Книга первая. Личный судейский осмотр

Определение первое

Личным судейским осмотром называется такое судебное действие, при помощи которого судья непосредственно убеждается в существовании или несуществовании какого-либо факта, имеющего значение доказательства при исследовании уголовного дела.

Основания

Анализ определения:

1) Личный осмотр есть судебное действие.

Процессуальное значение этого действия заключается в том, что судья при помощи его получает чувственную очевидность, которая и составляет, в этом случае доказательство, что данный факт существует или не существует. Допрос, делаемый судьею свидетелю, есть тоже судебное действие; но здесь доказательством является то, что рассказано свидетелем, показание последнего; самое же судебное действие, т. е. непосредственное допрашивание свидетеля, дает судье случай проверить свидетеля, наблюдать его, каковое наблюдение составляет одно из важных средств убедиться в правдивости его слов. Судья органами своих внешних чувств не воспринимает тех впечатлений, которые были получены свидетелем: он выслушивает только отчет свидетеля о том, что было видено или слышано последним. Здесь чувственной очевидности фактов, передаваемых свидетелем, для судьи нет.

2) Непосредственное убеждение

При личном осмотре судья является сам перед собою свидетелем известного факта. Следовательно, если решающий судья удостоверяется в каком-либо факте не на основании личного осмотра, а на основании осмотра, произведенного другим судьею, то он не получает непосредственной (чувственной) очевидности, а просто отчет о чужих впечатлениях, нечто вроде свидетельского показания.

Такое свидетельское показание отличается, однако, от обыкновенного тем, что наблюдение сделано не случайным лицом, а компетентным, законом на то уполномоченным, сделано не по игре обстоятельств, а нарочито, и притом с соблюдением указанных в судопроизводстве условий осмотра, обеспечивающих in abstracto правильность как самого наблюдения, так и описания наблюденного.

3) Какого-либо факта

Под словом "факт" здесь разумеются не только вещи, местность, следы и тому подобные моменты исследуемого события, но также испытания, доказывающие возможность или невозможность какого-либо явления. Путем личного осмотра можно убедиться, мог ли свидетель в описываемой им позиции видеть показанное им или нет; мог ли подсудимый поднять такую тяжесть или нет и т. д. Словом, личным осмотром установляется не только существованиe каких-либо фактов, но также исследуется возможность или вероятность каких-либо действий, составляющих данные исследуемого события.

4) Факт, установляемый личным осмотром, имеет значение доказательства в деле.

Личный осмотр есть судебное действие, при помощи которого судья убеждается в существовании или несуществовании какого-либо факта; но этот факт есть доказательство в деле. Судья личным осмотром убеждается в существовании следов преступления; но эти следы доказательства, служащие источником для самых разнообразных заключений. Осмотром, например измерением, установляется такое-то расстояние между подожженным строением и хатою подсудимого; но самое расстояние является доказательством, из которого делается заключение о том, мог ли подсудимый его пробежать в течение такого-то времени.

Определение второе

Личный осмотр должен быть производим компетентным по закону лицом.

Основания

Достоверность каждого наблюдения обусловливается личными качествами наблюдателя. Кроме необходимых для всякого наблюдения здоровых органов чувств, производящий его должен иметь привычку быть объективным, т. е., отличать наблюденное от своих личных о нем заключений. Судопроизводство, предписывающее условия правильного исследования материальной истины, определяет, кто именно имеет право производить осмотры, пользующиеся значением юридически достоверного доказательства.

В Уставе уголовного судопроизводства находим следующие постановления по этому поводу:

Ст. 105: "Осмотры, освидетельствования и обыски производятся или самим мировым судьею, или, по его поручению, чинами местной полиции". Ст. 106: "Производство осмотров, освидетельствований и обысков возлагается мировым судьею на полицию тогда только, когда по каким-либо обстоятельствам действия эти не могут быть исполнены им лично и не представляется возможности отложить их до другого времени". Ст. 107: "В случаях представления какой-либо из сторон уважительных причин сомнения в достоверности произведенного полицией осмотра, освидетельствования или обыска мировой судья обязан поверить эти действия лично". Ст. 258: "В тех случаях, когда полицией застигнуто совершающееся или только что совершившееся преступное деяние, а также когда до прибытия судебного следователя следы преступления могли изгладиться, полиция заменяет судебного следователя во всех следственных действиях, не терпящих отлагательства, как то: в осмотрах, освидетельствованиях, обысках и выемках". Ст. 269: "Судебный следователь имеет право поверять, дополнять и отменять действия полиции по произведенному ею первоначальному исследованию". Ст. 315: "Осмотры и освидетельствования производятся... или непосредственно судебным следователем или чрез сведущих лиц". Ст. 688: "Когда суд, по замечанию сторон или присяжных заседателей, или по собственному усмотрению, признает протокол осмотра, не имеющим законной достоверности или надлежащей полноты, а поверку осмотра возможною, то поручает одному из своих членов или судебных следователей произвести новый осмотр". Ст. 689: "В чрезвычайных случаях для местных осмотров и вообще для ближайшего удостоверения в событии, когда оно заключает в себе важное преступление, суд выезжает в узаконенном составе на место преступления, где и открывает судебное заседание установленным порядком". Ст. 690: "Для объяснения освидетельствования или испытания, произведенного следователем или сведущими лицами, суд может вызвать в свое заседание лиц, производивших освидетельствование или испытание, и потребовать от них обстоятельного отчета в их действиях".

Из приведенных статей Устава видно, что:

1) закон указывает точно лиц, имеющих право производить осмотры;

2) решающий дело судья редко сам производит осмотры; он обыкновенно пользуется осмотром, сделанным другим лицом, указанным в законе;

3) решающий судья может, однако, всегда поверять осмотры установленным в законе порядком;

4) решающий судья в важных случаях может вновь произвести осмотр, если подобный новый осмотр возможен по существу дела.

Итак, когда в судопроизводстве говорится о личном судейском осмотре, то имеется в виду личный осмотр компетентного по закону лица, но это компетентное лицо не всегда решающий судья. Конечно, в идеальном судопроизводстве если бы таковое существовало где-нибудь на земле компетентным лицом должен бы быть всегда тот судья, которому подлежит самое решение дела; в действительном же судопроизводстве это невыполнимо, и решающему судье остается только пользоваться личным осмотром другого лица.

Определение тpeтьe

Личный осмотр должен быть производим в присутствии свидетелей.

Основания

Свидетели осмотра необходимы, так как они могут служить доказательством, что все, описанное лицом, произведшим осмотр, было действительно найдено, что осмотр действительно был сделан и что ничто из найденного в протоколе осмотра не опущено. По Уставу уголовного судопроизводства (ст. 315) осмотры и освидетельствования производятся в присутствии понятых.

Понятыми, по ст. 320, к осмотру или освидетельствованию приглашаются из ближайших жителей: в городах хозяева домов, лавок, промышленных и торговых заведений, а также их управляющие и поверенные; в местечках и селениях, кроме вышеупомянутых лиц, землевладельцы, волостные и сельские должностные лица и церковные старосты. В случаях, не терпящих отлагательства, судебный следователь может пригласить и другие лица, пользующаеся общественным доверием. При осмотрах и освидетельствованиях дозволяется присутствовать всем участвующим в деле лицам, но следователь не обязан выжидать их прибытия (ст. 316). Число понятых не должно быть менее двух (ст. 321); для осмотра женщин приглашаются замужние женщины (ст. 322). Приглашенные в качестве свидетелей, понятые должны иметь право делать свои замечания на протоколе, в случаях, когда они не согласны с содержанием его. Правда, в Уставе уголовного судопроизводства об этом нет никакого постановления. Но подобное право понятых вытекает из самого существа их обязанности. Они приглашаются для удостоверения фактов; раз они замечают, что следователь не так описывает найденное, как оно в действительности есть, они обязаны сделать об этом замечание на протоколе. При осмотрах, производимых врачом, такое право понятых и установлено в ст. 343 Устава уголовного судопроизводства, гласящей: "Судебный следователь и понятые, а также другие лица, приглашенные к осмотру мертвого тела, имеют право заявлять свое мнение о тех действиях и объяснениях врача, которые им покажутся сомнительными. Мнения их вносятся в протокол". Если понятые пользуются таким правом при осмотре врача, то нет основания им отказывать в этом праве при производстве осмотра следователем, тем более, что здесь осмотр гораздо доступнее для понимания всех и каждого. По Общегерманскому уставу уголовного судопроизводства (ст. 185), при производстве осмотра следователем должен присутствовал секретарь; понятых нет.

Лэвэ (Die Strafprozessordung, Kommentar, р. 330 332) замечает по этому поводу, что без участия секретаря осмотр не может иметь силы судебного действия; что секретарь принимает в осмотре такое же участие, как и судья, так как они оба отвечают за правильное составление протокола, имеющего значение свидетельства, исходящего от них обоих. Поэтому всякое разногласие этих лиц по поводу найденного при осмотре, если такое разногласие не устранено обсуждением и последовавшим за ним соглашением, должно быть занесено в протокол.

Определение четвертое

Протокол осмотра должен отличаться объективностью.

Основания

Вообще, при производстве осмотра следует обращать внимание на все, что только замечается в осматриваемом объекте. Устав уголовного судопроизводства имеет в виду самый разносторонний осмотр, когда в ст. 318 постановляет: "При производстве осмотров и освидетельствований судебный следователь обращает внимание не только на явные признаки преступления, но также на местность и предметы, окружающие следы преступления". Объективность осмотра заключается в описании предмета, не преследующем никакой цели, кроме точного его изображения. Составитель протокола осмотра должен понимать, что на основе его осмотра будут делать различные заключения, что его будут эксплуатировать самым многообразным способом, впоследствии уже на судебном следствии. Преследуя в своих правилах об осмотре объективность, Устав уголовного судопроизводства в ст. 319 постановляет: "Об оказавшемся при осмотре и освидетельствовании судебный следователь составляет протокол, по возможности, на самом месте производства сих действий. Все оказавшееся описывается в той последовательности, как осматривалось и открывалось". В случае надобности следователь делает надлежащие измерения, а если возможно, то и чертежи осмотренных мест и предметов (ст. 318). Если следователь считает нужным сделать какое-либо предположение, могущее иметь значение для разъяснения истины, то из протокола должно быть ясно видно, где идет речь о факте и где о предположении. Общегерманский Устав уголовного судопроизводства (ст. 86) постановляет: "При осмотре в протоколе описывается все найденное; при этом должно быть указано, каких следов и признаков, существование которых по особенностям данного случая может быть предположено недоставало".

Составить вполне объективный протокол осмотра дело очень не легкое, требующее искусства и навыка. Гораздо легче написать какое-нибудь заурядное логическое рассуждение, чем хорошо, т. е. полно и объективно, описать какую-нибудь самую обыкновенную комнату, в которой много разнообразных предметов и следов. Точности, ясности и полноте протокола сильно помогают чертежи, фотографические снимки и модели.

Определение пятое

Протокол осмотра, читаемый на суде, решающем дело, не есть доказательство с предустановленною достоверностью, каковое доказательство в современном уголовном процессе при начале внутреннего убеждения и немыслимо, а свидетельское показание sui generis лиц, его подписавших. Лица, производившие осмотр, могут быть вызваны в суд для объяснения протокола.

Основания

Устав уголовного судопроизводства хотя нигде не называет акта осмотра письменным показанием свидетелей, однако дозволяет вызывать на суд лиц, производивших осмотр, для получения от них обстоятельного отчета. Следователь в этом случае допрашивается как свидетель по предмету осмотра. Самое чтение протокола осмотра, по ст. 687, имеет место только тогда, когда этого потребуют стороны или когда судьи или присяжные признают это нужным, Другими словами, сведения, содержащиеся в протоколе, могут получаться на суде и из другого источника, например, из допроса свидетелей, следователя, понятых. Из сказанного ясно, что протокол осмотра не должен быть рассматриваем как акт, имеющий предустановленную достоверность. Он письменное показание лиц, производивших осмотр.

Определение шестое

Протокол осмотра есть доказательство производное.

Основания

Положение это не требует дальнейших объяснений: протокол осмотра, как бы достоверен он ни был в отдельном случае, есть письменное показание лиц, на суде не присутствующих и не подвергающихся перекрестному допросу, следовательно, он доказательство второстепенное, производное.

Определение седьмое

Протокол осмотра, прочитываемый пред решающими судьями, не может быть рассматриваем как личный судейский осмотр, дающий чувственную очевидность.

Основания

Личный судейский осмотр дает чувственную очевидность только тому судье, который его сам сделал, а не тому, кто слушает отчет об осмотре, произведенном другим лицом.

Определение восьмое

Осмотр, произведенный судом, решающим дело, дает чувственную очевидность, не нуждающуюся в удостоверении каких-либо еще других лиц.

Определение девятое

При оценке доказательной силы судейского осмотра принимаются во внимание внешние и внутренние признаки. К внешним признакам достоверности относится соблюдение всех установленных законом формальных условий производства осмотра; к внутренним относятся два признака: a) согласие содержания осмотра с другими несомненно установленными обстоятельствами дела и б) полнота его, дающая ответы на возникающие в деле вопросы.

Основания

Получаются следующие признаки достоверности личного осмотра.

Внешние:

1) производство осмотра уполномоченным на то законом лицом;

2) присутствие при производстве его понятых;

3) составление протокола на месте осмотра, за исключением случаев, когда это было невозможно;

4) объективное изложение всего найденного в таком порядке, как все открывалось.

Внутренние:

1) Согласие осмотра с другими несомненно установленными обстоятельствами дела.

Устав уголовного судопроизводства не упоминает об этом признаке при осмотрах, производимых следователем, а только при осмотрах, делаемых врачами. Тем не менее этот внутренний признак достоверности имеет полное применение и к следовательским осмотрам. Доверие к протоколу осмотра, конечно, будет поколеблено, если содержание его будет опровергаться, в том или другом отношении, какими-нибудь несомненно достоверными данными дела.

2) Полнота протокола осмотра.

Этот признак упоминается и в Уставе уголовного судопроизводства как качество, отсутствие которого делает протокол недостоверным. В ст. 688 читаем: "Если суд по замечанию сторон или присяжных заседателей, или по собственному усмотрению признает протокол осмотра, не имеющим законной достоверности или надлежащей полноты, а поверку осмотра возможною, то поручает одному из своих членов или судебных следователей произвести новый осмотр".

Определение десятое

Протоколы осмотра должны быть по возможности дополняемы техническими воспроизведениями.

Основания

Изложенное нами только что учение об общих условиях достоверности судейского осмотра будет неполно, а главное, архаично, если мы не прибавим следующие соображения.

Описание места преступления и вообще всего, что осталось вещественного от совершившегося события, никогда не дает такого ясного представления, как фотографии, модели и тому подобные вещественные воспроизведения. Необходимо возвести судейский осмотр на степень научного обследования точного, ясного и осязательного. Именно этою задачею теперь занимается одна отрасль уголовного процесса, которую называют "научно-судебным следствием". Недавно появилась книга А. Ницефоро, собравшая воедино все технические способы установления вещественной обстановки преступления, и стоит посмотреть на план, а еще лучше на фотографии картины места преступления и потом прочесть многословное и все же недостаточное следственное описание осмотра, чтобы убедиться в несравненном превосходстве технических способов. Но этими техническими способами нужно заниматься практически, чтобы их вполне усвоить. В этом отношении полезно было бы создать в университете особый отдел кафедры уголовного права, который был бы посвящен всецело изучению научного обследования вещественной стороны преступления. Сюда же можно присоединить и психологическое обследование как совершенного преступления, так и доказательства, т. е. психологию уголовного процесса. Если наряду с этим изучать не формы и обряды процесса, а логику уголовного процесса, то мы и получим собственно то, что в последнее время заслуживало бы названия науки уголовного процесса, т. е. логику и психологию уголовного процесса. Соединенные в один отдел, логика и психология уголовного процесса вывели бы последний, наконец, из стадии ненаучного повторения статей закона, разбавленных водянистыми рассуждениями, и привели бы к философии уголовного процесса. Создана была бы таким образом действительная теория уголовного процесса, как метода исследования истины в области уголовного суда.

Несмотря, однако, на то, что способы обследования corpus delicti, в последние годы улучшились и умножились говоря вообще, раскрытие преступлений мало сделало успехов сравнительно с теми, вместе с культурою народившимися, средствами ускользания из рук правосудия, какими пользуется современный преступник. Министр юстиции в рапорте президенту Французской республики в 1907 г., говорит: "Никаких успехов не сделано в способах раскрытия истины, а между тем преступники пользуются всеми удобствами, которые им дает быстрота сообщений, чтобы удалиться от места совершения преступления и создать себе alibi. Их способы преступного действования улучшаются с прогрессом науки, между тем как приемы уголовного преследования остаются неизменными, неподвижными (J. Cruet, la vie du droit et l'impuissance des lois, Paris, 1908, p. 231). Но еще меньше сделано в способах предупреждения и пресечения преступлений. В этом отношении, особенно у нас, человек вполне беззащитен. Человек, получающий угрозы убийством от известного ему лица, все-таки ничего не может сделать в свою защиту. Конечно, письма и тому подобные доказательства могут впоследствии послужить доказательством для изобличения, но для ожидающего исполнения угрозы это будущее изобличение не представляет утешения.

Технические способы восстановления corpus delicti и психологические методы испытания лиц, дающих материалы для раскрытия события преступления и изобличения виновника, никогда не сведут процесса в деле воспроизведения прошлого факта во всех случаях на степень безусловной достоверности. В области истории человеческой деятельности нашему уму никогда не удастся свести дело воспроизведения прошлого к точности математики.

Прекрасно говорит Круазэ о задачах и ресурсах истории, что все построения исторической науки имеют характер лишь вероятности, иногда и очень близкой к достоверности, но всегда оставляющей место для некоторого сомнения. "Если это несовершенство, то историческая наука его разделяет со всяким знанием, касающимся человеческой активности. Когда я решаюсь действовать так или иначе, то как бы я при этом ни старался вооружиться точнейшими сведениями и практически обследовать их, я всегда могу ошибиться... При всяком действовании необходимо рисковать. Так же точно нужно рисковать, устанавливая тот или другой факт в истории и разъясняя его смысл. Выбросить из работы историка всякое участие интуиции, быстрой и гипотетической индукции, не значило бы сделать из истории точную науку вещь невозможную, но значило бы ее совсем уничтожить". То же самое можно сказать и о восстановлении прошлого факта преступления. Это маленькая история, и она разделяет участь истории большой. Юристы знают, как приходится рисковать в уголовном суде, когда строится приговор, а строится он на вероятностях. Вот почему следует обращать особенное внимание на начало уголовного следствия и почему следует ставить предварительное следствие на почву строгого метода. Опаснее всего в данном случае субъективность следователя, выражающаяся в том, что он судит о действующих лицах в процессе по своей манере мыслить и чувствовать: уголовная психология показывает, что преступник часто отклоняется в своей манере мыслить и чувствовать от нормального человека. Но даже и нормальный человек по логике обстоятельств своей жизни может отклониться в своей психологии от психологии следователя, действующего совсем при других условиях и для других целей. Ницефоро придает большое значение правильной классификации собранных данных, для чего лучше всего применить графический способ.

Вот его схема

I.

Следствие разделяется теоретически на три части:, а) Оно собирает данные. б) Оно пользуется данными, чтобы обсуждать,, ставить и проверять гипотезы. в) Допрашивается известное лицо как предполагаемый виновник преступления,, обвиняется.

II.

Как собирать данные

1. Исследование:, а) Места совершения преступления. б) Трупа. в) Предметов найденных.

2. Допрос:, 1) Свидетелей факта. 2) Свидетелей о прецедентах факта. 3) Людей,, знавших жертву преступления и вообще всех лиц, имевших отношение к преступлению.

3. Воссоздание картины совершения преступления.

III.

Как изучать данные и как ими пользоваться

Классификация их:

а) Перечисление. б) Распределение (главные и второстепенные).

Первые логические построения: Анализ,, синтез, индукция, дедукция.

Создание и проверка гипотезы:

1. Создание: а) По ассоциации идей. б) По аналогии (с другими преступлениями).

2. Меры предосторожности: а) Отсутствие предвзятой идеи. б) Скептицизм.

3. Проверка. а) Опытами. б) Наблюдением фактов в) Новым обзором данных собранных (principium divisionis метод графический).

IV.

Как обследовать предполагаемого виновника

Исследованием: Установление тождества субъекта. Установление его прецедентов.

Осмотром: а) Обиталища субъекта. б) Самого субъекта (для открытия следов).

Изучением личности его: физической, духовной и социальной: а) Физическая и физиологическая особенность субъекта. б) Чувствительность. в) Умственная сторона. г) Условия жизни. д) Патологические и наследственные черты. (Можно применить метод графической регистрации и так называемый mental tests).

Посредством допроса о самом преступлении: Ответы субъекта проверяются и обследуются по отношению к мотивам преступления,, к собранным данным и к физико-психическому состоянию субъекта.

Посредством испытания: а) Очная ставка с жертвою преступления. б) Очная ставка со свидетелями. (Должны быть отменены все жестокие и недостойные методы испытания, как-то: внезапное разбуживание, анестезирование,, гипнотизм, моральная пытка.)

Наблюдением над субъектом:, а) На свободе. б) В тюрьме. в) В больнице. г) В санатории.

Нет никакого сомнения, что классификация, особливо графическая, удобная для обозрения, может сильно помогать соблюдению объективности при составлении убеждения.

Нельзя при этом не вспомнить нравственной алгебры Бенджамина Франклина. Сущность ее заключается в следующем приеме. Когда нам нужно на что-нибудь решиться, мы обдумываем разные доводы "за" и "против"; но они не постоянно во всей своей полноте представляются нашему уму в одно и то же время. Отсюда колебание между различными решениями и мучительная неопределенность. Чтобы ничего не упускать из виду и всегда иметь пред собою одновременно все доводы "за" и "против", Франклин предлагает разделить лист бумаги на две колонны, надписав над одной "pro", а над другой "contra" и под этими заголовками помещать все приходящие в голову доводы "за" и "против". Когда все доводы записаны, Франклин взвешивает их сравнительно, взаимно друг друга уравновешивающие вычеркивает вон, хотя бы один довод повлек за собою удаление двух противоположных, если он по весу равняется двум. Затем Франклин, выбросив таким образом равносильные pro и contra, получает итог доводов и их баланс. При таком способе, замечает Франклин, лучше обсуждается дело и решение принимается более мотивированное. Нет никакого сомнения, что обозрение доводов пред решением вопроса полезно; но Франклин совсем не обращает внимания на тот процесс бессознательного мышления, который совершается в нашей голове во сне, например. Откладывается людьми решение на утро в ожидании, что ночью во сне в мозгу будет работа и вопрос выяснится к утру, которое "мудреннее" вечера.