4.1 Необхідність врахування положень кримінального законодавства інших держав в україні

Питання про відповідальність за злочини, вчинені поза межами держави, стосується суверенних прав на застосування до винних свого законодавства як тієї держави, на території якої вони вчинені, так і держави, на території якої особа притягається до кримінальної відповідальності або віддані до суду. Оскільки загальновизнаний принцип non bis in idem та принцип національного суверенітету не дозволяють кваліфікувати діяння, вчинені поза межами національної території, одночасно за законодавством кількох держав, то виникає колізія між законом держави, де особа вчинила діяння, яке підлягає кримінально-правовій кваліфікації, та держави, де вона піддана кримінальному переслідуванню. Така колізія вирішується на підставі норм КК України, багатосторонніх міжнародно-правових договорів та двосторонніх договорів України з іншими державами.

Міжнародно-правові договори в цій сфері досить чисельні і різноманітні. Серед них є:

підписані від імені України і ратифіковані Верховною Радою україни після

відновлення державної незалежності нашої держави;

укладені Українською РСР;

укладені Союзом РСР,

Законом України від 12 вересня 1991 р. «Про правонаступництво України»

встановлено, що наша держава підтверджує свої зобов'язання за міжнародними

договорами, укладеними Українською РСР до проголошення незалежності

України (ст.6), та, що вона є правонаступником прав і обов'язків за

міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України та

інтересам республіки (ст.7)27. Однак в літературі справедливо відзначається, що

такої зробленої в загальній формі заяви явно не досить для того, щоб Україна

вважалася учасником договорів, підписаних свого часу від імені Української РСР

чи Союзу РСР28. Відповідно до Віденської конвенції про правонаступництво

держав стосовно договорів від 23 серпня 1978 р. по кожному

багатосторонньому           договору     повинно     бути     направлене     письмове

повідомлення, яке надсилається депозитарію,   або, якщо немає депозитарія,

28 Україна в міжнародно-правових відносинах.  Книга 1    Боротьба із злочинністю і

Відомості Верховної Ради України. -1991. - №46. - Ст.617. 28 Україна в міжнародно-правових відносинах.  Книга 1 взаємна правова допомога. - К.; Юрінком. -1996. - С1047-1048.

42

ВчОсшня юриоичного факультету Львівського державного університету ш.Івана Франка

учасникам чи державам, які домовляються^9, . Україна не дотрималася цієї процедури стосовно більшості договорів в сфері боротьби із злочинністю. Не є вона учасником і чи не найбільш важливого з договорів, що регламентують міжнародне співробітництво європейських держав в боротьбі із злочинністю -Європейської конвенції про взаємну правову допомогу з питань карних справ від 20 квітня 1959 р. Зате Україна один із учасників Конвенції про правову допомогу з цивільних, сімейних та кримінальних справ, укладеної 22 січня 1993 року в м. Мінську між державами - членами СНД та Протоколу до неї від 29 березня 1997 р.30

Чинне кримінальне законодавство України та міжнародно-правові договори в цій сфері - як ті, учасником яких є Україна, так і інші, що не є в нашій державі джерелом права (але мають значення морального авторитету), передбачають, що за злочини, вчинені поза межами держави, відповідальність настає у певних випадках. Так, відповідно до ст.5 КК за цим Кодексом кваліфікуються дії, вчинені поза межами нашої держави.

громадянами України;

особами без громадянства, які перебувають в Україні;

-               іноземними  громадянами,     у  випадках,  передбачених  міжнародними

договорами.

Не викликає сумніву, що така кваліфікація може мати місце лише за умови, коли діяння визнається злочином і за законодавством держави, на території якої воно вчинене, і за законодавством України. Відповідні положення неодноразово закріплювалися в багатосторонніх міжнародних договорах, в тому числі повноправним учасником яких є Україна, а також в двохсторонніх договорах України з іншими державами про правову допомогу. Так, стаття 72 названо: вище Мінської конвенції передбачає, що кожний її учасник зобов'язується за дорученням іншого учасника здійснювати відповідно із своїм законодавством (В.Н.) кримінальне переслідування проти власних громадян, які підозрюються в тому, що вони вчинили на території учасника, який запитує, злочин31.

Вчинене за кордоном діяння, за яке особа притягається до кримінальної відповідальності, повинно визнаватися злочином також за місцем його вчинення. Європейська конвенція про видачу правопорушників від 13 грудня 1957 p., Європейська конвенція про передачу кримінальних справ від 15 травня 1972 p., передбачають, що підставою для порушення кримінального переслідування, для видачі злочинця тощо є вчинення діяння, яке підпадає, під

29            Відомості Верховної Ради України. -1992. - №41. - Ст.601.

30            Відомості Верховної Ради України. - 1994. - №46 - Ст.417; 1998. - №26. - Ст.162.

3 Відомості Верховної Ради України. - 1994. - №46. - Ст.417.

43

Видання юридичного факультету Львівського державного університету їм.Івана Франка

ознаки      правопорушення,      передбаченого     як      власним      кримінальним законодавством, так і законодавством іншої Договірної Сторони

Незлочинні дій не можуть бути кваліфіковані як злочин і в іншій державі, вони не можуть бути підставою кримінального переслідування. Тому абсолютно незрозумілим видається положення, викладене в ст.54.2 Договору між Україною і Республікою Польша про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах, а також у відповідних статтях аналогічних договорів з рядом інших держав. Там передбачено, що договірні сторони можуть подавати клопотання про порушення кримінального (В.Н.) переслідування також у зв'язку з такими порушеннями права, які згідно з законодавством запитуючої Договірної Сторони є злочином, а згідно з законодавством записуваної Договірної сторони - тільки проступком. Очевидно, що в таких випадках мова має йти про переслідування в адміністративному порядку, але аж ніяк не про кримінальне, оскільки, як визнається в міждержавному Договорі, воно не передбачене законодавством держави, якою здійснюється. Адже в таких випадках, як спеціально визначено в ст.54,3. вказаного Договору, установи юстиції записуваної сторони застосовують законодавство своєї держави.

Більше того, навіть деякі злочини, вчинені за кордоном, не можуть бути підставою кримінального переслідування в іншій державі. Міжнародно-правові угоди передбачають, що держава, до якої звернений запит про кримінальне переслідування, видачу злочинця і т.п. може відмовитися від його виконання, якщо вона вважає, що відповідне посягання є правопорушенням політичного характеру, або військового характеру чи фінансового (в деяких договорах -податкового) характеру32.

Отже, при здійсненні кримінального переслідування за злочини, вчинені поза межами держави, виникає потреба кваліфікувати діяння насамперед за законом місця вчинення злочину, тобто за законом іноземної держави. Причому обов'язок такої кваліфікації покладається на відповідні органи держави, в якій особа притягається до кримінальної відповідальності. Адже жодний із згадуваних міжнародно-правових договорів не встановлює обов'язковість кримінально-правової кваліфікації, проведеної в одній державі для компетентних органів іншої держави і навіть не передбачає направлення іншій стороні офіційних документів про проведену кваліфікацію. Зате такі договори передбачають направлення документів, в яких міститься опис фактичних обставин діяння та текст положень закону запитуючої сторони, на підставі якого діяння визнається злочином, а також текст інших законодавчих норм, які мають

л Див.  Україна в міжнародно-правових відносинах. Книга 1. Боротьба із злочинністю і взаємна правова допомога. - К.: Юрінком. - 1996. -С.1083, 1100.

44

Видання юридичному факультету Львівського державного університету ім.Івана Франка

істотне значення для вирішення справи. Тобто, в розпорядження іншої сторони надаються матеріали, які виступають підставою кримінально-правової кваліфікації за місцем вчинення діяння. Видається, що направлення тексту положень відповідного закону тим самим означає, що компетентні органи держави, в якій вчинено діяння вказують на те, що, на їх думку, кваліфіковано діяння має бути саме за цим законом, а не якимось іншим.

Слід відзначити велике практичне значення того, що в розпорядження правоохоронних органів та судів надається відповідний нормативний матеріал. Навіть з пошуком джерел вітчизняного законодавства нерідко виникають проблеми, з матеріалів і опублікованої, і місцевої судової практики видомі непоодинокі випадки, коли суди не враховували змін до КК річної чи ще більшої давності, не кажучи вже про підзаконні нормативно-правові акти. А при існуючому стані міждержавних контактів, рівні інформованості про законодавство іноземних держав віднайти потрібний зарубіжний нормативний акт для пересічного слідчого, прокурора, судді майже неможливо. Тим більше, що користуватися слід актами, чинними на момент вчинення діяння, знати ті з них, які мають зворотну силу. Тексти КК зарубіжних держав публікуються рідко, увагу українських та російських видавців привертає законодавство далеко не всіх держав. Парадоксально, що кримінальне законодавство таких держав, як Франція, ФРН, Канада в Україні більш доступне, ніж її найближчих сусідів -Молдови, Румунії. Держави з розвинутими правовими традиціями інформують про своє законодавство через глобальну інформаційну мережу Internet, публікують збірники, існують його українські чи російські переклади.

Таким чином, кримінально-правова кваліфікація діяння, вчиненого поза межами України, потребує звернення до законодавства як держави, в якій воно вчинене, так і до кримінального законодавства України. Тому є підстави визнати резонною висловлену в літературі думку про те, що підставою кримінальної відповідальності в подібних випадках визнається наявність складу злочину, передбаченого як вітчизняним, так і зарубіжним законодавством33. Інакше - без посилання на законодавство іноземної держави, а також на відповідну частину ст.5 КК - неможливо обгрунтувати й застосування національних кримінально-правових норм. При цьому, основною нормативною підставою кваліфікації є КК України. Слідчі та судді, які розглядають справу про діяння, вчинене за кордоном, самостійні у його кримінально-правовій оцінці за законодавством України. Перед ними стоїть завдання не віднайти норму КК України, яка відповідає нормі законодавства зарубіжної держави, а оцінити фактичні обставини справи з точки зору нашого законодавства й кваліфікувати скоєне за законодавством України.

33 Кленова Т.В.Принципы уголовного права и принципы кодификации в уголовном праве.// Государство и право. - 1997. - №1. - С.55.

45

Видання юридичного факультету Львівського державного університету їм.Івана Франки

Норми ж кримінального законодавства держави, в якій вчинене відповідне діяння, виступають лише додатковою підставою кримінально-правової кваліфікації. Вони складають частину гіпотези норми, за якою кваліфікується діяння, вчинене за кордоном. При кваліфікації розглядуваних діянь належить посилатися як на статті Особливої частини КК України, так і на ст.5 КК та статті кримінального законодавства держави місця вчинення діяння.