3. ОБЫЧАЙ

Отношение к обычаю как источнику русского гражданского права в XIX веке разделялось на две диаметрально противоположные позиции, влиятельность которых существенно изменялась во времени. Первая позиция, нашедшая наиболее авторитетное выражение в Своде Законов изд. 1832 г., состояло в том, что русское право строится исключительно на положениях, от Верховной власти исходящих (т. е. на законе), и только таковые положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права. По второй точке зрения, завоевавшей авторитет в России несколько позже (на университетских кафедрах — с середины 40-х годов, в практической юриспруденции — с "Великих реформ"), обычай выступает по меньшей мере полноценным источником права, долженствующим применяться при отсутствии законодательного постановления по вызвавшему спор вопросу, а в некоторых случаях (по преимуществу занимавших место в теоретических рассуждениях и имевших слабый выход на практику) за обычаем признавалось положение господствующего источника права.

Первое направление, не встречая вплоть до конца 50-х гг. серьезного сопротивления, само мало действовало в прояснении значения и места обычая в правовой жизни страны — как научное, серьезным образом обоснованное, оно возникает только после оформления противоположной позиции. В свою очередь сторонники обычая как источника права между собой существенным образом расходились в понимании таковой его функции, чему в немалой степени способствовала непроясненность самого термина "источник". Остатки таковой терминологической неясности сохраняются по сей день во встречающемся иногда разделении источников права на "формальные" и "материальные" [Общая теория права. Академический курс, в 2-х тт. Под ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 1998. С. 132]. Во 2-й же половине XIX – начале века XX терминологическая разноголосица была гораздо сильнее. Так, еще в 1913 году, т. е. спустя более полувека по началу дискуссии по этой теме, кн. Е. Н. Трубецкой отмечал, хотя и не соглашаясь, наличие понимания "источника права" как сил, причин, образующих право (в своей авторской трактовке источника права Е. Н. Трубецкой весьма близок к современным взглядам) [Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 96 – 97]. Так, Н. Л. Дювернуа, уделяя большое внимание источникам права, в традициях исторической школы права понимал обычай скорее как проявление "духа права", как источник не в праве формальном, но то основание, на котором должно покоиться законодательство, если оно стремится быть эффективным, бесконфликтно встраиваясь в существующую систему народных воззрений. Уместно привести суждение В. Нечаева, считавшего крупным недостатком исторической школы права именно смешение "понятий фактора правообразования и источника права", через что в практику фактически пытались внести естественное право, из отрицания которого и выросла сама историческая школа [Нечаев В. Источники права. // Энцикл. Слов. Брокгауз и Ефрон]. Внимание Дювернуа к обычаю связано не столько с анализом его как источника права, сколько с отрицательным отношением исследователя к тенденции "издавать новые законы по гражданскому праву", ломающие привычный склад и вносящие чужеродные начала [Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Вып. 1. СПб., 1902. С. 180.]. Ясно, что здесь обычай выступает по преимуществу как источник праворазвития, к тому же не отделяемый строго от сходящейся с ним в этой функции судебной практики.

Обычаю как источнику праву особенное внимание уделяли представители исторического направления в цивилистике. Д. И. Мейер высоко полагал значение обычая как источника права, тем самым вступая в противоречие с позитивными указаниями законов, полагавшими единственным источником права только акты верховной власти. На это Мейер утверждал, что "законодательная власть не может прямо устранить действия обычного права. Конечно, если законодательная власть откажет ему в силе, оно не будет иметь применения к случаям, подлежащим рассмотрению органов общественной власти, но только к этим случаям" [Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 56.]. После реформ 60-х годов последовало официальное признание обычая правовым источником, и Кронид Малышев, излагая систему источников русского гражданского права, вслед за Мейером переменил обычный порядок и на первое место в числе источников поставил "обычное право", именуя его "индуктивными выводами из реального строя гражданского быта" [Малышев К. Курс… С. 76 – 77.].

Позитивистское направление возродилось только к 70-м годам, но теперь оно не могло вовсе отрицать обычай в качестве источника права — основным методологическим походом этого течения стал взгляд на обычай как отмирающее, уходящее явление, с которым надлежит считаться только на перефирии юридической жизни [Цитович П. П. Курс… С. 31.]. Если такой абсентеизм можно было демонстрировать, пребывая в сфере общего гражданского права, то обращаясь к практическим задачам правовой работы в области хозяйственных отношений крестьян данная позиция становилась совершенно неприемлемой. И не случайно, что из данной области пришло наиболее точное во всей российской юридической литературе того времени определение обычая, принадлежащее И. Л. Горемыкину — "Под местным обычаем следует понимать такое юридическое правило, которое не выражено в законе, но которому постоянно подчиняются жители известной местности, признавая его для себя обязательным" [Горемыкин И. Л. Свод Узаконений и Распоряжений Правительства об устройстве сельского состояния и учреждений по крестьянским делам, с воспоследовавшими по ним разъяснениями, содержащимися в решениях Правительствующего Сената и в постановлениях и распоряжениях высших правительственных учреждений. Изд. 5-е. Т. I. СПб., 1903. С. 35, прим. 1.].

Особенно показательно будет кратко рассмотреть изменение отношения русского правительства к обычаю в ходе кодификационных работ. Условно можно выделить три этапа:

Преобладало отношение сугубо негативное, правительство не считало должным каким бы то ни было образом считаться с обычным правом, полагая тождественными понятия источника права и государственного закона;

Признание обычая как фактора, с которым надлежит считаться, но только отрицательным образом — т. е. учитывать обычай, сложившуюся практику при определении норм законов устаревших, отмененных de facto, но не признание обычая как возможного источника положительного права — проявилось на заключительном этапе работ по кодификации малороссийского права, длительное время (свыше двух веков) развивавшегося по существу вне законодательного регулирования, а потому и применение стандартной кодификационной практики в этом случае было неприемлемо, поскольку очевидным образом расходилось с самой целью кодификации — систематической передачи действующего положения вещей, без перемен в оном;

Признание обычая за источник позитивного права — произошло в ходе работ над остзейским сводом, когда выяснилось, что, во-первых, огромное число норм остзейского права носит обычно-правовой характер, и во-вторых, определение предела и взаимоотношения законодательных источников возможно также почти исключительно на основе обычая. Призание в ходе судебной реформы обычая в качестве источника русского гражданского права (преимущественно в сфере крестьянского хозяйства).

Последний момент для нас особенно важен, поскольку изменение оценки обычая в правовой системе Империи произошло одновременно с отменой крепостного права и изменением порядка низового управления. Связано это с тем, что если ранее низовая, крестьянская юстиция находилась в руках самого помещика и на это пространство действие государственных законов распространялось в крайне незначительной мере, так что последние могли с полным спокойствием игнорировать правовую специфику крестьянского быта, то крестьянская и судебная реформы порождают мировую юстицию, а соответственно, формируется потребность определения порядка ее деятельности. Практические нужды вступили в соприкосновение с учением исторической школы права и в итоге правовой обычай был легализован. Его пространство оставалось по существу бесспорным вплоть до начала XX века, когда в недрах Министерства внутренних дел стал разрабатываться проект письменной фиксации крестьянского права, предполагавший одновременные законодательные изменения в последнем на пути постепенного сближения, но не слияния с общим гражданским правом. Проект этот так и остался нереализованным, однако начиная с 1906 г. (со "столыпинской реформы") начинается наступление на обычное крестьянское право — в интересах разрушения общинных порядков и приближения "хуторской" или "отрубной" собственности к стандартам собственности индивидуальной частной, происходит игнорирование в сенатских решениях ранее ими же признанных в своем правовом качестве крестьянских обычаев совместного, семейного хозяйства, особенных форм собственности и т. п. Тем самым начиналось своего рода "наступление на обычай", на сей раз в тесном союзе с судебной практикой, которая и была здесь основной действующей силой. Возможные итоги данного процесса оценить вряд ли возможно, поскольку он был прерван сначала войной, а затем и революцией, но во всяком случае можно заключить, что начинались крупномасштабные изменения в сфере обычного права, результат которых был труднопредсказуем.