление мнениям и решениям судьи. Эти знания законный элемент в убеждениях судьи; они дают индивидуальность личности судьи, они сообщают особую окраску взглядам судьи на достоверность тех или других обстоятельств дела. "Присяжные", сказано в мотивах к Уставу уголовного судопроизводства, для открытия истины могут пользоваться ближайшею известностью им поведения и наклонностей подсудимого, а равно местных нравов, обычаев и порядков домашней жизни, что проливает свет" и т. д. В этом мотиве нельзя совершенно согласиться с мыслью, что присяжные могут пользоваться ближайшею известностью им поведения и наклонностей подсудимого. Такое положение противоречит основному принципу, что с обстоятельствами дела присяжные знакомятся на основании данных судебного следствия. Теоретически это незыблемо. Но присяжные люди, и если подсудимый им известен как человек или как деятель, то нет возможности изгнать это личное знание из их памяти. Нужно обладать высоким объективизмом, даваемым продолжительною умственною работою и самонаблюдением, чтобы отрешиться от того, что нам известно внесудебным образом, вынудить себя к составлению убеждения исключительно на основании данных судебного следствия. Такой способности проверять себя нельзя ожидать от 12 человек, обыкновенно не отличающихся значительным умственным развитием.

Внесудебное знание дел, подлежащих уголовному суду, в особенности распространяется прессою. Хотя обыкновенно прессе запрещается говорить до суда о делах, находящихся в производстве и еще неоконченных, но она всегда имеет возможность путем самых неуловимых намеков сделать для читателей понятным то, чего прямо сказать нельзя. Чем громче уголовное дело, тем страстнее и обыкновенно одностороннее агитация прессы. Противодействие мерами законодательными такой травле со стороны прессы едва ли достигнет цели. Недобросовестное и необузданное перо при современном состоянии общественности есть столько же грубая, сколько и могучая сила, упорядочить которую может лишь просветленное общественное мнение.

Если внесудебное знание какого-либо факта о деле, рассматриваемом на суде, известно присяжному заседателю не из общественных толков, а из других источников, то он по совести об этом должен заявить суду. Он в таком случае обстоятельствами превращен в свидетеля.

Условие второе

Тесная связь между доказательствами и предметами доказания

Определение пятое

Обстоятельствами дела, рассматриваемого в уголовном суде, признаются: а) все факты, составляющие содержание вопроса о виновности в отдельном случае, и б) все факты, представляющиеся посредственно или непосредственно доказательствами отдельных моментов вопроса о виновности.

Основания

Вопрос о том, какие предметы составляют quid probandum (то, что подлежит доказанию) в отдельном случае, разрешается так или иначе, смотря по тому, что требуется уголовным законом для состава данного преступления, какие обстоятельства принимаются во внимание при индивидуализировании виновности подсудимого.

Таким образом, quid probandum есть вопрос того или другого отдельного уголовного случая, определяемого так или иначе в Кодексе.

Точное определение quid probandum совершается, следовательно, на основании материального уголовного права; судопроизводство как способ исследования исполняет программу, начертанную уголовным законом. Но суд весьма часто расширяет пределы судебного исcледoвaния; в особенности это имеет место в суде присяжных, которых право признавать подсудимого заслуживающим "снисхождения" часто основывается на таких обстоятельствах, которые, строго говоря, по материальному уголовному праву не входят в quid probanclum.

Не следует относиться слишком строго к подобным нарушениям формальных пределов quid probandum, часто бытовые условия преступления, не упомянутые в законе, достигают высоты важных обстоятельств, смягчающих виновность, и бросают совершенно новый свет на правило Кодекса, могущее в применении к действительности оказаться крайне несправедливым и крайне жестоким. Дело уголовной защиты освещать подобные бытовые условия, которых закон, в своем обобщении часто и не может принять во внимание. Великая заслуга уголовной защиты в истории правосудия, именно и заключается в раскрывании обстоятельств, не только смягчающих, но и совсем даже погашающих нравственную виновность подсудимого, нарушившего формальный уголовный закон. Защита есть голос жизни, протестующей против прокустова ложа норм права!

Карающая власть заинтересована в торжестве закона, равного для всех случаев; защита в том, чтобы суд обратил внимание на условия, среди которых зародилось и осуществилось преступление, как продукт воли отдельного лица, действовавшего, однако, в известной нравственной и общественной среде. Кто желает составить себе ясное представление о том, чтo входит в quid pгobandum по данному делу, должен взять вопросный лист, в котором поставлены вопросы о виновности. В этом вопросном листе излагаются все моменты quid probandum по данному делу.

В quid probandum входят вопросы о том, совершилось ли событие преступления, было ли оно деянием подсудимого и вменяем ли этот последний. Если событие преступления не вполне совершилось, то должен быть исследован вопрос о степени приведения злого умысла в осуществление. Если в преступлении участвовали несколько лиц, то должно быть расследовано участие каждого лица в отдельности. Обстоятельства, смягчающие или усиливающие виновность, должны быть также установлены.

При этом нельзя не заметить, что входит или не входит по закону мотив данного преступления в понятие последнего, он должен быть непременно выяснен. Мотив есть истинный источник преступления, и никогда просвещенный суд не удовлетворится следствием, не раскрывшим мотива преступления. Объясняя возникновение данного преступления, мотив имеет глубокое значение для психологического понимания деяния, а в случаях сомнительного душевного состояния подсудимого он представляет важный опорный пункт для заключения врача-психиатра. Из сказанного о quid probandum ясно значение этого пункта для правильного судопроизводства. Quid probandum установляет границы, далее которых следствие не должно идти. Точное установление таких пределов, совершаемое на основании материального уголовного права и некоторых процессуальных потребностей, дает отчетливость судебному расследованию. Эта отчетливость вносит известную простоту в дело, простоту, которая есть результат целесообразности. Суды, говорит Бэст, созданы для того, чтобы установлять или спорные предметы, или предметы, вообще нуждающиеся в доказательствах, и все, что не относится посредственно или непосредственно к этим предметам, должно быть прямо отброшено как не входящее в юрисдикцию трибунала, развлекающее его внимание и напрасно отнимающее у него время. Frustra probatur quid probatum non relevat.

быть прямо отброшено как не входящее в юрисдикцию трибунала, развлекающее его внимание и напрасно отнимающее у него время. Frustra probatur quid probatum non relevat.

Определение шестое

Между обстоятельством, служащим доказательством, и рассматриваемым уголовным делом, должна быть тесная связь.

Основания

In judiciis non remota sed proxima causa, spectatur. В суде принимается во внимание не отдаленная, а ближайшая причина. Правило это означает, что обстоятельством дела может считаться только то, что согласно определению пятому имеет связь с рассматриваемым уголовным случаем. Правило о том, что между обстоятельством, составляющим доказательство, и рассматриваемым делом должна быть тесная связь, разработано подробно в английской теории доказательств. Эта связь обстоятельства с предметом доказания называется относимостью (relevancy). Обстоятельство, относящееся к делу (relevant), может находиться с предметом доказания в отношениях причины или следствия, или быть причиною одних и тех же следствий, или следствием одной и той же причины. Наконец, между фактами может быть и такое отношение, в силу которого одно обстоятельство доказывают, что другое могло или не могло существовать, что оно вероятно или невероятно. Словом, как совершенно справедливо замечает Стивен, вопрос о связи между обстоятельствами дела (relevancy) есть не что иное, как частный случай применения индуктивного процесса, и что все это учение относится к вопросу о причинности вообще.

Четыре категории фактов, которые в обыденной жизни отнесены были к числу обстоятельств дела, изъемляются английскою теорией доказательств из разряда relevant facts, как это было указано в книге первой настоящего сочинения.

Эти категории фактов суть:

1. Факты подобные, но не связанные специально с рассматриваемым делом (res inter alios actae).

2. Факт, что лицо, не вызванное по делу в качестве свидетеля, утверждает, что известный факт существует (hearsay, свидетельство по слуху от другого лица).

3. Факт, что какое-нибудь лицо держится мнения, что данный факт существует (opinion, мнение).

4. Факт, что репутация лица такова, что представляет вероятным приписываемое ему деяние (character, репутация).

Все эти категории фактов признаются, не относящимися к делу (irrelevant) по совершенно понятной причине: их связь с рассматриваемым делом слишком слаба, чтобы на ней основать вывод, могущий иметь значение на суде.

Однако английская теория доказательств допускает некоторые исключения из только что изложенных воспрещений.

Так, по общему правилу, событие, доказывающее вероятность существования или несуществования спорного факта, вследствие только одного своего сходства с этим последним, не составляет обстоятельства, относящегося к делу.

Поэтому, такое событие и не может быть приводимо на суде как доказательство. Например, вопрос идет о том, совершил ли А. данное преступление? Факт, что он прежде совершил подобное преступление, не есть обстоятельство рассматриваемого дела и не может быть доказательством. Понятно почему. Прежнее преступление не находится в тесной связи ни с одним из фактов рассматриваемого дела. Но события, не связанные с рассматриваемым на суде, иногда допускаются в качестве доказательств психологических фактов, например, умысла. По обвинению в выпуске, в обращение фальшивых кредиток допускается доказательство, что подсудимый и прежде этим занимался. А в одном новейшем деле было высказано, что если совершение деяния доказано и остается нерешенным только вопрос о том, сознавал ли подсудимый преступность своего действия, то может быть допущено доказательство, что он совершал в то же время подобные же действия. Такое доказательство может дать основание для предположения, что, совершая свое преступление, подсудимый действовал не под влиянием заблуждения или ошибки.

Далее, по общему правилу, доказательства дурной репутации, делающей вероятным приписываемое подсудимому действие, не допускаются. Причина недопущения очевидна. Человек может быть вообще негодяем, но может быть совершенно невиновен именно в рассматриваемом преступлении. Репутация как улика очень опасна, а главное находится в слишком отдаленной связи с рассматриваемым преступлением.

Доказательства той или другой репутации человека, однако, допускаются в следующих случаях:

1. Допускаются на суде доказательства репутации человека, если она, сама по себе, по свойству дела, составляет обстоятельство последнего. В этом случае допускаются не только доказательства общей репутации, но и отдельные факты из прежнего поведения лица. Так, в тех случаях, где лицо обвиняется в содержании игорного дома, обвинитель может представить доказательства, что содержание подобных домов входило и прежде в занятия подсудимого. Так, в делах об изнасиловании допускается представление доказательств нецеломудренной жизни потерпевшей.

2. Подсудимый имеет право представлять доказательства своей хорошей репутации; понятно, что между судимым деянием и доказываемыми свойствами должна быть известная связь. Было бы нелепостью по делу о краже представлять доказательства, что подсудимый был всегда человек миролюбивый, гуманный.

3. Если подсудимый представляет доказательства своей хорошей репутации, то он превращает ее тем в обстоятельство рассматриваемого дела. Обвинитель eo ipso *(12) получает право возражать посредством перекрестного допроса или выставления особых свидетелей. Но как подсудимый имеет право говорить только об общей своей репутации, так и обвинитель не имеет права приводить отдельные факты из прежнего поведения.

Но если ссылающийся на свою хорошую репутацию подсудимый был прежде осужден за одно из особо поименованных в законе преступлений, то обвинитель получает право представить доказательство, что подсудимый был прежде осужден за подобное преступление.

Во всех этих случаях идет речь о репутации, как она сложилась во мнении людей, а не о наклонностях (характер) подсудимого, и дозволяется представлять доказательства общей репутации, а не отдельных фактов из прежнего поведения(11).

4. Репутация свидетелей, напротив, есть всегда обстоятельство рассматриваемого дела. Достоверность свидетеля непременно должна быть исследуема на суде, а потому доказательство той или другой репутации свидетеля всегда допускается. Правда, закон дает свидетелю право не отвечать на вопросы, клонящиеся к изобличению его в преступлении. Но свидетелю всегда можно предлагать вопросы о прежней судимости и прошлом поведении. Не так смотрит на дело наш кассационный суд. В кассационном решении 74/372, дела Рассудина высказано, что стороны не имеют права задавать свидетелям вопросы о личных качествах и о событиях прежней жизни, с целью подорвать их показания.

Правило о том, что мнение (opinion) не составляет обстоятельства дела, позволяет исключение в пользу допустимости на суде экспертизы по части науки и искусства.

Равным образом дозволяются некоторые исключения из правила о недопустимости свидетельства по слуху (hearsay evidence); но об этом предмете удобнее будет вести речь, когда будут рассматриваться отдельные доказательства.

Говоря о связи доказательств с предметами исследования, нельзя не заметить, что вопрос о такой связи возникает не в случаях, когда имеются прямые доказательства, а косвенные, улики, и притом улики не из категории необходимых, основанных на незыблемых физических законах, а из категории нравственных, опирающихся на какие-нибудь приблизительные обобщения.

Правило, изложенное в определении шестом, понятно, проходит и чрез наш Устав уголовного судопроизводства, как чрез всякий Процессуальный кодекс(12). Основное начало нашего Устава уголовного судопроизводства состоит в том, что судьи должны определять вину или невиновность подсудимого по внутреннему своему убеждению, основанному на обсуждении, в совокупности всех обстоятельств дела. Понятие "обстоятельства дела" одно и то же для всякого судопроизводства. Решение вопроса о том, составляет ли данный факт "обстоятельство дела", разрешается в каждом отдельном случае судом, которому едва ли в этом отношении могут быть даны в руководство какие-нибудь исчерпывающие правила. Здесь, по словам Бэста, решающим моментом часто является тот "юридический инстинкт", который приобретается только на практике. Старая максима: "Multa multo exercitamentis facilius duam regulis percipies имеет в этом случае полное приложение.

Условие тpeтьe

Лучшие доказательства

Определение седьмое

Должны быть рассматриваемы лучшие доказательства, какие только возможны по природе данного случая.

Основания

Едва ли есть правило в английской теории доказательств, которое, с одной стороны, отличалось бы такою кажущеюся всеобщностью для уголовного процесса, а с другой вызывало бы столько различных толкований. Помимо того, что оно вызывает разнообразные объяснения, оно слишком односторонне связывается с частным примером, в котором его практическое применение только яснее выступает. Частный пример этот заключается в том, что когда сторона представляет не самый документ, а другое доказательство для восстановления содержания документа, то она обязана представить достаточные причины, по которым в суд не доставлено лучшее доказательство содержания документа, т. е. самый документ. Словом, в тех случаях, когда представленное доказательство само указывает, что оно только производное, второстепенное, что должно существовать первоначальное, первостепенное, то oтсутствиe этого последнего должно быть объяснено достаточными причинами, перечисленными в law of evidence.

Несомненно, что этот частный пример применения правила о лучших доказательствах есть только рельефный случай его приложения, но случай, верно рисующий самое правило. Драгоценный результат этого частного случая из английской судебной практики состоит в том, что доказательства делятся на первоначальные, первостепенные, и на производные, второстепенные, и что никакое доказательство не может быть принято в суде, если оно получает свою силу от другого источника, существование которого несомненно, но отсутствиe на суде не объяснено достаточным и законным основанием. Melius est petere fontes quam sectari rivulos. Разделение доказательств на первоначальные (primary evidence) и производные (secondary) в английской теории, правда, применяется, главным образом, к документам; но производные доказательства и от других видов первоисточников достоверности также отвергаются. Из этого можно сделать заключение, что правило о лучших доказательствах (best evidence) имеет более широкое значение, чем специальное правило о письменных документах. Действительно, из многих замечаний английских юристов можно заключить, что они понимают это правило в довольно широком смысле. Бэст замечает, что авторитетный английский судья в одном очень важном деле сказал: "Судьи и знатоки права всегда говорили, что есть одно только общее правило о доказательствах, именно, что должны быть представляемы лучшие доказательства, какие только допускаются природою отдельного случая"; а барон Джильберт, которому английская теория доказательств обязана своею систематизацией, сказал: "Первое и наиболее важное правило теории доказательств состоит в том, что сторона должна представлять высшее доказательство, какое только допускается природою данного случая", и далее: "Истинное значение правила, требующего представление лучших доказательств, какие только допускаются природою отдельного случая, состоит в следующем: не должно быть представляемо такое доказательство, которое ех natura rei, позади себя имеет высший источник достоверности, находящийся во владении и распоряжении стороны". В основании этого правила лежит предположение, что сторона, владеющая высшим источником достоверности и скрывающая его от суда, хочет что-то упрятать от судей или ввести их в заблуждение.

Но раз сторона доказала, что не в ее власти, по той или другой достаточной причине, представить первоисточники, допускается производное доказательство, какое угодно, ибо производные доказательства не имеют степеней.

Бэст очень широко понимает значение правила о лучших доказательствах и делает его основным положением теории доказательств. Он находит, что это основное правило разъясняется лучше всего в своем тройственном применении.

Первое применение этого правила состоит в том, что доказательства должны попадать в суд надлежащими, установленными путями, т. е. суд и присяжные должны решать дело не на основании своего личного знания случая, а по тем доказательствам, которые представлены на суде. Non refert quid notum sit judici, si notum non sit in forma judicii. Если бы судьи решали на основании своего личного знания, а не на основании данных, представленных на суде, то они бы часто постановляли приговоры на основании слухов или других, самых худших доказательств.

Второе применение рассматриваемого правила заключается в том, что доказательства должны быть первоначальные, а не производные, и что раз доказательство получает свою силу от другого источника, самый этот источник должен быть представлен, если это возможно.

Третье применение правила о лучших доказательствах состоит в том, что между доказательством и предметом доказания должна быть очевидная и близкая связь.

Мы не можем вполне согласиться с широким толкованием Бэста. В этом толковании правило о лучших доказательствах теряет свое истинное значение и превращается в общее место, захватывающее почти все правила о доказательствах. Следуя Бэсту, можно почти все положения о доказательствах свести к правилу о лучших доказательствах, так как несомненно, что основное стремление процесса добыть наилучшие источники достоверности. Превращая практическое требование английской юриспруденции в общее место, едва ли мы помогаем установлению точных правил о достоверности. Смысл рассматриваемого правила вполне ясен: если сторона представляет в суд производное доказательство, имея возможность доставить первоначальное, то является подозрение, что первоначальное почему-либо неудобно для стороны. Вот почему сторона должна достаточным образом объяснить, почему она не представляет первоначального источника. Раз убедительное объяснение дано, второстепеннoe доказательство допускается на суде. Не допустить при этих условиях последнего, значило бы заградить для стороны возможность доказывать свое дело. Вот почему, хотя и требуются лучшие доказательства, но такие, какие допускаются природою данного случая. Это разумно и практично. Правило это выработано в жизни, на отдельных случаях, и потому удовлетворяет потребностям правосудия. Понятно, что по аналогии оно может быть применяемо и к другим случаям, кроме письменных документов.

Обращаясь к законным причинам, по которым дозволяется представлять вместо первоначального документа второстепенное доказательство, нужно заметить, что английская теория разрешает это в следующих случаях: если доказано, что первоначальный документ погиб или затерян; если он находится во владении противной стороны, не выдавшей его, невзирая на сделанное к ней обращение; если он находится во владении лица, имеющего привилегию не выдавать его и пользующегося этою привилегиею; если он находится в руках лица, изъятого из юрисдикции суда, не могущего его законно принудить к выдаче того документа. Вопрос о том, насколько представленная стороною причина в действительности достаточна, разрешается судом, принимающим во внимание все обстоятельства данного случая.

Так, если сторона доказывает, что первоначальный документ, по существу не важный, был потерян, то такому заявлению можно без труда поверить, хотя бы время, посвященное разысканию его, было самое короткое. Этот вопрос прекрасно был разъяснен в одном уголовном деле. Дело шло о диффамации, напечатанной в газете "The Nonconformist". Для того, чтобы доказать, что номер газеты был выпущен в публику, вызвали свидетеля. Свидетель показал, что он состоит председателем литературного клуба, насчитывающего 80 членов; что номер газеты "The Nonconformist" был неизвестно кем принесен в клуб и оставлен там бесплатно; что недели две спустя газета была кем-то взята, по его предположению, из читальни, без разрешения и не была после того возвращена. Свидетель искал потом эту газету, но не мог ее найти; он полагает, что она затеряна или уничтожена. При таких условиях судья полагал, что второстепенное доказательство допустимо для восстановления содержания сказанной диффамации, так как первоначальный источник, по заявлению стороны, погиб или утерян. На такое допущение второстепенного доказательства была подана жалоба; но она признана неосновательною. Судья Альдерсон, произнося это решение, сказал: "Вопрос о том, был ли в действительности затерян документ и искали ль его надлежащим образом, разрешается согласно тому, идет ли дело о важном документе или о неважном". Возьмем для примера конверт от письма. Если бы дело шло о конверте от письма и сторона нам бы сказала: "Я искал его между своими бумагами, но не мог найти", я думаю, этого достаточно было бы, чтобы доказать, что конверт утерян. То же самое имеет применение к старому газетному листу. Если содержатель ресторана нам сказал, что он искал этот лист и не нашел его; что его, по всей вероятности, кто-нибудь унес, то этого совершенно достаточно для суда как объяснение потери первоначального источника доказательства. Если бы содержатель нам сказал, что он знает, что лицо А. забрало эту газету, то я бы его послал к А. узнать, имеет ли он газету, которую, как это доказано, он взял из ресторана. Но когда нет никаких указаний на то, кто именно взял газету, то мне кажется неразумным требовать, чтобы вы обошли всех 80 членов клуба с вопросом: кто из них взял газету? Неизвестно, где бы остановилось такое расследование, если вы спрашиваете всех членов клуба, то вы также должны расспросить и жен их, и детей, и слуг и вообще всех членов семьи; где же будет конец такому расследованию? Мне кажется, истинная граница устанавливается теми доводами стороны, которые способны убедить разумного человека в том, что сделана была добросовестная попытка добыть и доставить документ. Поэтому, я полагаю, что в деле была основательная причина допустить второстепенное доказательство для восстановления факта напечатания означенной статьи в газете "The Nonconformist". Мы привели это решение как иллюстрацию по вопросу о способах доказывания действительности существования законной причины непредставления первоначального доказательства.

При рассмотрении правила о лучших доказательствах возникает один очень важный вопрос: имеет ли это правило применение только к доказательствам in causa или же и к доказательствам extra causam? *(13). При проверке доказательств, представленных по делу, должно ли иметь приложение правило о представлении первоначального источника доказательства? Предположим, что защитник, допрашивая перекрестно свидетеля, расспрашивает последнего на основании письма этого последнего письма, которое находится в противоречии с показанием свидетеля на суде. Должен ли доказывающий предъявить самое письмо свидетелю или может на него только ссылаться, или же имеет право представить на суд только подлежащую часть письма? Ясно, что если допрашивающий пользуется письмом только для допроса, то он может его и не предъявлять, ибо письмо, в этом случае, является не доказательством, а только источником вопросов, имеющих совершенно самостоятельное значение. Если же письмо является доказательством против свидетеля, то этому последнему должны быть предъявлены подлежащие места письма или документа. В первом случае, письмо есть просто внесудебный источник вопросов допрашивающего; во втором оно играет роль опровергающего доказательства. В английской практике, после долгих колебаний выработалось, наконец, такое правило по поставленному вопросу: "Свидетель на перекрестном допросе может быть допрашиваем о прежних его утверждениях, записанных им самим или другими лицами, по предмету его показаний, без предъявления ему самого письменного документа. Нo если сторона намерена возражать свидетелю на основании такого письменного документа, то предварительно предъявления такого возражения должны быть показаны те части письменного документа, которые служат основанием для возражения. В этом случае суд имеет право потребовать для себя предъявления всего документа во всякое время судебного заседания, и воспользоваться им так, как он найдет это соответствующим целям правосудия". Такое же право может быть принято и у нас по аналогии с 627 ст. Устава уголовного судопроизводства. В ней сказано: "Не возбраняется прочитывать прежние показания явившегося свидетеля по отобрании от него новых, если изустные его показания не согласны с письменными, данными при предварительном следствии". Ясно, что если сторона имеет письменный документ, доказывающий ложность свидетельского показания на суде, то документ этот должен быть предъявлен, ибо он является доказательством против свидетеля, как в случае, указанном в 627 ст. Устава уголовного судопроизводства. Если же документ служит стороне только источником для постановки свидетелю вопросов изобличающих его ложь, то документа нет надобности предъявлять, ибо он не составляет самостоятельного доказательства. Ст. 627 именно имеет в виду тот случай, когда прежнее показаниe свидетеля является средством изобличения его лживости. Вот почему Сенатом и высказано было, что письменное показание свидетеля, несогласное с его изустным показанием, прочитывается на суде, но не тотчас после обнаружения противоречия, а когда кончится допрос его обеими сторонами (кассационное решение 1868, по делу Бильбасова). В этом случае прежнее показание свидетеля является доказательством против него.

Говоря о правиле, по которому требуются лучшие доказательства, какие только возможны по природе данного случая, мы имеем в виду не оценку силы конкретных доказательств, а только общее значение того или другого источника достоверности in abstracto. В действительности, при оценке данной массы доказательств в отдельном случае второстепенное доказательство может оказаться стоящим по достоинству не ниже первостепенного. Здесь идет речь об общих условиях представления доказательств, а не о силе доказательств в отдельном случае. В этом отношении правило о лучших доказательствах имеет такое же значение для процесса, как, положим, принцип непосредственности при разработке доказательств в уголовном суде. Устность судебного следствия, составляющая одну только сторону непосредственности, есть общее процессуальное условие. Но в ином случае, показание, определенно выраженное самим свидетелем на письме, может стоять по своему внутреннему достоинству выше сбивчивого, словесного рассказа на суде. Общие условия достоверности при оценке доказательств в отдельном случае, конечно, принимаются во внимание; но они главным образом имеют значение при решении вопроса о допустимости доказательств. Раз доказательство допущено на суде, оно уже подвергается индивидуальной оценке, а не оценке на основании общих процессуальных начал. Присяжные могут придать и второстепенному доказательству такое значение, какого, in abstracto, оно не имеет. Присяжные могут даже отдать второстепенному доказательству предпочтение перед первостепенным: таковы права свободной оценки доказательств. Начала, добываемые из общих процессуальных условий достоверности, для оценки доказательств в отдельном случае могут на суде играть роль предостережений; но эти отвлеченные предостережения не могут убить того впечатления, какое производится доказательством непосредственно и которое в действительности играет решающую роль в суде. Теория обязана выводить из общих процессуальных условий достоверности руководящие начала, играющие роль признаков при оценке отдельных доказательств. Но их значение на суде не велико, в сравнении с силою непосредственного впечатления, производимого тем или другим доказательством на ум судей факта.

Определение восьмое

Второстепенное доказательство не имеет степеней и, раз допущенное на суде, оно может быть представлено в любой законной форме.

Основания

Если по достаточном и законном объяснении, уваженном судом, о невозможности добыть первоначальное доказательство приводится второстепенное, то оно может быть представлено в любой форме, ибо второстепенное доказательство не имеет степеней. Конечно, оно должно быть законным доказательством; но сторона, получившая дозволение его доставить, может прибегнуть к тому или другому виду его, без ограничений. Непредставление предположительного лучшего второстепенного доказательства, если оно имеется, может быть только поводом к замечанию присяжным, чтобы они оценили поведение стороны, которая дает более слабые доказательства в то время, когда она, по-видимому, имела возможность представить более сильные. Правило о том, что второстепенное доказательство не имеет степеней, есть логическое последствие всего деления доказательств на первостепенные и второстепенные. Второстепенное доказательство восстановляет содержание первостепенного, и оно в себе содержит одно только указание, а именно, что позади, если можно так выразиться, имеется первоисточник. Но оно ни в каком случае не содержит в себе даже и намека на то, что есть еще и другой второстепенный источник для восстановления первоначального доказательства. Предположим, что путем свидетельского показания восстановляется содержание потерянного документа. Копия, скажем, была бы лучшим второстепенным доказательством. Но из природы свидетельского показания не следует, что где-то есть копия. Их, может быть, есть числом 50. Из этого, однако, не следует, что сторона должна дать отчет о всех 50 копиях или представить их на суд. Если, заметил судья Альдерсон в одном деле, одно второстепенное доказательство будет исключать другое, то сторона, доказывающая свидетелями содержание документа, должна будет дать отчет о всех второстепенных доказательствах документа, какие только когда-либо существовали.

Степени второстепенного доказательства потому уже не должны существовать в праве, что подобные степени могут быть установлены только понятием первоначальности источника достоверности. Но всякое второстепенное доказательство, какого бы вида оно ни было, будет в этом отношении подобно другому, хотя и неравно, быть может, по доказательной силе in concreto. Доказательная же сила определяется не формою, а присущею доказательству достоверностью.

Разделение второстепенного доказательства на степени, по силе достоверности, предполагало бы формальную теорию доказательств, по которой, например, прямое доказательство имело бы преимущество перед косвенным, письменный документ перед свидетельским показанием и т. д. Но такое расстепенение противно началу внутреннего убеждения, составляющему мерило при оценки достоверности доказательств. Английские юристы вполне согласны в принципе, по которому второстепенное доказательство не имеет степеней. Напротив, американские юристы, по-видимому, придерживаются следующего учения, почерпнутого из различных авторитетов практики. Если из природы самого дела открывается, что существует более удовлетворительное второстепенное доказательство, то стороне должно быть предъявлено требование о представлении такого доказательства. В тех же случаях, где сама природа дела не указывает на более удовлетворительное второстепенное доказательство, возражающая сторона не только должна убедить в существовании подобного доказательства, но и доказать, что оно известно было противной стороне в такой период дела, когда она еще могла его представить в суде.

Это учение имеет только кажущуюся силу убедительности. Оно, понятно, ищет убежища в "природе дела, указывающей на существование более удовлетворительного второстепенного доказательства"; но эта формула только замаскированное признание, что достоверность более присуща одним видам доказательств, чем другим. Такое положение, само по себе, неверно: достоверность не зависит от вида доказательства, а от его первоначальности и помимо этого качества от других конкретных свойств.

Определение девятое

"Доказательство со вторых рук", за немногими исключениями, не допускается на суде.

"Доказательство со вторых рук" (second hand evidence) и второстепенное доказательство (secondary evidence) не одно и то же.

Основания

Второстепенное доказательство есть производное доказательство, допущенное на суде потому только, что первоначальный источник, который, будь он представлен, был бы prima facie *(14) доказательством вполне годным, погиб или затерян, и потому его содержание восстановляется с помощью других средств. При допущении второстепенного доказательства суд рискует впасть в одну только ошибку. Он может быть введен в заблуждение второстепенным доказательством; первоначальный же источник сам по себе достоверен и ни в какое заблуждение вовлечь не может.

Напротив, "доказательство со вторых рук" есть, в сущности, второстепенное доказательство, но при том неблагоприятном условии, что достоверность первоначального источника ничем не доказана. Здесь доказанное отсутствие первоначального источника нисколько не дает основания для допущения второстепенного. Так, лицо А. показывает, что ему В. передал такой-то факт, показание А. есть "доказательство со вторых рук"; и если бы было даже доказано, что В. умер, что, значит, первоначальный источник безвозвратно погиб, показание А. все-таки не было бы допущено на суде. Оно могло бы быть допущено, если бы достоверность того, что сказано было В., не подлежала никакому сомнению; но такого убеждения в достоверности В. нет. Следовательно, мы здесь рискуем сделать двойную ошибку: во-первых, может статься, что В. солгал, и, во-вторых, возможно, что А. солгал. Из сказанного ясно, что между второстепенным доказательством и "доказательством со вторых рук" существенная разница, которую нужно постоянно иметь в виду: в первом случае существованиe первоначального источника не подлежит сомнению, во втором оно только предполагается, само по себе не доказано.

Английские юристы вычисляют пять категорий доказательств со вторых рук: 1) предполагаемое устное доказательство, передаваемое устно; 2) предполагаемое письменное доказательство, передаваемое письменно; 3) предполагаемое устное доказательство, передаваемое письменно; 4) предполагаемое письменное доказательство, передаваемое устно, и 5) описаниe вещественного доказательства.

По общему правилу, принятому в английской теории, доказательство со вторых рук на суде не допускается in causa, за немногими исключениями. Основания, приводимые в пользу такого устранения, сводятся к двум положениям:

1) сторона, против которой предъявляется подобное доказательство, не имеет возможности проверить перекрестным допросом доказательство первой руки;

2) предполагая даже, что первоначальный источник правильно передан "доказательством со вторых рук", он не представляет гарантии, даваемой присягою.

По мнению Бэста, основание для устранения доказательства со вторых рук лежит гораздо глубже. Право, по мнению этого писателя, требует вообще, чтобы доказательства давались под личною ответственностью, т. е. каждый свидетель должен представлять свое показание при таких условиях, при которых он мог бы подвергнуться наказанию за ложь. Поэтому по мнению Бэста, всякое доказательство "со вторых рук", которое не гарантировано для стороны, против которой оно представляется, ответственным свидетелем, должно быть отвергаемо. И вот этот-то пункт в деле и объясняет, по мнению Бэста, то различное отношение, в каком стоит law of evidence к второстепенному доказательству и к доказательству со вторых рук. Конечно, Бэст приводит серьезные основания; но и вышеприведенные два основания других юристов кажутся не менее справедливыми и дополняют то, что высказано Бэстом.

Доказательство со вторых рук обыкновенно называется в английской практике и литературе "hearsay evidence", т. е. свидетельством по слуху. Название это может ввести в заблуждение. Оно слишком узко; оно может подать повод думать, что показание, основанное на органе слуха, а не зрения, не допускается, что было бы нелепостью. Свидетель может одинаково показывать и о том, что он видел, и о том, что он слышал. Свидетель показывает, что он слышал крик: "спасайте!" Это не есть доказательство по слуху, это не есть hearsay evidence. Иногда даже то, что досталось по слуху от другого, может быть доказательством не со вторых рук. Так, свидетель показывает на суде о репутации подсудимого. Репутация составляется из мнений и слухов. Здесь свидетель должен передавать то, что ему известно по слуху. Название "доказательство со вторых рук", second-evidence, гораздо более отвечает сущности дела. Из правила о том, что "доказательство со вторых рук" не допускается на суде, существует несколько исключений. Характеристическая особенность почти всех этих исключений состоит в том, что первоначальный источник оказывается имеющим известные признаки достоверности. Так, например, во вторичном суде по делу, которое раз уже рассматривалось, показание свидетеля, допрошенного на первом суде и затем умершего, может быть допущено на вторичном суде и восстановлено свидетелем или письменными заметками, сделанными в свое время. Здесь допускается доказательство со вторых рук, но допускается именно потому, что на первом суде первоначальное свидетельство дано было под известными гарантиями ответственности и перекрестного допроса. Так, по английской теории, показание свидетеля, данное на следствии и скрепленное мировым судьей, может быть прочтено на суде, если свидетель не явился на суд лично по болезни или вследствие смерти. На этом же основании, по 626 ст. Устава уголовного судопроизводства, не воспрещается прочтение в судебном заседании письменных показаний свидетелей, не явившихся на суд за смертью, болезнью, совершенною дряхлостью или дальнею отлучкою. Показания таких свидетелей даются, под личною ответственностью, им объявляемою (ст. 442 443), и под гарантией перекрестного допроса со стороны подсудимого (ст. 448 Устава уголовного судопроизводства.).

Доказательство со вторых рук допускается, далее, в тех случаях, где идет дело о предметах публичного или общего интереса, как вопросы о границах владений приходов, о правах общин и т. п. Здесь хотя и даются свидетельства по слуху от других, но число свидетельствующих лиц так велико, сам предмет такого общего интереса, что достоверность первоначального источника, теряющегося в прошедшем, обеспечена старинною общеизвестностью факта и множеством лиц, его передающих.

На основании же общеизвестности, по нашему Уставу уголовного судопроизводства ст. 454, производится дознание чрез окольных людей в тех случаях, когда окажется необходимым для разъяснения дела собрать сведения о личности подсудимого. Окольные люди не свидетели, они передают то, что известно им, между прочим, и по общему слуху. Из представленных примеров исключений из правила о недопущении доказательства со вторых рук ясно, что оно допускается в тех случаях, когда явится гарантия в том, что первоначальный источник более или менее достоверен или дан был при условиях, обеспечивающих истину. В этом отношении английское право довольствуется всяким способом, подтверждающим достоверность. Всякое заявление (declaration against interest) умершего лица, идущее против его же личного имущественного интереса, допускается на суде, хотя оно, по существу, есть доказательство со вторых рук. Основание для допущения доказательства в этом случае состоит в том, что нет возможности предполагать, чтобы лицо делало ложно заявления против своего собственного интереса. Так же точно допускается как доказательство на суде всякое заявление умершего лица, сделанное им по обязанности или вследствие профессии, когда факт ему был известен и он не имел интереса во лжи. Правило это обставлено некоторыми условиями, между прочим современностью заявления с делом, о котором идет речь на суде. Допускается как доказательство и заявление лица умершего, данное им перед смертью, если лицо сознавало наступающую смерть (dying declaration). В основании допущения лежит максима: "Nemo moriturus praesumitur mentiri". Конечно, против всех этих исключений и их оснований могут быть представлены те или другие возражения. И умирающий может дать ложное показание совершенно невольно, по заблуждению. И заявление против собственного интереса может быть ложно и даже умышленно ложно. Но нельзя не заметить, что, к прискорбию, только редкое доказательство настолько безупречно, чтобы против него нельзя было представить никаких возражений.

Условие четвертое

Устранение ошибочных приемов при технике доказывания на суде

Едва ли в науке права есть учение, которое имело бы такую благородную и человечную цель, как часть теории доказательств, занимающаяся установлением правил, ограждающих невиновного человека от напрасного уголовного наказания. Все наше сердце на стороне таких правил, хотя иногда может ими воспользоваться виновный для того, чтобы ускользнуть от справедливой кары. К сожалению, правила эти вообще слабо разработаны, хотя речь о них постоянно на языке как у теоретических, так и у практических юристов. Речь эта, впрочем, ограничивается всегда приведением нескольких пословиц вроде: "Лучше оправдать десять виновных, чем осудить одного невинного", "В сомнительных случаях нужно отдавать предпочтение мнению в пользу подсудимого" и т. д.

Фразы эти вследствие неразборчивого употребления их по всем делам разными ораторами трибуны поистерлись и как бы потеряли свой глубокий смысл в глазах тех, на кого они должны были бы действовать с особою силою. Но старые эти фразы имеют вечно юное содержание. Пока сердце человеческое способно содрогаться при мысли, что проливается неповинная кровь, что претерпеваются незаслуженные страдания, до тех пор фразы те будут говорить красноречиво всякому, кто мыслит, чувствует и имеет жалость в сердце своем.

Теории доказательств не следует ограничиваться только установлением правил о собирании, разработке и пользовании доказательствами. Необходимо также выработать правила о доказывании на суде, которые указывали бы лучшие пути для исследования истины на основании материалов. Материалы добыты с соблюдением правил, ограждающих их достоверность; но материалы эти могут вести к тому или другому окончательному выводу, из них можно построить то или другое здание. Какими правилами следует руководствоваться при пользовании этими материалами, при исследовании истины на их основании? Наука в деле преподавания своих советов в этом случае может действовать двумя путями. Она может дать положительные правила, показывающие, как именно следует вести доказывание, и она может дать правила отрицательные, выясняя, в какие ошибки не следует впадать, какие приемы, опасные для истины, должны быть избегаемы. Учение об ошибках в доказывании, представляя отрицательные правила, дает вместе с тем и положительные поучения: "contrarioгиm est eadem scientia".

Но прежде чем перейдем к изложению обычных ошибок в доказывании, посмотрим, в чем должны заключаться основные руководящие правила для исследования истины. В этом отношении мы не знаем лучших советов, чем те, которые дает Декарт в своих бессмертных "Рассуждениях о методе". Когда такой великий исследователь истины, как Декарт, говорит, что он, в своих исследованиях руководствовался определенными правилами и многим им обязан, то такие правила должны считаться золотыми, независимо от школьного вопроса о том, к какой именно методе следует их отчислить вполне или отчасти.

Декарт дает четыре правила для каждого исследователя истины.

1) Никогда ничего не признавать достоверным, пока достоверность эта не сделается совершенно очевидною, т. е. старательно избегать предвзятости и поспешности в заключениях и основывать свои суждения только на том, что представляется уму настолько ясно и отчетливо, что не возникает повода для сомнения.

2) Всякую трудную задачу дробить на столько частей, насколько это возможно и потребно для наилучшего ее разрешения.

3) Исследование вести в известном порядке, начиная с вещей самых простых и наиболее удобных для познавания, чтобы мало-помалу достичь, как бы по ступеням, познания вещей, наиболее сложных, предполагая связь даже и между такими предметами, которые не следуют один за другим в естественном порядке.

4) Вести всем фактам счет и делать обозрения их настолько исчерпывающе, чтобы можно было быть уверенным, что ничто не пропущено.

Эти основные правила должны быть прилагаемы везде, где только человек ищет истины на основании фактов, при помощи которых раскрывается или действие закона природы, или причина, вызвавшая какие-либо изменения в мире внешнем или внутреннем.

Приспособляя правила эти к исследованию достоверности в уголовном суде, мы получаем следующие руководящие начала, которые должны быть соблюдаемы при доказывании:

1) Избегать предубеждения и предвзятой идеи о виновности, доколе не получатся факты, не оставляющие серьезного сомнения ни в том, что преступление действительно имело место, ни в том, что оно совершено подсудным. Судья должен слушать свидетелей честно, воспринимая все, а не только то, что годно для обвинения, держа свою душу открытою, как говорят англичане (keep his mind open!), и не поддаваясь влиянию общественного аффекта, который Вольтер заклеймил метким словом: "la demence de la canaille" (безумие сволочи). В каждом уголовном деле должно непременно быть такое решительное, опорное доказательство, которое, при самых разнообразных личных взглядах на дело, само по себе оставалось бы твердым и сходным пунктом для обвинения. Так, в деле об убийстве найденный труп, с несомненными признаками насилия, служит неподвижною исходною точкой при исследовании дела. Этот израненный труп служит опорным доказательством, что совершено преступление. Так же точно и при доказывании виновности какого-либо лица должна быть исходная точка, такой несомненный факт, который не вызывал бы сомнений. Понятно, что когда мы здесь говорим о сомнении, то имеем в виду практическое, разумное сомнение. О теоретическом сомнении, всегда мыслимом в деле исследования фактической достоверности, здесь не может быть речи. Поспешность в заключениях и предубеждение вот зло, которого должен избегать тот, на кого пала обязанность доказывать виновность. Мы здесь, конечно, не говорим об умышленной предвзятости мнения, которую совершенно оставляем в стороне; кто по предвзятой мысли осуждает человека, тот сам преступник. Честной предвзятости, которою часто оправдывают тенденциозность в правосудии, мы не допускаем. Кто честен, тот стремится к справедливости, а справедливость не допускает предвзятой мысли о виновности.

В книге, написанной гораздо позже первого издания настоящей работы, Гроссе с большою силою обращает внимание на тот вред, который получается от предвзятого мнения в уголовном процессе. Предвзятое мнение в уголовном суде играет особую роль, по нашему глубокому убеждению, вынесенному из практики, уже потому, что все вообще производство до суда располагает к созданию у судей предрешающего мнения о виновности подсудимого. "Ведь недаром же его привлек следователь", "ведь недаром же его предали суду", эти фразы часто вполне основательны, но бывают случаи, когда они ведут к ошибкам. Я не могу забыть, как меня ввела в заблуждение манера человека держаться в одном случае установленной впоследствии судебной ошибки. Подсудимый, оказавшийся после судебного заседания невиновным, ибо был открыт настоящий виновник, обратился ко мне за защитою. Виновность его для меня была так ясна, что я уклонился от защиты. Главное, что на меня произвело неблагоприятное впечатление, было то, что когда я сказал подсудимому: "Ведь кто же другой мог совершить это похищение", он совершенно пассивно ответил: "Да, так все говорят!". А между тем в самый день его осуждения установлено было, что преступление совершил не он. Его пассивность происходила от его убитости, подавленности, от странного стечения обстоятельств, сваливших на его голову обвинение, а вовсе не от сознания виновности. Это было горе, а не раскаяние. Предвзятость мнения дается уже самим положением подсудимость. Нужна большая привычка к беспристрастному исследованию истины, к управлению своим чувством, чтобы избавляться от предвзятости мнения, когда эта предвзятость мнения внушается всею обстановкою самого суда. Проследите свои симпатии и антипатии, как часто они связаны с каким-нибудь чистейшим пустяком, лишены всякого основания. Темные очки, надеваемые для защиты больных глаз от резкого света, скольким людям вредят! Иной всегда должен делать над собою усилие, чтобы внушить себе, что темные очки ведь ничего не доказывают, кроме слабости зрения. Бельмо на глазу, сколько вреда оно причиняет несчастным! В одном деле мой подзащитный, обвинявшийся в убийстве, имел бельмо на глазу. Он был осужден, хотя и не за убийство. После дела, в разговоре с одним из присяжных, я заметил: "Для обвинения в убийстве вы ведь не имели данных, почему же вы его признали виновным в нанесении ран?" Присяжный, не отвечая на вопрос, заметил вскользь: "Пренеприятная у него физиономия, бельмо! Бог шельму метит". "Бог шельму метит" эта фраза немало, должно быть, причинила бед в уголовном правосудии.

2) При доказывании необходимо дробить дело на части, насколько возможно; при таком делении отчетливее выделяются трудные задачи в деле и основательнее можно рассмотреть каждую в отдельности. Это правило имеет особенное значение для дел сложных, в которых много обстоятельств и, следовательно, большое количество доказательств. Даже при разработке доказательств на судебном следствии гораздо лучше разбить большое дело на отделы и рассматривать доказательства по группам. Наш Устав уголовного судопроизводства дает полную возможность действовать таким образом. В ст. 613 читаем: "Направляя ход дела к тому порядку, который наиболее способствует раскрытию истины, председатель суда может распорядиться, чтобы судебное следствие производилось сначала в отношении к одному, а потом в отношении к другому из обвиняемых в совместном совершении преступления; но он не вправе устранить никого из них от предъявления замечаний как по существу всего дела вообще, так и относительно способа его производства на суде". Высшая обязанность председателя так поставить дело, чтобы присяжным легко было воспользоваться доказательственным материалом, чтобы он им доставлялся в отчетливых группах за и против подсудимого. Председатель, не заботящийся об этом, не судья, а чиновник, годный, пожалуй, для канцелярии, но никак не для живого дела правосудия; председатель, не умеющий этого сделать, есть бездарный человек, вредный для суда. На присяжных часто взваливают ответственность за неудачные приговоры, забывая, что в промахах суда присяжных обыкновенно виноваты неспособные люди, действующие в роли судей.

3) При доказывании нужно начинать с простейших вещей и постепенно восходить до более сложных, предполагая связь между отдельными фактами даже тогда, когда они как бы не находятся между собою в последовательном порядке. В делах уголовных со сложными обстоятельствами чрезвычайно важно вести доказывание в порядке, при котором анализ начинается с самых простейших вещей. В особенности применение этого правила важно в тех случаях, где все дело основано на косвенных доказательствах, на уликах. Не менее потребно соблюдение этого правила в тех делах, где необходимо, на основании разрозненных фактов, производить психологический анализ деяния подсудимого. Психологический анализ кажется многим делом легким, так как они разумеют под ним совершенно произвольные предположения, основанные не столько на положительных данных, сколько на фразах, полученных из романов и повестей *(15). Но мы здесь говорим о научном психологическом анализе, опирающемся на факты, раскрытые судебным следствием. В этом случае, чрезвычайно важно, не увлекаясь предвзятою идейкою, начать анализ с простейших вещей и восходить до более сложных, мало-помалу, как бы по ступеням. Такой метод может удержать от насилия над фактами, производимого часто совершенно незаметно путем прилаживания фактов к произвольной гипотезе. Великую ответственность берет на себя тот, кто восстановляет пред судом душевные движения подсудимого при совершении деяния. Такое изображение душевных движений может влиять на присяжных, и оно может быть в то же время лишь фантазией оратора. Между тем как бы мы ни сторонились от психологических анализов, избегнуть их невозможно: раскрыть мотив преступления необходимо в каждом преступлении.

4) При доказывании следует делать исчерпывающие обозрения имеющихся фактов. Факты любят счет. Верный счет мешает односторонности, подрывает произвольные предположения, останавливает чересчур смелую кисть судебных артистов, любящих рисовать "картины" на основании доказательств и собственной неупражненной мысли.

Изложенные правила, извлеченные из метода Декарта, кажутся простыми, элементарными. Но они имеют важное значение как наставления для правильного ведения доказывания. Этих правил совершенно достаточно, чтобы, насколько возможно, обеспечить истину, при выводе заключения из добытых материалов. Конечно, при этом делается предположение, что, выражаясь словами Декарта, мы примем твердое решение никогда не отступать от применения каждого из этих правил. Метод исследования истины тогда приносит пользу, когда он входит в привычку человека, делается его обычным приемом. Недостаточно знать, что есть на свете такой-то метод, что он складывается из таких-то приемов: его нужно практиковать на деле.

Приступая к изложению обычных ошибок в доказывании, мы должны, прежде всего, заметить, что не столько заботимся о систематизации их, сколько о том, чтобы указать на те из них, которые, наичаще встречаясь, наиболее вредят уголовному правосудию. Доказывание есть логический процесс; следовательно, учение об ошибках в этом процессе относится к логике, и мы бы вторглись в область последней, если бы вздумали излагать полное учение о логических ошибках. Далее, мы должны обратить внимание на то, что дело здесь идет о доказывании, а не о суждении, о сторонах, а не о судьях. Поэтому мы здесь не будем рассматривать причин судебных ошибок интеллектуальных и моральных. Какие процессуальные ошибки делаются сторонами в доказывании на суде вот наш предмет. При этом для нас безразлично, есть ли причина ошибки умственное несовершенство, увлечение, недобросовестность или какое-либо другое состояние. Каково бы ни было настроение судебной стороны, она стремится доказывать; это доказывание и занимает нас.

Определение десятое

Отсутствие доказательств невиновности не следует превращать в доказательство виновности.

Основания

Как уже выше указано, сколько бы ни говорили о том, что подсудимый почитается невиновным, доколе не доказано противное, но подсудимость сама по себе, нахождение на скамье подсудимых, создает для человека крайне неблагоприятное положение в судебном состязании.

В лучшем случае думают: "Что-то есть". Этим "что-то есть", незаметно поддерживающим обвинителя, последний часто пользуется в своей выгоде. Свои слабые положительные доказательства он старается укрепить тем, что подсудимый не представил никаких доказательств невиновности. Указывая с особою силою на то, что подсудимый не дал никаких оправданий, обвинитель, в пылу спора, часто как будто забывает, что он и сам не представил никаких положительных доказательств. В хаосе судебного состязания бремя доказания часто незаметно перемещается, даже тогда, когда подобное перемещение не имеет никакого основания. Судебный спор не есть ученый диспут; он производится бесцеремонно и весьма часто крайне недобросовестно. Где недостает довода, там его заменяют ловким словом; где нет доказательства, там его восполняют подозрением, высказанным решительным и убежденным тоном. Разгулу слова здесь иногда не бывает границ, и аргумент, бесцеремонный, как кулак, часто потому только приводится, что вообще его можно привести физически, хотя бы в интеллектуальном или нравственном отношении, он и был совершенно неуместен, лишен всякой правды. Презумпция о том, что подсудимый предполагается невиновным, доколе противное не доказано, конечно, не останавливает крайнего обвинителя; она, ведь, идет не ему в пользу, а подсудимому. Притом, как мы уже заметили, подсудимость создает также свою презумпцию, если не формальную, то, во всяком случае, способную влиять на присяжных во вред подсудимому.

Ошибка, о которой здесь ведется речь, очень часто совершается, по тем или другим мотивам, обвинителями. Конечно, знающий защитник сумеет указать присяжным, что обвинитель в этом случае действует неправильно, что он черпает свою силу не из положительных доказательств виновности, а из отсутствия доказательств невиновности.

Председатель обязан разъяснить присяжным в рассматриваемом случае, что обвинение должно иметь собственные свои силы, а не питаться бессилием подсудимого. Он должен разъяснить присяжным, что презумпция о невиновности подсудимого должна быть положительным образом опровергнута обвинителем. Презумпция о невиновности, как совершенно справедливо замечает Уэтли, не означает, что мы должны считать невиновность подсудимого признанною, будь это так, его бы следовало освободить или что его невиновность уже a priori более вероятна, или же, что большинство привлекаемых к суду невиновно. Она означает только, что бремя доказания лежит на обвинителе. Конечно, правило о бремени доказания почти не имеете значения в чисто ученом споре, где добывается истина ради истины, без всяких практических целей; но в житейском деле, где исход спора влечет важные последствия для лица или лиц, правило это играет важную роль. От применения правила этого на суде зависит тот или другой результат для права, государства и отдельного лица. Возможное соображение обвинителя, что не в том дело, кто доказал и каким путем доказал, а в том, чтобы вообще было доказано и чтобы вообще была добыта истина, не имеет никакого значения в смысли аргумента. "Нам нужна истина, а не распределение бремени доказания, нам нужна правда, а не соблюдение формалистики в споре!" могут воскликнуть обвинители. Но подобные соображения могут иметь успех только пред людьми, неспособными ни к какой логической работе. Истина добывается на суде в организованном состязании, обставленном определенными условиями, обеспечивающими в большинстве случаев от ошибок. Соблюдение этих условий является главною гарантией суда в государстве, которое не есть семья, где несправедливо данная затрещина заглаживается ласкою. Государство есть область права, а приговор судебный акт юридический, основанный на постановлениях закона. Дело идет об истине судебной.

Определение одиннадцатое

Доказательства ложности оправданий подсудимого не могут восполнить собою недостачу в положительных доказательствах виновности.

Основания

Одна из весьма обыкновенных ошибок обвинителя заключается в том, что он заменяет положительные доказательства виновности доказательствами ложности оправданий, приводимых подсудимым. Под влиянием страха грозящего наказания и совершенно невинный человек может прибегнуть к ложным показаниям. Обвинителю весьма часто удается вполне доказать ложность представленных подсудимым объяснений, и дело затем принимает такой вид, как будто обвинитель исполнил свою задачу подтвердил свое обвинение. При неискушенности подсудимого обвинитель весьма часто пользуется этим приемом, который требует и меньше труда, и меньше остроумия. Конечно, изобличенная лживость оправданий подсудимого при положительных доказательствах его виновности всегда будет играть в глазах судей решающую роль. Но мы здесь говорим о тех случаях, когда обвинитель стремится заменить доказательства виновности единым лишь изобличением лживости оправданий, представленных подсудимым. При отсутствии положительных доказательств виновности подобные ложные объяснения подсудимого не должны считаться доказательством против него. Бывает такое несчастное стечение обстоятельств, когда подозрение, павшее на невинного человека, имеет какую-то фатальную вероподобность. Подозреваемый, сознавая это несчастное стечение обстоятельств, теряет под влиянием испуга, волнения душевное равновесие, приходит в отчаяние и начинает лгать самым пагубным для себя образом. Раскрыть такую ложь часто очень легко. Но разве такое разоблачение доказывает основательность обвинения?

Невинные подсудимые не только дают ложные показания, они иногда подтасовывают фальшивые доказательства для того только, чтобы доказать свою невиновность. Старый английский судья Эдуард Кок рассказывает в этом отношении чрезвычайно интересный случай, пользующийся большою популярностью в английской литературе по теории доказательств. Одному дяде поручено было воспитание племянницы, имевшей право на кусок земли по завещанию отца, наследником после нее должен был быть дядя. Владелицей земли она должна была сделаться по наступлении 16-летнего возраста. Однажды, когда ей было лет 8 или 9, дядя наказал ее за какой-то проступок. Свидетели слышали ее крики: "Дяденька, дяденька, не убивай меня?". После этого девочка исчезла; несмотря на все старания, ее не могли найти. Дядю привлекли к суду по подозрению в убийстве, и судьи потребовали от него, чтобы он нашел девочку к ближайшей сессии. Будучи не в состоянии отыскать ее, он достал другую девочку и выдал ее на суде за свою племянницу. Обман был, однако, раскрыт, подсудимый изобличен в нем, осужден по обвинению в убийстве и затем казнен. Впоследствии открылось, что после домашнего наказания племянница сбежала от дяди, скрывалась в соседней местности, а по наступлении 16 лет явилась за получением наследства. Приводя этот случай, судья Кок говорит: "Этот случай я рассказал для двоякого предостережения: во-первых, для предостережения судьям, дабы, когда вопрос идет о жизни, не решали дел поспешно, на основании одного простого подозрения; во-вторых, для предостережения невинным и добрым людям, дабы никогда не оправдывались ложными средствами, ибо, оскорбляя Бога, творца правды, они сами себя губят, как тот дядя, о котором шла речь". В приведенном случае, обвинение имело весьма слабые положительные доказательства на своей стороне. Corpus delicti не был найден, никаким другим путем не было доказано, чтобы убийство действительно совершилось. Крик "не убивай меня!" мог быть объяснен просто тем, что эта фраза испуганной девочки была равнозначна словам "не бей меня". Исчезновение девочки оставалось, правда, ничем не объясненным; но оно все-таки не было положительным доказательством совершения преступления. Самую роковую роль разыграл обман, совершенный подсудимым для спасения своей действительной невиновности. Вообще, судебный опыт убеждает, что обманные показания и даже действия подсудимых, предпринимаемые для самооправдания, не могут служить основою для судебных приговоров. Настоящим основанием для последних может быть только доказанное обвинение, опирающееся на собственные, независимые материалы. Конечно, в действительности редко бывает, чтобы обвинитель, кроме изобличения объяснений подсудимого, со своей стороны, ничего не представил в качестве обвинительных доказательств. Но дело в том, что слабость последних ловко затушевывается силою изобличения ложных объяснений подсудимого. Выдвинувши несколько слабых подозрений против подсудимого, несколько сбивчивых свидетельских показаний, обвинитель переходит к доказательствам обвиняемого, громит и разрушает их и затем в нескольких громких фразах делает свои выводы, не заботясь особенно о том, насколько его обвинение подтверждено в действительности. Разоблачение такой методы обязанность защиты. Последняя вовсе не обязана поддерживать ложные объяснения своего клиента; она стоит самостоятельно и независимо как интегральная часть самого суда. Защита должна требовать доказательств от обвинения в этом ее главная задача. Не на личные пререкания с обвинителем должна она тратить свое время, а на критику положительных основ обвинения. Судебное состязание как словесная борьба имеет один весьма важный недостаток: под фразою можно скрыть слабость довода, под легким искажением факта можно скрыть его недостаточность, а под декламаторским тоном общую шаткость доказательственной стороны дела. Плох тот защитник, который, думая не столько о подсудимом, сколько о себе, заботится не столько о выяснении дела, сколько о том, чтобы показаться слушателям дельным и энергичным борцом. Можно на суде вопить, кричать, рвать на себе волосы, сыпать блестящими фразами и в сущности ничего путного не сделать для защиты подсудимого. Иногда плохая и крикливая защита не только ничего не делает в пользу подсудимого, но даже прямо ему вредит. Только опытный глаз знающего юриста замечает промахи подобной защиты, промахи, которые не только остаются безнаказанными, но даже оплачиваются деньгами.

Определение двенадцатое

При счете доказательств единицею принимается отдельный источник достоверности.

Основания

Хотя при системе внутреннего убеждения, как мериле силы доказательств, не может быть речи о каком-нибудь правиле, определяющем потребное количество фактов, тем не менее в каждом уголовном деле следует вести счет доказательствам, хотя бы для того, чтобы не смешивать выводов с обстоятельствами, из которых эти выводы делаются. Основным правилом для избежания подобной ошибки является положение, что в деле имеется столько доказательств, сколько отдельных фактов, подтверждающих тот или другой момент в quid probandum. Из одного и того же факта, служащего доказательством, может быть сделано несколько выводов и почерпнуто несколько данных. И хотя имеется несколько таких данных и выводов, доказательство, из которого они сделаны, остается все-таки одно. При счете доказательств следует держаться отдельных фактов, подтверждающих quid probandum. Под фактом мы здесь разумеем отдельный источник достоверности, так как самый счет может иметь один только смысл указать, сколько в данном случае мы имеем источников достоверности. Если количество доказательств само по себе имеет какое-нибудь значение, независимо от внутреннего их качества, то только в том отношении, что мы можем контролировать один источник достоверности при помощи другого. Следовательно, при счете доказательств мы всегда должны иметь в виду отдельные источники достоверности. Так, из одного и того же свидетельского показания можно почерпнуть много данных, положим 10; но это не будет 10 доказательств, ибо источник достоверности один. Хорош он все данные достоверны; нехорош все недостоверны.

Данные, извлеченные из одного и того же свидетельского показания, потому не составляют отдельных доказательств, что они не могут друг друга поверять, будучи добыты из одного и того же источника достоверности. Так, из одного и того же акта судейского осмотра могут быть извлечены многие данные и сделаны различные выводы; но доказательство мы будем иметь одно, ибо источник достоверности один. Из одного и того же факта, составляющего улику, можно сделать несколько выводов; но доказательство будет одно, так как имеется один только источник достоверности. Письменный документ, например письмо, может содержать в себе целое описание какого-либо события; но все отдельные данные такого описания не будут составлять отдельных доказательств, ибо источник достоверности один письменный документ. Заметим, что выставленного нами принципа держалась и формальная теория доказательств, определявшая наперед их силу, между прочим, на основании числа их. Она принимала за единицу не данные, а источники достоверности.

Заключения могут быть делаемы из одного доказательства и из целой их совокупности. Как в том, так и в другом случае заключение не есть доказательство, а только известное логическое отношение, в которое аргументатор ставит факт к thesis probanda. Это нужно постоянно иметь в виду. Конечно, доказательства для того и представляются суду, чтобы из них делать заключения к factum probandum. Но самое заключение как личный взгляд аргументатора не есть доказательство, а только объяснение. Вот почему при оценке доказательственного материала следует строго различать самые доказательства, источники достоверности и выводы, сделанные из них сторонами. Конечно, в пылу судебной битвы подобные выводы часто смешиваются с самими доказательствами; но в теории, где вопросы рассматриваются в отрешенности их от условия деятельности, эти вещи должны различаться. В пределах, установленных условиями процессуального доказывания, сторона может делать двоякого рода выводы:

а) Она может установлять отношение между доказательством и factum probandum. Так, из найденного на песке следа можно сделать заключение, что это след подозреваемого. Далее, из этого заключения можно сделать другое, что на этом месте был подозреваемый, так как его ноги оставили след. Таким образом, мы имеем два вывода из одного и того же источника достоверности (след); но это выводы, а не доказательства. Ибо из того, что на песке найден след, сделанный обувью подозреваемого или такою, как у подозреваемого, можно сделать целый ряд более или менее произвольных заключений; но все эти заключения не доказательства, а только те или другие объяснения аргументатора.

b) Сторона может из той или другой собственной группировки источников достоверности, представленных по данному делу, сделать общий вывод о доказанности thesis probanda. Такая группировка, произведенная стороною, представляет общий взгляд на всю массу доказательств; но сам по себе он не доказательство. Конечно, в массе доказательств всегда следует искать связь, факты всегда следует соглашать. Но все это выводы, а не доказательства, выводы, весьма часто смелые и поспешные. Было бы роковой ошибкой смешивать при доказывании источники достоверности с подобными группировками их. Сама по себе группировка представляет богатый источник ошибок, ибо человек иногда предполагает связь там, где ее в действительности нет. Но искание такой связи особенность человеческого ума и настоятельная необходимость. Группировка доказательств связывает их в одно и превращает в плотную массу, составляющую основу судебного приговора.

c) Сторона делает, наконец, выводы о степени достоверности того или другого доказательства. Конечно, эта категория заключений никем и не может быть смешана с доказательствами, ибо она только оценка силы этих последних. Подобная оценка не восстановляет прошлого события на основании источников достоверности, а определяет по тем или другим признакам годность этих последних.

Определение тринадцатое

Обвинитель не должен преувеличивать значения имеющихся в деле доказательств.

Основания

Оценивая по тем или другим признакам силу представленных по делу доказательств, обвинитель не должен преувеличивать их значения. Такое преувеличение серьезная ошибка, каков бы ни был побудительный мотив его. Наш Устав уголовного судопроизводства в ст. 739 предусматривает подобную ошибку. В этой статье сказано: "Прокурор в обвинительной речи не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значения имеющихся в деле доказательств и улик или важности рассматриваемого преступления"(13). Преувеличение силы имеющихся доказательств может быть сделано двояким образом:

a) Обвинитель может указывать только на обвинительные доказательства, совершенно упуская из виду обстоятельства, ослабляющие представленные доказательства. Так, он может говорить только об обвинительном свидетельском показании, не упоминая о том, что на судебном следствии было и другое показание, ослабляющее то показание. Он может комбинировать обвинительные улики, не упоминая о том, что есть улики оправдания или противоулики. Он может целиком основываться на заключении одного эксперта, не обращая должного внимания на мнения других сведущих лиц. Действуя таким образом, умышленно или неумышленно, обвинитель отступает от настоящего своего призвания преследовать истину, а не партионную цель. Все подобные ошибки обвинителя уловимы; их можно указать ему, так как судебное следствие проходит пред судом и присяжными и составляет общий для всех источник, из которого черпаются сведения для решения дела.

б) Обвинитель может преувеличивать значение имеющихся доказательств в противность закону, который некоторым доказательствам сам косвенно придает меньшее значение. Так, по нашему Уставу уголовного судопроизводства не всем свидетелям дается присяга. Есть категории свидетелей, совсем не допускаемые к ней по требованию стороны. Как в том, так и в другом случае, бесприсяжное показание должно считаться по косвенному указанию закона как бы менее достоверным, чем показание, данное под гарантией присяги. Понятно, что обвинитель преувеличивает значение бесприсяжного показания, если он доказывает, что оно имеет такое же значение, как и присяжное. Мы, конечно, не желаем этим сказать, что бесприсяжное показание есть доказательство несовершенное, мы не намерены возвращаться к преданиям формальной теории доказательств; но что бесприсяжное показание стоит, по общему значению своему, ниже присяжного, в этом не может быть ни малейшего сомнения. Было бы странно слышать от обвинителя такую фразу: "Правда, что закон по отводу стороны не допускает потерпевшее лицо к присяге, но от того показание потерпевшего не стоит ниже показания присяжного свидетеля". Такое заявление, иногда действительно делаемое на суде обвинителем, неправильно по существу. Оценка силы показаний свидетелей принадлежит присяжным, по внутреннему убеждению их. Но из закона, определяющего процессуальные условия судебного следствия, вытекают известные признаки для оценки силы доказательств. Эти признаки являются предостережениями при определении веса доказательств. Не обращать на них внимания нельзя; это, во всяком случае, ошибка, могущая повлечь иногда неправильный приговор. Признаки достоверности доказательств, почерпаемые из закона, должны быть излагаемы присяжным, дабы им известно было, что даже при системе внутреннего убеждения законодатель различает более или менее достоверные (конечно, in abstractо) доказательства.

Мы здесь не касаемся других способов искусственного возвышения силы доказательств в глазах судей посредством возбуждения в последних различных страстей. Обращение к страстям есть очень обыкновенный прием ораторов. Было бы наивностью требовать от них, чтобы они не делали подобных обращений. Апелляция к страстям малообразованных людей есть такое годное орудие, от которого плутоватые ораторы едва ли могут отказаться. Возбуждая страсти судей, ораторы делают их, смотря по надобности, более требовательными или менее требовательными к доказательствам. Человек, возмущенный жестокостью преступления, скорее склонен к осуждению, чем к оправданию; в этом случае он делается, помимо даже сознания, менее осторожным и строгим в разборе доказательств. Вот почему Устав уголовного судопроизводства требует, чтобы обвинитель не преувеличивал важности рассматриваемого преступления. Но, допуская обращение к страстям как неизбежное зло в судебных состязаниях, мы можем требовать одного, чтобы в доказывании совершения преступления избегаемы были все ошибки, способные вводить в заблуждение. Мы имеем полное право требовать, чтобы доказывание индивидуального события не было основываемо на аналогиях, а только на обстоятельствах данного дела. Вообще все соображения, в виде аналогии, примеров, пословиц, когда они направлены к подкреплению доказательств факта прошлого события, к делу не относятся и ничего не доказывают. То, что дозволительно в научном изложении и даже доказывании какого-нибудь исторического события, совершенно недозволительно в суде при установлении прошлых фактов. Совершившееся преступление есть событие единичное, индивидуальное, которое только и может быть доказываемо ему свойственными и индивидуальными доказательствами. Обобщения и аналогии, даже только предрасполагающие слушателя к вере в то, что данное событие имело место, не должны быть допускаемы в доказывании. Доказывание прошлого события должно быть на суде просто, отчетливо и экономно на слова, как решение арифметической задачи. Точности математической достичь, конечно, нельзя; но процедура должна быть избавлена от посторонних и вредных примесей, не относящихся к делу. Доказывание прошлого события для установления его достоверности складывается из следующих элементов:

а) изложения имеющихся доказательств;

b) их анализа;

c) оценки их силы по известным признакам.

Все, выходящее из этих рамок, не может быть доводом при установлении фактов. Обязанность председателя наблюдать, чтобы при доказывании не приводились вещи, не могущие быть доказательствами. В ст. 611 Устава уголовного судопроизводства сказано: "Председатель суда управляет ходом судебного следствия, наблюдает за порядком объяснений и устраняет в прениях все, что не имеет прямого отношения к делу". Слово, на суде дается сторонам не для того, чтобы они излагали всякий вздор, какой им придет в голову. Нужно помнить, что участь подсудимого зависит от той ясности, с какою предлагаются присяжным доказательства. Истинное красноречие судебных ораторов заключается не в многословных излияниях, а в деловом разборе доказательств. Оратор, исполняющий эту задачу как следует, помогает суду и присяжным. Фразер, обращающий внимание не на дело, а на эффект от слов, увеличивает только трудности в процессе. Известный английский судья Стивен в своем новейшем труде, воздает хвалу английским адвокатам за их достойную и спокойную манеру ведения защиты на суде. Он говорит: "Только немного можно представить более сильных доказательств простоты английского вкуса в деле красноречия, чем тот крайне прозаический характер, которым отличаются судебные речи в защиту подсудимых. Даже в тех случаях, когда преступление выдается своими патетическими или драматическими обстоятельствами, адвокаты обеих сторон ведут дело с таким спокойствием, как если бы вопрос шел о взыскании по векселю. Такой способ заслуживает полного одобрения. Красноречие, в смысле взывания к чувствам, невозможно без большей или меньшей при этом дозы лжи, а неудачное покушение на страстное красноречие есть одна из самых презренных и смешных вещей, не говоря уже о том, что оно почти всегда пошло".

Этим мы заканчиваем изложение процессуальных ошибок в доказывании, не входя в рассмотрение ошибок, обыкновенно указываемых в логиках. Полагаем, что исследование чисто логических ошибок не входит в учение об уголовных доказательствах, так как устранение подобных ошибок есть обязанность общая для всякой умственной операции, в какой бы сфере она ни применялась. Процессуалист Китка, затронувший вопрос об ошибках в доказывании, занимается совсем не тем, чем он должен был бы заняться. Он ничего не говорит о чисто процессуальных ошибках, а дает только краткое изложение ошибок логических. Так, он отмечает следующие правила:

1) Не следует делать ошибку, известную в логике под названием petitio prinсipii, т. е. не следует предполагать доказанным то, что при помощи требуемого доказательства само еще нуждается в доказательстве. Например, А. обвиняется в воровстве. Он доказывает свое alibi, отсутствие от места совершения преступления и пребывание в другом месте, ссылаясь при этом на двух свидетелей В. и С. Но свидетели эти не видели А. в указанном им месте; следовательно, можно сделать заключение, что А. не был в том месте. Но такое заключение неверно, ибо В. и С. могли не видеть А., хотя он и мог там быть. Alibi не опровергнуто, так как показание В. и С. должно быть само доказано. Из их показания следует только, что они А. не видели; но отсюда не следует, что указанное alibi опровергнуто.

2) Не следует изменять цели доказательства (mutatio elenchi); например, свидетели видели В. с уворованными вещами у дома, где совершена была кража похожих вещей, и в то время, когда совершилось преступление. Такое свидетельское показание доказало бы только сходство вещей и еще то, что подсудимый нес эти вещи мимо дома, где совершена была кража, и в то время, когда преступление это случилось. Но все это еще не есть доказательство, что подсудимый совершил самую кражу.

3) Не следует делать ошибку, известную под названием orbis in demonstrando. Но эта ошибка многими признается тождественною с petitio principii.

4) Не следует делать прыжков в доказывании saltus in demonstrando: А. был на месте совершения преступления. Было бы прыжком в доказывании, если бы мы прибавили: "следовательно, он совершил самое преступление" ибо он мог там быть и по другой причине.

Заканчивая главу об ошибках в уголовном процессе, выскажем, что только введение защиты на предварительном следствии избавит суд от массы ошибок.

Условие пятое

Сроки при представлении доказательств

Определение четырнадцатое

Уголовный процесс не знает безусловных сроков, по истечение которых не допускалось бы представление новых доказательств, раз судебное следствие еще не заключено.

Основания

Уголовное судопроизводство стремится к материальной истине, а потому и не может ставить представление доказательств в зависимость от каких-либо безусловных сроков. Но, совершаясь во времени и при известных процессуальных условиях, представление доказательств, неограниченное безусловными сроками, находит, однако, свои границы в периодах процесса и в известных судопроизводственных началах. Укажем эти границы.

1. Интересы государства, общества и личности одинаково требуют, чтобы уголовные дела решались, по возможности скоро. Как бы ни были недостаточны доказательства для вполне удовлетворяющего суд восстановления прошлого события, расследование дела все же не может быть ведено бесконечно, в надежде, что дело с течением времени выяснится лучше и полнее. Суд должен, по открытым данным постановить свой приговор. Представление доказательств, таким образом, находит свою естественную границу в необходимости порешить дело, и порешить как можно скорее. Решение суда считается истиною, если исполнено, в процессуальном смысле, все необходимое для того, чтобы решение вошло в законную силу.

Известная максима права res judicata pro veritate habetur*(16) есть только одно из последствий другого правила, по которому государство заинтересовано в том, чтобы судебные дела скорее вершились interest reipublicae, ut sit finis litium. Понятие res judicata влечет за собою правило о незыблемости судебных приговоров. Вот как объясняют мотивы к Уставу уголовного судопроизводства начало незыблемости судебных приговоров. "Как бы ни были широки установляемые законом средства для открытия истины, как бы ни были многосложны формы и обряды судопроизводства, для сей цели учрежденные, как бы ни было велико количество судебных инстанций, тем не менее наступает момент, когда все эти средства исчерпаны, когда все эти формы соблюдены, когда суд, исполнив все то, что в силах человеческих выполнить, торжественно произносит свой приговор. С этого момента приговор суда получает значение непоколебимого памятника человеческого правосудия, с этого момента ему, безусловно, должны подчиниться и подсудимый и общество: как подсудимый не вправе уже оспаривать свою невинность, так и общество не вправе уже доказывать его виновность. Наступает. время, когда судебное решение должно почесться истиною". Вот почему в нашем Уставе уголовного судопроизводства и находим следующие постановления: Ст. 21. "Оправданный вошедшим в законную силу приговором надлежащего суда не может быть вторично подвергнут следствию и суду по тому же самому преступлению, если бы даже открылись к его изобличению новые обстоятельства". Ст. 22. "Присужденный вошедшим в законную силу приговором к наказанию или взысканию не может быть вновь судим по тому же делу, хотя бы впоследствии были обнаружены обстоятельства, увеличивающие его вину". Это начало незыблемости судебных приговоров терпит следующие необходимые исключения: Ст. 23. "Правила, постановленные в ст. 21 и 22, не распространяются на те случаи, когда судом будет признано, что прежде состоявшийся приговор был последствием подлога, подкупа или иного преступления", и ст. 25: "Открытие доказательств невиновности осужденного, или понесения им наказания по судебной ошибке, свыше меры соседнего, признается законным поводом к возобновлению о нем дела в установленном нами порядке". Итак, представление нового доказательства невинности поставлено вне всяких сроков даже в противность началу незыблемости судебных приговоров.

2. Представление доказательств в отношении времени находит свои границы в периодах процесса. Как бы ни было обстоятельно и продолжительно предварительное следствие, все же оно должно завершиться должен наступить момент заключения предварительного следствия, когда подсудимому в этот период процесса уже нельзя представлять доказательств. Ст. 476 Устава уголовного судопроизводства говорит: "По окончании предварительного следствия судебный следователь, предъявив обвиняемому, если он о том просить будет следственное производство, спрашивает его: не желает ли он представить еще что-либо в свое оправдание?". Ст. 477: "Если обвиняемый укажет на какие-нибудь новые обстоятельства, то следователь обязан поверить те из них, которые могут иметь влияние на решение дела". Ст. 478: "Затем следователь объявляет всем участвующим в деле лицам, что следствие заключено, и отсылает все производство к прокурору или его товарищу". Этим заключительным моментом предварительного следствия естественно заканчивается для подсудимого возможность представлять доказательства в этот период процесса, конечно, если дело не подвергается дополнениям или доследованию, по требованию прокурорского надзора (ст. 512), или же по определению Судебной палаты (ст. 534). Хотя, как мы уже сказали, уголовный процесс стремится к материальной истине и потому не знает безусловных сроков, тем не менее заключение предварительного следствия не меньше может повлиять на судьбу подсудимого, чем и какой-нибудь безусловный срок. Дело в том, что не одно и то же представить доказательство на следствии предварительном и на следствии судебном. В первом случае, новое доказательство может быть полнее и основательнее обследовано. Здесь имеется, кроме того, много времени впереди, здесь не близится, как на следствии судебном, окончательный акт приговор решающих судей. Иногда новое доказательство для надлежащей его постановки требует много разветвляющихся справок, дознания и боковых следствий. Понятно, что, когда новое доказательство представляется на предварительном следствии, положение подсудимого далеко благоприятнее, так как есть время для розысков.

3. Представление новых доказательств к судебному следствию может быть совершено, прежде всего, во время приготовительных к суду распоряжений, в определенные сроки. Однако сроки эти не безусловны (см. ст. 575 577 Устава уголовного судопроизводства). По окончании и поверки всех собранных по делу доказательств на судебном следствии ни одною стороною не могут быть приводимы новые доказательства. Но если сторона признает необходимым представить по делу вновь открывшееся доказательство, то объявляет о том суду (ст. 733 Устава уголовного судопроизводства). По ст. 734 "по новому доказательству, представленному какой-либо стороною, суд обязан дать противной стороне возможность приготовиться к состязанию. В сем случае от суда зависит на основании 634 ст. отложить окончание судебного заседания(14). Из сказанного ясно, что сторонам дана широкая возможность представлять новые доказательства на судебном следствии. Но нельзя не заметить, что представление новых доказательств на судебном следствии должно иметь только значение необходимого дополнения. Далеко нежелательно, чтобы судебное следствие было превращаемо в предварительное! Совершенно справедливо, что судебное следствие есть не только поверка предварительного, но отчасти и самостоятельное исследование истины. Справедливо, что на судебном следствии могут рассматриваться и новые доказательства, не бывшие на предварительном. Но нужно всегда помнить, что судебное следствие тогда только может быть вполне удовлетворительным исследованием, когда материалы для него заблаговременно приготовлены и надлежащим образом установлены.

Превращение судебного следствия в предварительное, что правильнее может быть названо извращением процесса как явление совершенно нормальное может разве случиться под влиянием двух причин: или предварительное следствие настолько неудовлетворительно, что сторонам приходится производить его вновь на суде, или за спиною сторон стоят партии, которые борются и парализуют ход процесса новыми, быть может, даже фальшивыми доказательствами.

Первая причина может зависеть от недостатков следственной части; вторая от заражения правосудия духом партийной борьбы, какое бы основание последняя ни имела: религиозное, национальное или чисто политическое. Но какова бы ни была причина превращения, в данном случае, судебного следствия в предварительное, явление это вредно для правосудия и не должно быть терпимо. Оно противоречит основным условиям правильного хода расследования уголовного дела.

а) Представление массы новых доказательств на судебном следствии, хотя бы противной стороне и дано было некоторое время на приготовление, опасно для правильного хода правосудия, так как новые доказательства должны быть расследованы надлежащим образом, что иногда и не может быть сделано в короткое время, а именно, в течение срока, на который прервано заседание суда. Иное доказательство может потребовать самых сложных разведок, справок и даже следствия. Как же это может быть все сделано в течение времени отсрочки заседания?

б) Если подобных новых доказательств будет много, а следовательно и много отсрочек заседаний, то присяжным едва ли возможно будет получить цельное впечатление о деле. Совершенно справедливо замечают мотивы к нашему Уставу уголовного судопроизводства по этому поводу: без предварительного следствия самые положительные доказательства при рассмотрении их на суде могут потребовать различных изысканий, для которых необходимо будет прерывать судебное заседание, в противность одному из самых существенных условий для правильного отправления суда чрез присяжных, которые только при непрерывности устного следствия могут произвести решение по совокупности всех обстоятельств дела". Но обширное и многоветвистое расследование новых обстоятельств на самом судебном следствии не только противоречило бы началу непрерывности, оно наполнило бы голову присяжных многими обстоятельствами и справками, имеющими чисто временное значение, и которые, как черновая работа предварительного следствия, на судебное, при нормальном ходе дела, вовсе и не попали бы. Часто эта черная работа ни к каким положительным результатам и не ведет. Между тем при превращении судебного следствия в предварительное, все те леса, которые имеют только временное значение при установке доказательств, будут загромождать дело, обременяя его сведениями, несущественными для судей, хотя и важными для следователя. Такое затемнение дела побочными сведениями мешало бы отчетливости впечатления присяжных заседателей. По всем этим основаниям мы думаем, что допущение на суде новых доказательств должно быть допускаемо только в пределах ограниченных. Где найти пределы этого ограниченного представления новых доказательств на судебном следствии это не может быть решено каким-нибудь общим, обязательным для суда, правилом. Здесь, как бы мы ни боялись расширить пределы судейского усмотрения, мы ему должны предоставить решение этого вопроса. Напрасно бы юриспруденция пыталась отменить это усмотрение: оно неизбежно. При известном состоянии магистратуры, это усмотрение опасная вещь. Но против этой опасной вещи нет средств в науке права.

Представление новых доказательств в апелляционную инстанцию не связано апелляционным сроком и может быть сделано до открытия заключительных прений (Кассационное решение 70/429 Молова и Твардовской).

Конец общей части