§ 1. Обыск.

Понятие обыска и его доказательственное значение. Обыск и выемка – схожие по ряду присущих им свойств, но, тем не менее, самостоятельные следственные действия, различающиеся целью, основаниями и порядком проведения. Поэтому нельзя рассматривать выемку, как первоначальную часть обыска, завершающегося добровольной выдачей искомого. Обыск имеет определенное сходство с осмотром, т.к. в основе и того и другого действия лежит операция наблюдения. Существенное отличие от осмотра в том, что обследование объекта при обыске осуществляется принудительно, сопряжено с вторжением в сферу личных интересов граждан, вследствие чего наблюдение приобретает отчетливо выраженный поисковый характер, направлено на обнаружение скрываемых, а не лежащих на поверхности предметов.

Из сказанного и положений ч. 1 ст. 182 УПК следует, что обыск, это основанное на наблюдении и осуществляемое с соблюдением установленной законом процедуры, принудительное обследование помещений, жилища и иных мест, отдельных граждан, их одежды, с целью отыскания и изъятия вещественных доказательств, документов и ценностей, имеющих значение для дела, а также разыскиваемых лиц и трупов. Во многих случаях обыск является неотложным следственным действием и должен производиться сразу же, как только в нем возникает необходимость, чтобы не дать возможности заинтересованным лицам глубже спрятать или уничтожить следы преступления. Но и неотложный обыск возможен лишь после возбуждения уголовного дела, и, как правило, в дневное время.

Такое представление об обыске способствует правильному выбору следственного действия в не вполне различимых ситуациях. Возможно проведение обыска не только в помещении, но и на открытой местности, если ее участок находится в чьем-то правомерном владении (огород, земельный участок), поскольку обследование такого участка представляет собой вторжение в сферу интересов владельца. В других случаях открытая местность – это объект осмотра. При решении вопроса – следует ли в жилище, являющемся местом происшествия, проводить осмотр либо обыск, необходимо исходить из того, будет ли обследование принудительным. Когда речь идет о поиске скрываемых объектов необходим обыск, если же нет оснований считать, что лица, проживающие в жилище, скрывают искомое, достаточно проведение осмотра. Объектами обыска могут быть помещения (в т.ч. жилище), занимаемые подозреваемым и обвиняемым. Однако обыск может быть проведен и в помещении свидетеля и даже лица, не занимающего никакого процессуального положения, если известно, что в этих помещениях скрываются искомые предметы и документы.

Доказательственное значение обыска определяется тем, что протокол обыска, фиксирующий его положительные либо отрицательные результаты, т.е. обнаружение либо необнаружение предметов и документов – это самостоятельный вид доказательств (ст. 84 УПК). Доказательственную ценность имеют обнаруженные при обыске предметы и документы, а также фотоснимки, кино- и видеофильмы, планы и схемы, изготовленные при его проведении, которые должны быть приложены к протоколу. Отсутствие записи о них в протоколе приводит к фактической утрате этих доказательств.

Основания и виды обыска. Поскольку обыск в большей мере, чем другие следственные действия, сопряжен с принуждением, законодатель в ч. 1 ст. 182 детально регламентирует фактические основания его проведения. В этой норме, как об этом уже говорилось раньше ( в § 2 гл. 1) четко определены цели следственного действия: отыскание орудий преступления, предметов, документов и ценностей, имеющих значение для дела. Здесь имеются в виду предметы, которые, в соответствии со ст. 81 УПК могут быть признаны вещественными доказательствами. Таковы: ценности, полученные в результате преступной деятельности или нажитые преступным путем, предметы, на которые были направлены преступные действия, предметы, сохранившие на себе следы преступления, иные предметы, способствующие раскрытию преступления. В цели обыска входит и отыскание документов, которые могут стать вещественными доказательствами, либо «иными документами» (личные документы подозреваемого, необходимые для его розыска, адреса, письма, совместные фотографии и т.п.). Следует подчеркнуть, что далеко не всегда следователь имеет четкое и определенное представление о том, какие конкретно предметы и документы он намерен отыскать. Обстоятельства дела нередко позволяют ему определить круг искомых предметов и документов лишь через их родовое обозначение: оружие, боеприпасы, оборудование для изготовления фальшивых денег, наркотические вещества, переписка с соучастниками и т.д. Но и в таком виде цели обыска должны быть обозначены в постановлении следователя.  Неуказание искомых объектов создает неограниченную сферу поиска, давая следователю возможность изымать любые предметы и документы. Этим нарушаются имущественные интересы обыскиваемого и оправдывается чрезмерно широкое ограничение неприкосновенности его жилища и личной жизни. Ч. 16 ст. 182 относит к целям обыска также обнаружение разыскиваемых лиц, (скрывающихся подозреваемых, заложников, похищенных детей и др.) и трупов. Согласно п. 9 ст. 182 побочной целью обыска является изъятие предметов, хранящихся без надлежащего разрешения (оружие, взрывчатые вещества) и запрещенных или изъятых из оборота (наркотики, радиоактивные вещества).

Ст. 182 УПК также определяет объекты, подвергаемые обыску, т.е. места, в которых могут быть скрыты предметы (жилище, помещение, принадлежащее лицу или организации, иное место, лицо, скрывающее при себе искомые материалы). Кроме того, в УПК определен объем информации, указывающей на возможность отыскания искомого, и обуславливающий принятие решения о проведении обыска («достаточные данные полагать»).

Из анализа ч. 1 ст. 182 следует, что под фактическими основаниями обыска надо понимать совокупность сведений, позволяющих выдвинуть обоснованное предположение о местонахождении искомых объектов. Точных (достоверных) данных об этом закон не требует. Данными, обосновывающими решение об обыске, являются имеющиеся в деле доказательства. Материалы же, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст. 11 Закона об ОРД), могут быть положены в основание обыска, если они приобрели процессуальную форму доказательств, либо не противоречат имеющимся доказательствам.

Помимо фактических оснований для производства обыска необходимо и формальное основание. Им является мотивированное постановление следователя (ч. 2 ст. 182). В постановлении должно быть указано, хотя бы в общей форме, какие предметы будут отыскиваться при обыске, каковы его фактические основания, а в резолютивной части – решение произвести обыск с указанием места, где он будет производиться.

В соответствии с положениями Конституции РФ о неприкосновенности жилища (ст. 25) и ч. 3 ст. 182 УПК, обыск в жилище граждан, независимо от согласия или возражения проживающих в нем лиц, может производиться только с разрешения суда, данного им в результате рассмотрения ходатайства следователя. Ходатайство, согласованное с прокурором, излагается в постановлении следователя. Следователь и прокурор вправе участвовать в судебном заседании для обоснования ходатайства (ч. 3 ст. 165). Рассматривая его, судья должен обратить особое внимание на представленные ими материалы с точки зрения их достаточности для принятия решения об ограничении неприкосновенности жилища. В этом случае формальным основанием для проведения обыска становится постановление судьи.

Дополнительные основания необходимы для проведения обыска в помещениях, занимаемых дипломатическими представителями и помещениях, в которых проживают они сами и члены их семей. Обыск в этих помещениях может быть проведен лишь по их просьбе или с их согласия, испрашиваемым через Министерство иностранных дел РФ (ч. 2 ст. 3 УПК).

Поскольку законодатель определяет жилище как помещение, используемое для постоянного или временного проживания (п. 10 ст. 5 УПК), все иные помещения, в том числе и занимаемые учреждениями и организациями, могут подвергаться обыску без получения разрешения суда, на основании постановления следователя. Это же относится и к торговым помещениям (магазины, модули, палатки), принадлежащим частным лицам, и к участкам местности с ограниченным доступом.

В случаях, когда для проведения обыска не требуется разрешения суда, его проведение без достаточных к тому оснований – не столь уж редкое явление в следственной практике. Об этом прежде всего свидетельствует выявленное при изучении уголовных дел отсутствие ссылок на основания в постановлениях следователей о производстве обыска (при том, что согласно приложениям к УПК 77, 79, 81 эти основания должны быть указаны). Косвенным подтверждением необоснованности обысков служит их безрезультатность (хотя к ней могут привести и другие факторы). В 52 % случаев проведения обысков «ничего не обнаружено и не изъято» (данные по Самарскому региону).

В случаях, когда проведение обыска не терпит отлагательства, он может быть проведен на основании постановления следователя без разрешения суда и санкции прокурора (ч. 5 ст. 165 УПК). К числу таких случаев следует отнести: реальное опасение, что разыскиваемый и подлежащий изъятию объект может быть утрачен, поврежден или использован в преступных целях, разыскиваемое лицо может скрыться, предположение о том, что в помещении, подлежащем обыску, совершается преступление (слышны выстрелы, раздаются крики о помощи). В подобных случаях после проведения обыска следователь обязан в течение суток направить судье и прокурору уведомление о проведенном им следственном действии. К уведомлению прилагается постановление следователя и протокол обыска с тем, чтобы рассмотрев их судья мог убедиться в законности принятого следователем решения. В противном случае он должен признать результаты обыска недопустимыми доказательствами.

Из смысла закона усматриваются различные виды обыска: 1) в жилище граждан, а также в прилегающих к жилищу надворных постройках и подсобных помещениях, 2) в офисе, производственном и торговом помещении предприятий, организаций и частных лиц, 3) в помещениях, где проживают дипломатические представители и их семьи, 4) личный обыск, т.е. обследование тела и одежды человека, 5) на местности с ограниченным доступом (земельные участки).

Процессуальный порядок обыска. На основании ч. 2 ст. 38 УПК в случае неотложности обыска его проведение может быть поручено следователем органу дознания. Сотрудники органа дознания также могут привлекаться следователем к участию в обыске для оказания содействия в его проведении (блокирование обыскиваемого помещения, преодоление возможного противодействия обыску, наблюдение за поведением обыскиваемого и т.п.). Обязательными участниками обыска являются понятые. Если обыску подвергается одновременно несколько помещений (комнат), понятые должны присутствовать в каждом из них. В случаях, когда производство обыска связано с опасностью для жизни и здоровья понятых, он, согласно ч. 3 ст. 170, может производиться и без их участия. Характерен в этом отношении следующий пример. Расследуя дело о серии убийств, разбойных нападений и вымогательств, совершенных в г. Тольятти бандой, руководимой рецидивистом А., работники УВД получили сообщение о том, что трое вооруженных членов банды находятся в одной из квартир жилого комплекса, где они хранили деньги и имущество, отнятые у потерпевших. Участники обыска в квартире могли столкнуться с вооруженным сопротивлением, ожидать которого имелись достаточные основания. В этой ситуации сотрудники ОМОНа ворвались в квартиру, обезоружили бандитов, надели на них наручники и только после этого пригласили понятых. По этому же делу при производстве второго обыска в другой квартире можно было ожидать взрыва самодельного взрывного устройства, имевшегося у преступников. Работники милиции не стали подвергать понятых опасности и поступили так же, как и в первом случае. Верховный Суд РФ отверг доводы защиты о недопустимости полученных в этих случаях вещественных доказательств (взрывное устройство, оружие, автодетали, деньги) как полученных в отсутствии понятых, и указал, что конкретные обстоятельства события сделали невозможным привлечение их к проведению обыска.

Согласно ч. 11 ст. 182 УПК, когда обыск производится у обвиняемого, подозреваемого, при нем вправе присутствовать защитник. Закон специально подчеркивает, что если обыск производится в помещении другого лица, то при его проведении вправе присутствовать адвокат этого лица. Это нормативное предписание – проявление стремления законодателя усилить гарантии интересов лиц, против которых фактически, хотя и в неявной форме, осуществляется уголовное преследование. Важной гарантией законности обыска является обязательное присутствие при нем лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. При невозможности этого при обыске должен присутствовать представитель жилищно-эксплуатационной организации, сельской или поселковой администрации. Отсутствие лица при обыске, у которого он производится, порождает недопустимость протокола и обнаруженных вещественных доказательств. Следователь вправе привлечь к участию в обыске специалиста, например для применения техники с целью обнаружения тайников, фиксации хода и результатов обыска и т.п. Для отбора искомых предметов могут быть приглашены в качестве специалистов антиквары, фармацевты, медицинские работники, а для раскопок и других трудоемких работ – вспомогательные участники. Для поиска взрывчатых веществ, наркотиков может быть приглашен кинолог со служебно-розыскной собакой.

При производстве обыска в помещениях, занимаемых дипломатическими представителями, либо членами их семей, должен присутствовать прокурор и представитель МИДа.

С целью осуществления контроля за законностью и эффективностью обыска в нем могут участвовать прокурор и начальник следственного отдела.

Проблематично привлечение к обыску потерпевших и свидетелей. Эти лица могут опознать обнаруженные при обыске вещи, как принадлежащие потерпевшему, т.е. содействовать определению их относимости. Однако следует иметь в виду, что в таких случаях следователь лишается возможности предъявить обнаруженные вещи для опознания этим лицам, с соблюдением законной процедуры, ибо фактически опознание уже состоялось, но протекало без соблюдения надлежащей процессуальной формы.

Всем лицам, привлеченным к участию в обыске, разъясняются их права и обязанности, в т.ч. право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащие занесению в протокол.

Обыск часто протекает в конфликтной ситуации, когда обыскиваемый надеется на его безуспешность и всемерно стремится (своим поведением, отвлекающими вопросами и т.п.) к тому, чтобы искомые предметы и документы не были найдены. Следователь же (или помогающий ему сотрудник органа дознания), понимая психологию прячущего, должен внимательно следить за его поведением, подмечать реакции на ход обыска и учитывать ее, определяя направления дальнейших поисков. Чтобы обеспечить успех обыска он должен тщательно к нему подготовиться: выяснить расположение обыскиваемых помещений, собрать сведения об обыскиваемом, подобрать незаинтересованных в деле понятых и специалистов, подготовить нужные технические средства, принять в соответствии с рекомендациями криминалистики другие меры (например, определяя зону поисков учесть известное положение о том, что при создании тайников обыскиваемые лица нередко используют свои профессиональные навыки).

Непосредственная процедура обыска складывается из ряда действий: 1) следователь предъявляет обыскиваемому постановление об обыске либо разрешение суда на обыск. Факт ознакомления с этими документами удостоверяется подписью обыскиваемого, 2) затем он предлагает обыскиваемому добровольно выдать отыскиваемые предметы, документы и ценности. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь вправе не производить поисков, 3) в противном случае он приступает к поиску предметов, документов и ценностей, указанных в постановлении, последовательно, шаг за шагом, обследуя возможные места их укрытия. При этом следователь вправе применить принудительные меры: вскрывать любые запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добровольно их открыть, избегая не вызываемого необходимостью повреждения имущества. Он также вправе пресекать попытки лиц, присутствующих при обыске, уничтожить или сокрыть подлежащие изъятию предметы, 4) Обнаружив искомые предметы и документы следователь должен предъявить их понятым и другим присутствующим лицам с тем, чтобы они могли ознакомиться с индивидуализирующими признаками этих объектов, факт обнаружения которых предстоит отразить в протоколе обыска. При этом следователь должен ограничиться изъятием лишь тех предметов или документов, которые по его предположению имеют отношение к делу.

Поскольку в ходе обыска могут быть выявлены обстоятельства личной жизни обыскиваемого, его личная и (или) семейная тайна, обстоятельства частной жизни других лиц, следователь, руководствуясь конституционным принципом неприкосновенности частной жизни (ст. 23 Конституции) и положениями ч. 7 ст. 182 УПК, обязан принять меры к тому, чтобы эти обстоятельства не были оглашены. С этой целью он должен предупредить участников обыска о необходимости сохранять втайне ставшие им известными сведения и отобрать у них подписку, с предупреждением об ответственности за разглашение данных предварительного следствия по ст. 310 УК РФ.

Особенности проведения личного обыска. Личный обыск – это разновидность обыска, состоящая в принудительном обследовании тела и одежды человека, а также имеющихся при нем вещей с целью обнаружения предметов и документов, относящихся к делу.

Когда объектом личного обыска является тело человека, обыск отличается от освидетельствования тем, что при обыске следователь осуществляет поиск доказательств, возможно скрываемых в одежде, в полостях тела, чего нет при освидетельствовании. Нельзя отождествлять личный обыск с досмотром, который в соответствии с КоАП РФ является административно-правовой мерой, применяемой для установления административных правонарушений.

Личному обыску может быть подвергнут подозреваемый, обвиняемый, а в некоторых случаях свидетель и даже лицо, не имеющее процессуального статуса, если есть данные о том, что у них хранятся искомые предметы и документы. Для проведения личного обыска нужны не только фактическое, но и формальное основание. Поскольку личный обыск, представляет собой ограничение конституционного положения о неприкосновенности личности на его проведение, по общему правилу, требуется разрешение суда оформленное постановлением (п. 6 ч. 2 ст. 29).

В тоже время, согласно ч. 2 ст. 174 УПК, в трех случаях личный обыск может быть проведен без вынесения постановления следователем и без разрешения суда. Это возможно: 1) при задержании лица, 2) при заключении лица под стражу. В этих двух случаях личный обыск имеет целью предотвратить возможную попытку задержанного пронести в место лишения свободы, оружие, наркотики и другие запрещенные к обращению предметы, 3) когда есть достаточные данные полагать, что лицо, присутствующее при обыске в помещении или ином месте, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела.

Если личный обыск не терпит  отлагательства, он может быть произведен на основании постановления следователя, без получения судебного решения, но с последующим судебным контролем за его законностью.

До последнего времени УПК допускал проведение личного обыска в отсутствие понятых. Однако Федеральным законом от 4 июля 2003 г. обязательное участие понятых распространено и на личный обыск (ч. 1 ст. 170 УПК). Этим существенно усилены процессуальные гарантии интересов лиц, подвергаемых личному обыску, а также гарантии законности проведения обыска и закрепления его результатов.

Чтобы уменьшить нравственный ущерб, причиняемый лицу личным обыском, особенно существенный в ситуациях, когда обыск проводит лицо иного пола, закон распространяет на него правила, применяемые при освидетельствовании: личный обыск производятся только лицом одного пола с обыскиваемым, с участием понятых и специалистов того же пола. При личном обыске особо важным является запрет действий, угрожающих здоровью и ущемляющих честь и достоинство обыскиваемого (ст. 9 УПК). С учетом этого представляется бесспорным, что поиск предметов, скрываемых в полостях тела, может осуществляться только врачом.

Фиксация результатов обыска. Обязательным средством фиксации является протоколирование (см. приложение 80 к УПК). Протокол обыска должен содержать все сведения, подлежащие, в соответствии со ст. 166 УПК, включению в протокол: место и время проведения, участвующие лица, факт разъяснения им прав и обязанностей, предупреждения их о применении технических средств. Указывается цель обыска (отыскание и изъятие обозначенных в постановлении предметов и документов), детально фиксируются ход и результаты обыска, с указанием – в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности. Отмечается – выданы ли они добровольно или изъяты принудительно. Если не будет зафиксировано место их обнаружения (само по себе указывающее на то – укрывались ли предметы и документы, либо хранились открыто) доказательственное значение результатов обыска может быть ослаблено, или вообще утрачено.

В протоколе должны быть отражены попытки обыскиваемого или других лиц уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, иным образом воспрепятствовать ходу обыска, а также меры, принятые следователем для пресечения таких попыток.

С особой тщательностью должны быть описаны обнаруженные при обыске предметы и документы, что необходимо для предотвращения частых в практике утверждений обыскиваемых о том, что изъятые у них вещи были подменены другими. В этих целях закон требует, чтобы все изымаемые предметы перечислялись в протоколе с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. Нежелательно ограничиваться описанием общего характера ("кольцо из металла желтого цвета", "шапка коричневого меха"). В случае изъятия значительного количества денежных купюр к протоколу может быть приложена их опись с обозначением номера каждой купюры. Отмечаются также заявления участников, сделанные ими в ходе обыска.

Копия протокола вручается под роспись лицу, в помещении которого производился обыск. Если обыск производится в помещении организации – копия вручается представителю администрации (ч. 15 ст. 182). Эти – законоположения являются гарантией права указанных лиц оспаривать законность изъятия предметов и документов, и соответственно, требовать их возврата, а также обжаловать законность самого обыска и примененных принудительных мер. Представляется, что и при производстве личного обыска копия протокола обыска также должна вручаться обыскиваемому.

Изъятые предметы, документы и ценности приобщаются к протоколу. Чтобы обеспечить их сохранность они, при необходимости, упаковываются, опечатываются следователем на месте обыска с отметкой об этом в протоколе, что удостоверяется подписью обыскиваемого, понятых и других участников. Если целью обыска было обнаружение трупа – фиксируется состояние обнаруженного трупа, состояние его одежды, другие, выявленные осмотром данные, а также меры по установлению его личности (опознание родственниками и др.). Но обнаруженный труп может быть осмотрен отдельно, с соблюдением процедуры, предусмотренной ст. 178 УПК.

К протоколу обыска могут также прилагаться изготовленные следователем планы обыскиваемого помещения, с обозначением мест, в которых были обнаружены искомые объекты.

Для повышения эффективности обыска могут быть применены технические средства поискового характера (металлоискатели, геолокаторы, газоанализаторы), а для более полного запечатления его хода и результатов, (обнаружение мест укрытия искомого, процесс извлечения из тайников, внешний вид изъятых предметов и документов), технические средства удостоверительного характера (фото- и киносъемка, видеозапись). Применение поисковых средств фиксируется в протоколе обыска в случае необходимости, применение же удостоверительной техники отражается в обязательном порядке, с указанием условий ее применения и полученных результатов. С помощью фотосъемки наглядно фиксируется внешний вид изъятых предметов и документов. Особенно эффективным средством запечатления хода и результатов обыска является видеозапись, способная отобразить динамические элементы следственного действия (например, процесс извлечения предметов из тайников).