§ 1. Понятие  и  признаки  мошенничества

Мошенничество — это деяние, за которое предусмотрена уго­ловная или административная ответственность. От других иму­щественных преступлений, в том числе всех видов хищений, мо­шенничество существенно отличается тем, что потерпевший доб­ровольно отдает имущество преступнику вследствие обмана или злоупотребления доверием, вводящих жертву в заблуждение.

Уголовная ответственность за мошенничество, признаваемое преступлением, установлена ст. 159 УК РФ 1996 г., а админи­стративная— за мошенничество, отнесенное к категории адми­нистративных правонарушений — ст. 49 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях (КоАП). Административ­ным правонарушением мошенничество является при наличии со­вокупности четырех условий: 1) оно представляет собой такую разновидность, как хищение; 2) размер предмета хищения — имущества — мелкий, т. е. не превышает одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством РФ с учетом количества предметов в натуре (веса, объема) и их значимости для экономики; 3) имущество, выступающее в ка­честве предмета преступления, находится в государственной или общественной собственности '; 4) оно совершается в формах только кражи, присвоения, растраты, злоупотребления служеб­ным положением или мошенничества. При отсутствии любого из перечисленных условий мошенничество представляет собой преступление2.

Термин «мошенничество» в русском языке имеет вполне оп­ределенное значение — обман, неблаговидные жульнические действия с корыстными целями 3.

1              КоАП   РСФСР   еще   не   перешел   к  оценке  посягательства   на   чужое

имущество,  как  это   определяется   применительно   к  уголовно-правовым  со­

ставам.

2              В  пособии исследуются меры  борьбы с  мошенничеством,  являющимся

преступлением.

3              Ожегов  С.  И.  Словарь  русского  языка.— М.,   1988.   С.  294.

2*            7

Понятие мошенничества основано на законоположениях, со­держащихся в ст. 159 и ч. 1 примечания к ст. 158 УК РФ.

Статья 159 УК РФ состоит из трех частей: в ч. 1 предусмот­рен основной состав преступления мошенничества; в ч. 2 — квалифицированные и в ч. 3 — особо квалифицированные соста­вы этого преступления.

В части 1 ст. 159 УК РФ мошенничество определено как «хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием». В ч. 2 этой статьи предусмотрены такие четыре квалифицирующих признака, как: 1) совершение мошенничества группой лиц по предварительному сговору; 2) неоднократно; 3) лицом с ис­пользованием своего служебного положения; 4) с причинением значительного ущерба гражданину, а в ч. 3 данной статьи —• такие три особо квалифицирующих признака, как: а) соверше­ние мошенничества организованной группой; б) в крупном раз­мере; в) лицом, ранее два или более раза судимым за хище­ние либо вымогательство.

Прежде уголовная ответственность за мошенничество была установлена ст. 147 УК РСФСР 1960 г. в редакции Федераль­ного закона от 1 июля 1994 г. «О внесении изменений и до­полнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно-процессу­альный кодекс РСФСР», состоявшей так же, как и ст. 159 дей­ствующего УК РФ, из трех частей.

Статья 159 настоящего УК РФ имеет ряд отличий от ст. 147 УК РСФСР 1960 г.

Во-первых, в новой статье мошенничество определено как «хищение чужого имущества или приобретение права на чу­жое имущество...», а в ранее действовавшей оно определялось как «завладение чужим имуществом или приобретение права на имущество...». При этом в ст. 159 нового УК РФ четко раз­делены две разновидности мошенничества: хищение чужого иму­щества, определение которого содержится в примечании 1 к ст. 158 данного УК, и приобретение права на чужое имущест­во, не являющееся хищением. Согласно же примечанию к ст. 144 УК РСФСР 1960 г., при определении хищения указывалось, что им признаются преступления, ответственность за которые пре­дусмотрена в числе других и ст. 147. Это положение влекло от­несение к хищению мошенничества, выражающегося как в за­владении чужим имуществом, так и в приобретении права на имущество. Однако последнее хищением не является, посколь­ку не укладывается в р-амки определения хищения, ибо не свя­зано с изъятием и (или) обращением в пользу виновного или

других лиц именно имущества, представляющего собой пред­мет, считающийся обязательным признаком любого хищения.

Во-вторых, в ст. 159 УК РФ предусмотрены новые квали­фицирующие признаки, отсутствовавшие в ст. 147 УК РСФСР 1960 г.: совершение мошенничества лицом с использованием своего служебного положения и совершение мошенничества с причинением значительного ущерба гражданину, а также но­вый особо квалифицирующий признак — совершение мошенни­чества лицом, ранее два или более раза судимым за хищение или вымогательство, заменивший ранее существовавший — со­вершение мошенничества особо опасным рецидивистом.

В-третьих, в ст. 159 УК РФ по сравнению со ст. 147 УК РСФСР 1960 г. существенно изменены санкции всех трех ча­стей.

До принятия Федерального закона РФ от 1 июля 1994 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР» уголов­ная ответственность за мошенничество была установлена ст. 93 и 147 УК РСФСР 1960 г. В ст. 93 этого УК, именовавшейся «Хищение государственного или общественного имущества, со­вершенное путем мошенничества», мошенничество определялось как «завладение государственным или общественным имуще­ством путем обмана или злоупотребления доверием», а в ст. 147 того же УК под названием «Мошенничество» оно было опре­делено «как завладение личным имуществом граждан или при­обретение права на имущество путем обмана или злоупотреб­ления доверием». Важно подчеркнуть, что в соответствии со ст. 93 УК РСФСР 1960 г. (до 1 июля 1994 г.) к хищению от­носилось мошенничество, выражавшееся в завладении имуще­ством, и не признавалось приобретение права на имущество. В ст. же 147 УК (в редакции до 1 июля 1994 г.) мошенничест­во определялось не только как завладение имуществом, но и как приобретение права на имущество.

Рассмотренные в историческом ракурсе законоположения об уголовной ответственности за мошенничество позволяют конста­тировать, что: а) хищением является не любое мошенничество, а лишь такая его разновидность, как изъятие и (или) обраще­ние в пользу виновного или других лиц именно имущества;

9

б) законодатель в упоминавшемся Федеральном законе от 1 июля 1994 г. безосновательно отнес к хищению обе разновид­ности мошенничества: завладение чужим имуществом и приоб-рение права на имущество, ибо последняя форма завладения имуществом хищением не является.

Исходным пунктом в определении мошенничества считается определение хищения чужого имущества, содержащееся в при­мечании 1 к ст. 158 УК РФ, поскольку все признаки хищения являются и признаками мошенничества, когда оно представляет собой хищение чужого имущества. Кроме того, понятие «хище­ние» позволяет разграничить разновидности мошенничества: хи­щение чужого имущества и приобретение права на чужое иму­щество.

В примечании 1 к ст. 158 УК РФ хищение определяется как «совершенные с корыстной целью противоправные безвоз­мездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в поль­зу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственни­ку или иному владельцу этого имущества».

Впервые законодательное определение хищения было сфор­мулировано Федеральным законом от 1 июля 1994 г. «О вне­сении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР», которым оно было включено в примечание 1 к ст. 144 УК РСФСР 1960 г. В этой норме содержалось следующее определение хищения: «...под хищением понимается совершенное с корыстной целью проти­воправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества».

Ранее определения хищения разрабатывались и формули­ровались лишь на доктринальном, а не на законодательном уровнях, и притом применительно только к хищению социали­стического (государственного или общественного) имущества. К научной разработке определения хищения, а затем к отра­жению и закреплению его в уголовном законе, побуждала по­требность практики в родовом понятии хищения, концентри­рующем все признаки, присущие любой форме и виду хищения, совокупность которых позволяла отграничить его от других преступлений.

10

Определение хищения государственного или общественного имущества формулировали многие ученые, исследовавшие про­блемы уголовно-правовой борьбы с хищениями4. В юридиче­ской литературе справедливо отмечается, что «в теоретических источниках по уголовному праву разработаны многочисленные определения хищения, которые в совокупности, казалось бы, обеспечили всестороннее исследование этой проблемы, ее пол­ностью исчерпали, сняли и тем самым исключили необходи­мость научного формулирования дополнительно какого-либо еще определения хищения. Однако наличие многочисленных определений хищения дало прямо противоположный результат, состоящий в отсутствии единой и точной дефиниции, которая могла бы быть универсально использована в правотворчестве и правоприменении, в том числе при квалификации преступле­ний» 5.

Определение на законодательном уровне — в примечании 1 к ст. 158 действующего УК РФ — обеспечивает единообразное понимание хищения как родового понятия, объединяющего все формы и виды хищений, совокупность признаков которого яв­ляется обязательной основой любых форм и видов данного ро­да преступлений, включая, разумеется, мошенничество.

Сформулированное в примечании к ст. 158 УК РФ опреде­ление хищения содержит шесть признаков, один из которых ха­рактеризует предмет, четыре — объективную сторону и один — субъективную сторону любого хищения. Этими признаками со­ответственно являются: 1) чужое имущество; 2) изъятие и (или) обращение в пользу виновного или других лиц; 3) про­тивоправность; 4) безвозмездность; 5) причинение ущерба соб­ственнику или иному владельцу; 6) корыстная цель6. Все пе­речисленные признаки взаимосвязаны между собой. Хищению

4              Куриное Б. А. Уголовная ответственность за хищение государственно­

го и общественного имущества.— М, 1954, С. 19; Пашковский В. А. Уголов­

но-правовая  охрана социалистической собственности.— М.,   1975.  С.   15;  Ля­

пунов   Ю.   И.   Корыстные   правонарушения   нетерпимы.—М.,    1989.   С.   46;

Ларичев  В.   Д.   Преступления   в   кредитно-денежной  сфере   и  противодейст­

вия  им:  Учебно-практич. пособие.— М.,  1996;  Овчинский В. Е. и др. Основы

борьбы с организованной преступностью,— М.,  1996; Уголовное право. Часть

общая. Часть особенная: Учебник / Под ред. Л. М.  Колодкина, Л. Д.  Гаух-

мана и С. В. Максимова.— М.,  1999.

5              Мустафаев   Ч.   Ф.   Уголовно-правовые   и   криминологические  проблемы

борьбы с хищениями имущества.—Баку, 1994. С. 20—21.

6              Гаухман Л. Д.,  Максимов С.  В.  Уголовная  ответственность  за   пре­

ступления в сфере экономики.—М., 1996. С. 64.

11

присуща   их  совокупность,  и  отсутствие  любого  из   них  озна­чает отсутствие хищения.

Хищения подразделяются на формы и виды. Деление хище­ний на формы проводится по двум критериям — общему и ча­стному, а на виды — по трем — одному общему и двум част­ным.

Под формами хищений понимаются предусмотренные уго­ловным законом способы их совершения, отличающиеся друг от друга по механизму завладения 'имуществом и влияющие на квалификацию хищения 7. Исходя из этого определения, общим критерием дифференциации хищений на формы является спо­соб совершения хищения. По этому критерию хищения делят­ся на шесть форм. Ими являются: 1) кража — тайное хище­ние чужого имущества (ст. 158 УК РФ); 2) мошенничество — хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 159); 3) присвоение — хищение чужого имущест­ва, вверенного виновному (ст. 160); 4) растрата — хищение чу­жого имущества, вверенного виновному (ст. 160); 5) грабеж — открытое хищение чужого имущества (ст. 161); 6) разбой — нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, ли­бо с угрозой применения такого насилия (ст. 162).

Обман или злоупотребление доверием относятся к способам совершения хищения. Мошенничество в отличие от них выде­ляется в самостоятельную форму хищения. Эти же способы присущи мошенничеству, когда оно представляет собой приоб­ретение права на чужое имущество.

Обман определяется как «сознательное искажение истины (активный обман) или умолчание об истине, состоящее в со­крытии фактов или обстоятельств, которые при добросовестном и соответствующем закону совершении имущественной сделки должны быть сообщены (пассивный обман)»8, а злоупотребле­ние доверием — как «использование виновным доверительного отношения к нему потерпевшего во вред последнему»9.

Следует отметить, что вопрос об отнесении к формам хи­щения разбоя является дискуссионным. Одни ученые в обла-

7              Мустафаев Ч. Ф. Указ раб. С. 65.

8              Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Ответственность за преступления про­

тив собственности.— М.., 1997. С. 66.

9              Там же. С. 68.

13

сти уголовного права относят разбой к формам хищенияш, а другие — нет п.

Частным критерием деления хищений на формы представ­ляется отношение виновного к имуществу, выступающему в ка­честве предмета хищения: является оно вверенным виновному или нет. Вверенность имущества виновному присуща только двум формам хищений — присвоению и растрате. Все другие формы хищений —кража, мошенничество, грабеж и разбой-характеризуются тем, что имущество, представляющее собой предмет хищения, не вверено виновному. Имущество признает­ся вверенным виновному тогда, когда оно добровольно пере­дано ему собственником или законным владельцем по доку­менту, согласно которому виновный является материально от­ветственным лицом за это имущество. Причем имущество, да­же вверенное виновному, по своему правовому статусу остается для последнего чужим.

Виды хищений — это установленные законом, влияющие на квалификацию хищения его пограничные размеры, определяе­мые стоимостью, в частности, ценностью имущества, являюще­гося предметом хищения, и ущербом, причиняемым собственни­ку или владельцу.

Общим критерием деления хищения на виды является раз­мер имущества, представляющего собой предмет хищения. По этому критерию хищения дифференцируются на три вида: 1) мелкое; 2) хищение в значительном размере; 3) в крупном размере.

Мелким хищением признается согласно примечанию к ст. 49 КоАП РСФСР хищение, «если стоимость похищенного не пре­вышает минимального размера оплаты труда, установленного законодательством РСФСР. При этом кроме стоимости похи­щенного учитывается также количество предметов в натуре (вес, объем) и значимость их для народного хозяйства». За мелкое хищение государственного или общественного имущества пу­тем кражи, присвоения, растраты, злоупотребления служебным положением или мошенничества установлена административная ответственность ст. 49 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях. Для наступления административной ответ-

Кригер  Г.  А.  Квалификация  хищений  социалистического   имущества. Изд. 2-е,  испр.  и  доп.— М.,   1974.  С.  91;   Тельное  П.  Соотношение  формы, размера и стадии хищения//Социалистическая законность.  1981. № 1. С. 47. 11 Кириченко В. Ф. Закон и общественность в борьбе с хищениями.— М,, 1971. С. 18—19.

3   Зак. 367             13

10

ственности за мелкое хищение необходимо, чтобы, помимо ука­занного размера, предметом хищения было государственное или общественное имущество и хищение было совершено только в формах кражи, присвоения, растраты, злоупотребления служеб­ным положением или мошенничества.

Мелкое хищение государственного или общественного иму­щества в перечисленных формах было 'полностью декриминали-зировано Федеральным законом от 1 июля 1994 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР и Уго­ловно-процессуальный кодекс РСФСР», исключившим из УК РСФСР 1960 г. гл. 2 Особенной части «Преступления против социалистической собственности» и входившую в нее ст. 96, ко­торой была установлена за данное деяние уголовная ответст­венность.

Важно отметить, что декриминализация мелкого хищения была осуществлена законодателем, ибо ранее вопрос о его де­криминализации не ставился и тем более не обосновывался.

За мелкое хищение имущества, независимо от форм собст­венности, в которых оно находится, совершенное в формах гра­бежа или разбоя, а также имущества, находящегося не в госу­дарственной или общественной собственности, совершенное в формах кражи, присвоения, растраты, злоупотребления служеб­ным положением или мошенничества, наступает уголовная от­ветственность, предусмотренная при отсутствии квалифицирую­щих признаков ч. 1 ст. 161, 162, 158, 160 или 159 УК РФ.

Хищением в значительном размере признается посягатель­ство на чужое имущество в размере, превышающем один мини­мальный размер оплаты труда, установленный законодательст­вом РФ, но не свыше пятисот таких размеров, Этот вид хище­ния, в зависимости от формы хищения, квалифицируется по ст. 158, 159, 160, 161 или 162 УК РФ, кроме их п. «б» ч. 3.

Хищением в крупном размере является хищение, предмет которого — имущество, имеющее стоимость, превышающую пятьсот минимальных размеров оплаты труда, установленных законодательством РФ. Данный размер является, как было от­мечено, верхним пределом хищения в значительном размере. Хищение в крупном размере квалифицируется по п. «б» ч. 3 ст. 158, 159, 160, 161, 162 УК РФ, причем для квалификации по п. «б» ч. 3 ст. 162 достаточно, чтобы разбой был совершен в целях завладения имуществом в крупном размере, независимо от того, удалось виновному фактически завладеть имуществом в таком размере или нет.

14

Частными критериями деления хищений на виды являются: 1) значительность ущерба, причиненного хищением граждани­ну; 2) особая ценность предметов, явившихся предметом хище­ния.

Первый из названных критериев вычленяет в границах хи­щения в значительном размере,— свыше одного до пятисот ми­нимальных размеров оплаты труда включительно — хищение, последствием которого стало причинение значительного ущерба гражданину. Такой ущерб определяется правоприменителем, ис­ходя из стоимости похищенного имущества, имущественного по­ложения гражданина и соотношения того и другого. Предметом хищения этого вида может быть согласно ст. 212 ГК РФ толь­ко имущество, находящееся в частной собственности граждан. Уголовный закон выделяет данный вид хищения, когда оно со­вершено в формах кражи, мошенничества, присвоения, растра­ты или грабежа. Хищение, причинившее значительный ущерб гражданину, квалифицируется по п. «г» ч. 2 ст. 158, 159 или 160 либо п. «д» ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Второй из указанных критериев выделяет такой вид рас­сматриваемых деяний, как хищение предметов или документов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность, независимо от способа (формы) хищения. В соответствии с п. 9 постановления Пленума Верховного Су­да РФ «О некоторых вопросах применения судами законода­тельства об ответственности за преступления против собствен­ности» от 25 апреля 1995 г. № 5 особая историческая, научная или культурная ценность предметов или документов, представ­ляющих собой предмет хищения данного вида, «определяется на основании экспертного заключения с учетом не только их стоимости в денежном выражении, но и значимости для исто­рии, науки, культуры» 12. Аналогично определяется особая цен­ность, в частности значимость, для предметов искусства или до­кументов, имеющих особую художественную ценность. Данный вид хищения квалифицируется по ст. 164 УК РФ.

Общим для вышеназванных критериев является мошенни­чество, представляющее собой хищение чужого имущества, как совершенное с корыстной целью противоправного безвозмезд­ного изъятия и (или) обращения предмета преступления (чу­жого имущества) в пользу виновного или других лиц путем об­мана или злоупотребления доверием, причинившее ущерб соб­ственнику или иному владельцу этого имущества.

12 Российская газета. 1995. 31  мая.

3*            15

Мошенничество, являющееся мелким хищением государст­венного или общественного имущества, необходимо определить как совершенное с корыстной целью противоправное безвоз­мездное изъятие и (или) обращение предмета преступления — государственного или общественного имущества стоимостью, не превышающей одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством РФ,— в пользу виновного или других лиц путем обмана или злоупотребления доверием, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества, представляющее собой административное правона­рушение, ответственность за которое предусмотрена ст. 49 КоАП РСФСР.

Мошенничество, относящееся к хищению предметов, имею­щих особую ценность, ответственность за которое предусмотре­на ст. 164 УК РФ, следует определить как совершенное с ко­рыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение предмета преступления — чужого имущества, пред­ставляющего собой предметы или документы, имеющие особую историческую, научную, художественную или культурную цен­ность,— в пользу виновного или других лиц путем обмана или злоупотребления доверием, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Статья 159 УК РФ предусматривает и другую дифиницию и ее признаки, состоящие в приобретении права на чужое иму­щество. Последнее не является хищением, поскольку не укла­дывается в определение хищения, так как не связано с изъя­тием и (или) обращением в пользу виновного или других лиц предмета преступления — чужого имущества.

Специфика данной разновидности мошенничества заключа­ется в том, что лицо, совершающее его путем обмана или зло­употребления доверием, не завладевает имуществом, а лишь приобретает право на имущество. Под правом на имущество в гражданском праве понимаются имущественные права, кото­рые определяются как субъективными правами участников пра­воотношений, связанных с владением, пользованием и распоря­жением имуществом, так и теми материальными (имуществен­ными) требованиями, которые возникают между участниками экономического оборота по поводу распределения этого иму­щества и обмена (товарами, услугами, выполняемыми работа­ми, деньгами, ценными бумагами и др.). Имущественными пра­вами являются правомочия собственника, право оперативного управления и обязательственные права (в их числе и права на возмещение ущерба, причиненного здоровью гражданина

16

вследствие утраты заработка, а также вреда, причиненного иму­ществу физического или юридического лица), права авторов, изобретателей, рационализаторов на вознаграждение (гонорар) за созданные ими произведения (результаты их творческого труда), наследственного права 13.

Согласно ст. 128 ГК РФ имущественные права относятся к имуществу. В уголовном же праве, в частности, в соответствии с ч. 1 ст. 159 УК РФ имущественные права, именуемые пра­вом на имущество, рассматриваются как самостоятельная ка­тегория, отличная от такой категории, как имущество. Нетож­дественность в уголовно-правовом смысле имущества и права на имущество обусловлена тем, что в ч. 1 ст. 159, а также в ч. 1 ст. 163 УК РФ то и другое обозначается разными терми­нами и, следовательно, тому и другому придается различное уголовно-правовое значение.

С позиции уголовного права приобретение права на иму­щество не равнозначно приобретению имущества. Владелец права на имущество для того, чтобы реализовать его, т. е. при­обрести имущество, должен совершить еще другие, дополнитель­ные действия. Лицу, приобретшему право на имущество проти­воправно, в том числе путем обмана или злоупотребления до­верием, собственник или иной владелец данного имущества мо­жет воспрепятствовать в реализации этого права посредством обращения в правоохранительные или иные государственные органы.

Такое мошенничество выражается в корыстном противоправ­ном безвозмездном приобретении права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, создающем ре­альную возможность причинения ущерба собственнику или ино­му владельцу соответствующего имущества.