§ 7. Догматическая история вопроса о необходимости имущественного интереса в обязательстве

Излагая отношение французского права к вопросу о необходимости имущественного интереса для действительности обязательства, мы имели уже случай убедиться, что французской юридической литературе такое требование известно давно; что оно как нельзя более ясно и точно формулировано Потье, одним из наиболее выдающихся романистов прошлого века. Обращаясь, далее, к специальному рассмотрению германской пандектной литературы, мы должны заметить, что здесь ясное указание на существенность названного момента для обязательства начинает встречаться приблизительно лишь с 30-х годов текущего столетия. Ни в монографиях по праву обязательственному, ни в наиболее распространенных учебниках пандект прошлого и начала текущего века, о необходимости имущественного интереса не упоминается ни одним словом*(77) и первое указание на это требование делают только Гошен и Унтергольцнер; позволительно, поэтому, предложить себе вопрос о причинах такого явления.

Иеринг, дает ему объяснение на первый взгляд чрезвычайно естественное. Ложной, по его убеждению, доктриной о необходимости для обязательства имущественной ценности юридическая наука обязана открытию подлинных Институций Гая или, точнее говоря, встречающемуся у Гая (IV. 48) замечанию, что приговор римского судьи должен был всегда быть направлен на определенную денежную сумму. Историческая школа в своем плодотворном, но не свободном от увлечений и крайностей, стремлении извлечь возможно большую пользу из открытий по истории права, ввела, основываясь на замечании Гая, догму об имущественной ценности действия в практическую юриспруденцию, причем за подтверждением этой догмы обратилась к известному тексту Дигест (L. 9 § 2 D. de statulib. 40. 7): "еа in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt". Раньше - это требование германской практике было абсолютно неизвестно*(78).

Таким образом, по мнению Иеринга, учение о необходимости имущественной ценности действия, составляющего предмет обязательства, происхождения весьма недавнего: оно явилось на свет благодаря открытию подлинных Институций Гая (имевшему место, как известно, в 1816 г.) и ошибочному пользованию ими со стороны исторической школы, начало деятельности, которой падает приблизительно на то же время.

Ввиду указанного выше полного молчания по данному вопросу германской юридической литературы до нашего века, мнение Иеринга на первый взгляд подкупает своим правдоподобием, тем более, что, как мы увидим ниже, оба текста, и Институций Гая и L. 9 § 2 D. cit, приводятся господствующей теорией в качестве едва ли не главнейших доказательств. При ближайшем рассмотрении не может, однако, не возникнуть значительных сомнений в правильности такого изложения.

Прежде всего - независимость господствующей теории от ошибочно истолкованного текста Гая, а вместе с тем от заблуждений и увлечений исторической школы, ясна уже из того простого факта, что сторонником и выразителем этой теории является Потье, писавший свое "Traitй des obligations" более чем за полвека как до открытия подлинных институций Гая, так и до нарождения исторической школы*(79). Затем - нельзя не обратить внимания и на то обстоятельство, что внешняя картина борьбы между двумя взглядами, о необходимости имущественного интереса в обязательстве и о действительности последнего при отсутствии такого интереса, была бы совершенно иная, если бы пробивать себе дорогу приходилось не второму, а первому из них. Как ни сильно было влияние исторической школы - его, однако, всегда оказывалось недостаточно для того, чтобы одним взмахом пера уничтожить старую, твердо укоренившуюся в науке и практике теорию и поставить на ее место новую, диаметрально противоположную первой. В данном случае борьба ведется в противоположном направлении: очищать себе путь, искать сторонников приходится не мнению исторической школы, увлекающейся, по выражению Иеринга, ложными взглядами, a мнению, по свидетельству того же автора, безраздельно господствовавшему в теории и практике, начиная с глоссаторов и вплоть до начала текущего столетия. Отношение, таким образом, получается совершенно обратное тому, какое должно было бы иметь место при ходе дел, как его рисует Иеринг.

Мы, со своей стороны, считаем правильным диаметрально противоположное положение. Господствующим в течение целого ряда лет должен быть назван именно тот взгляд, по которому имущественный интерес представляется необходимым условием действительности обязательства. Отсутствие ясной формулировки этого взгляда в пандектной литературе объясняется прежде всего его общепризнанностью, но, главным образом, тем, что весь вопрос этот теснейшим образом связан не с материальным гражданским правом, а с правом процессуальным, причем авторитет Донелла дал в свое время полный перевес той теории, возникновение которой Иеринг приписывает заблуждениям исторической школы.

Нам приходилось уже указывать, что вопрос о том или другом характере интереса получает практическое значение лишь в том случае, если обязательство должником добровольно не исполняется. Нарушенное право кредитора превращается, при этих условиях, в право иска к должнику и, поэтому сам собой выдвигается дальнейший вопрос: к чему может быть присужден должник, не исполнивший лежащих на нем обязанностей. Поставив этот дальнейший вопрос, связь которого с первым очевидна, мы вступаем в область, где спорен едва ли не каждый шаг, но, взамен этого, мы получаем возможность проследить историю спора, начиная со времен глоссы и восстановить шаг за шагом развитие и образование догмы о необходимости имущественного интереса в обязательстве, которая не явилась, вопреки утверждению Иеринга, во всеоружии, как плод заблуждений Савиньи и его последователей, а возникла и образовалась именно на этой почве, составляя естественный результат взгляда, получившего здесь доминирующее значение.

Взяв исходной точкой нашего исторического очерка кодификацию Юстиниана*(80), как базис, на котором основано все дальнейшее развитие науки гражданского права, мы должны сказать следующее.

Общий результат реформ позднейшего императорского периода в области римского гражданского процесса был, как известно, тот, что различие между обыкновенным производством по гражданским делам (ordo judiciorum privatorum) и магистративным дознанием (cognitio extra ordinem) было уничтожено; начиная с Диоклетиана и Максимиана, весь гражданский процесс регулируется нормами, относившимися прежде исключительно к производству экстраординарному, к магистративному дознанию. Сказанное в полной мере применимо и к процессу времен Юстиниана*(81).

Из многочисленных последствий указанной реформы специальное отношение к нашему вопросу имеют два: изменение, под ее влиянием, во-первых содержания судебного приговора, во-вторых - способов приведения его в исполнение.

В ordo judiciorum privatorum, где спорное дело решалось на основании формулы, приговор присяжного судьи, при решении процесса в пользу истца, всегда, каков бы ни был предмет иска, должен был быть направлен на определенную денежную сумму, к уплате которой истцу присуждался ответчик. Только в одной группе исков (actiones arbitrariae) судья, раньше постановки окончательного приговора, обращался к ответчику с приказом возвратить истцу спорный объект (arbitrium de restituendo); исполнение этого приказа для ответчика было необязательно, но неповиновение (contumacia) влекло за собой для него известные невыгоды. Таким образом, достигнуть фактического осуществления своего права, не только обязательственного, но даже и вещного, истец в формулярном процессе не мог и должен был, во всяком случае, удовлетвориться получением присужденной ему денежной суммы с ответчика. Сообразно этому, исполнение судебного приговора состояло во взыскании с имущества ответчика определенной денежной суммы в пользу истца.

В производстве extra ordinem действовали иные нормы: приговор судьи-магистрата, не стесненного рамками формулярного процесса, был направлен на фактическое признание права истца и приводился в исполнение средствами, которыми располагал магистрат в силу принадлежавшей ему дискреционной власти; при этом оказывалось возможным не только реальное исполнение приговора (напр., насильственное отнятие вещи от ответчика и передача ее истцу, совершение действий за счет должника и т. д.), но и произведение давления на волю непослушного ответчика в виде штрафов той или другой формы (pignoris capio, multae dictio).

Результат для юстинианова права, которое мы и берем исходной точкой дальнейшего изложения, получается, таким образом, в коротких словах, тот, что с отпадением необходимости condemnatio pecuniaria, судебный приговор содержит в себе признание притязаний истца, бывших предметом спора (condemnatio in ipsam rem) и, насколько это возможно, приводится в исполнение принудительными средствами (manu militari). Средства эти различны, смотря по содержанию иска. Именно, можно отличать:

1. Иски, направленные непосредственно на уплату известной суммы. Принудительное исполнение по таким искам возможно путем обращения взыскания на имущество должника и реализации меновой цены этого имущества в виде ли специальной экзекуции (pignoris capio с последующей продажей) или экзекуции общей (missio in bona). Рядом с этим римское право, еще во время Юстиниана, допускало и косвенное давление на волю должника, в виде заключения за долги, между тем как назначение к нему до уплаты долга военного постоя является формой давления, образовавшейся в последующее время и римскому праву неизвестной.

2. Иски, направленные на exhibere и restituere, tradere, и dare (область прежних actiones arbitrariae). Удовлетворение по этим искам, там, где оно, возможно, состоит или в предъявлении истцу ответчиком известных объектов или в передаче их вторым первому (в собственность, владение или пользование). Сообразно этому, принудительное исполнение приговоров, направленных на exhibere или restituere, tradere или dare, состоит, вообще говоря, в том, что истцу оказывается со стороны суда содействие в изъятии объекта его притязаний из обладания ответчика.

3. Иски, направленные на дачу ответчиком обеспечения, (cautio cautionalis) истцу; главными случаями здесь могут быть названы cautio damni infecti и cautio legatorum servandorum causa. Принудительное исполнение производится здесь, как известно, путем missio in possessionem, - предоставления истцу владения объектом, о котором идет речь в судебном споре.

4. Иски, направленные на другие действия, которые все в совокупности могут быть подведены под понятие facere; к этим искам принадлежат, в частности, что имеет для нас особую важность, иски по всем обязательствам quae in faciendo consistunt. - По вопросу о содержании судебного приговора, о способах принудительного исполнения его и может быть отмечено то, длящееся в течение целого ряда веков, разногласие, о котором мы упоминали выше и которому обязана своим происхождением догма о необходимости имущественного интереса для действительности обязательства.

Что касается до содержания судебного приговора, то точных правил относительно того, каково должно быть это содержание при исках из обязательств направленных на facere, Юстиниан не дает. Общее замечание, содержащееся в § 32 J. de actionib. 4. 6. "curare autem debet judex, ut omnimodo, quantum possibile ei sit, certae pecuniae ve1 rei sententiam ferat, etiamsi de incerta quantitate apud eum actum sit", решая вопрос по отношению к обязательствам на dare, к обязательствам на facere может быть применимо только с известной натяжкой, так как factum не может считаться тождественным с res. Тем менее можно усматривать желание установить какое-либо общее правило в беглом замечании L. 14 С. de sentent. et interlocutioN 7. 45. "... ut liceat judici vel contra actorem ferre sententiam et aliquid eum daturum vel facturum pronuntiare..." Наконец - целый ряд текстов указывает на то, что наиболее естественным последствием исков по обязательствам последнего рода еще и в юстиниановом праве считается присуждение ответчика к уплате денежной суммы, величина которой определяется интересом кредитора. Мы сошлемся на следующие:

L. 42 § 1 D. de re judic. 42. 1. Celsus 1°. 6° digestorum. Si quis promiserit prohibere se, ut aliquid damnum stipulator patiatur, et faciat, ne quod ex ea re damnum ita habeatur, facit quod promisit: si minus, quia non facit, quod promisit, in pecuniam numeratam condemnatur, sicut evenit in omnibus faciendi obligationibus.

L. 68. D. de V. O. 45. 1. Paulus 1°. 2° ad edictum. Si poenam stipulatus fuero, si mihi pecuniam non credidisses, certa est et utilis stipulatio. Quod si ita stipulatus fuero: "pecuniam tu mihi crediturum spondes?" incerta est stipulatio, quia id venit in stipulationem, quod mea interest.

L. 72 pr. D. eod. U1pianus 1°. 20° ad edictum.... Celsus autem refert, Tuberonem existimasse, ubi quid fieri stipulemur, si non fuerit factum, pecuniam dari oportere.... secundum quod Celsus ait posse dici justa aestimatione facti dandam esse petitionem.

L. 81 pr. D eod. Ulpianus 1°. 77° ad edictum. Quotiens quis alium sisti promittit, nec adicit poenam.... quaeritur, an commitatur stipulatio. Et Celsus ait, etsi non est huic stipulationi additum "nisi steterit, poenam dari" in id, quanti interest sisti contineri. Et verum est, quod Celsus ait: nam qui alium sisti promittit, hoc promittit id se acturum, ut stet.

Во всех указанных текстах, вполне понятных с точки зрения condemnatio pecuniaria формулярного процесса и могущих возбудить сомнение только по отношению к позднейшему и, в частности, к юстинианову праву, в которое они, однако, приняты в виде законов, естественным последствием stipulatio facti признается только денежная ответственность должника; нигде нет речи о том, чтобы должник мог быть присужден и принужден к совершению действия in natura. Этого мало: освободиться от своего обязательства таким непосредственным совершением действия признается возможным для должника только до litis contestatio, после этого момента - натуральным исполнением кредитор уже довольствоваться не обязан. Так говорит L. 84 D. de V. 0. 45. 1.

Paulus 1°. 74° ad edictum. Si insulam fieri stipulatus sim et transierit tempus, quo potueris facere, quamdiu litem contestatus non sim, posse te facientem liberari placet: quod si jam litem contestatus sim, nihi1tibi prodesse, si aedifices.

С другой стороны, однако, в той же кодификации Юстиниана мы встречаем огромное количество текстов, ясно, по-видимому, указывающих, что лицо, обязанное почему-либо к совершению какого-нибудь действия, может быть принуждено, давлением органов судебной власти, именно к совершению этого действия in natura, и что управомоченный вовсе не обязан удовлетворяться получением с должника денежного вознаграждения, а может достигнуть удовлетворения в виде непосредственного исполнения должником лежащих на последнем обязанностей. Так, например:

Приводится в исполнение фидеикомисс об отпуске на волю раба (libertas fideicommissaria) и покупка чужого раба с этой целью (Cogitur heres decem praestare, debеt manumittere, cogitur natum matri tradere, redimere cogitur et manumittere, cogitur vel alienum redimere vel suum manumittere, omnimodo manumittere cogitur и т. д.- L. 6. 12. 13. 15. L. 24 § 12 D. de fideicom. libert. 40. 5).

Легатарий, получивший легат, с приказанием эмансипировать своих детей - cogitur emancipare, neque enim debet circumveniri testantium voluntas. L. 92 D. de condic. et demonstrat. 35. 1.

Завещательные распоряжения отца о детях, напр., о местопребывании их, приводятся в исполнение судебной властью: interventu judicis haec omnia debent ad effectum perduci. L. 7. i. f. D. de anN legat. 33. 1.

Точно также - распоряжения умершего о похоронах его (Si cui funeris sui curam testator mandaverit et ille accepta pecunia non duxerit... extra ordinem eum a Praetore compellendum funus ducere. L. 14 § 2 D. de religios. 11. 7), о постановке ему памятника ("principali1 vel pontificali auctoritate compelluntur ad obsequium supremae voluntatis" L. 50 § 1 D. de her. pet. 5. 3.), о периодическом совершении обычных религиозных действий на могиле завещателя рабами, отпущенными им на волю с этой целью ("officio tamen judicis eos esse compellendos, testatricis jussioni parere" L. 44 D. de manumiss. testam. 40. 4., ср. L. 72 § 2 D. de condic. et demonstr. 35. 1).

Отец, неосновательно отказывающий своим детям в согласии на их брак, или дочери в выдаче приданого принуждается к этому магистратом ("per proconsules praesidesque provinciarum coguntur" L. 19 D. de ritu nupt. 23. 2); свидетели, подписавшие завещание, принуждаются к признанию своих печатей ("praetoris id officium est, ut cogat signatores convenire et sigilla sua recognoscere" L. 4 D. testam. quemadm. aperiunt. 29. 3); лицо, у которого находится в руках завещание - допускать прочтение его и снятие с него копий ("omnimodo ad hoc compelletur" L. 2 § 8D. testam. quemadm. aper. 29. 3); третейский судья, избранный сторонами и согласившийся принять на себя эту обязанность, принуждается разобрать дело и постановить решение ("multa adversus eum dicenda est. L. 3 § 1, L. 32 § 12 D. de recept: qui arbitr. 4. 8) и мн. др.*(82)

Нет никакого сомнения, что с исторической точки зрения разногласие между только что приведенными и выше указанными текстами источников объясняется в высшей степени просто, а именно - различием между правилами, действовавшими в ordo judiciorum privatorum и cognitiones extra ordinem: к области последних, следует заметить, относятся все те случаи, о которых идет речь в последних местах; магистрат, для которого при личном решении дела condemnatio pecuniaria была необязательна, пользуется своей дискреционной властью для приведения в исполнение своего решения; он вынуждает себе повиновение имущественными штрафами и, в крайнем случае, там, где дело идет о даче ответчиком волеизъявления, может фингировать эту дачу (так делалось, напр., в случае manumissio и emancipatio). Удовлетвориться таким чисто историческим объяснением для юстинианова права мы не имеем, однако, никаких оснований. Указанного различия между двумя видами производства в этом праве не существует, оно исчезло давно; функции, лежавшие прежде в исключительной компетенции магистрата cum imperio, принадлежат теперь судье и из многочисленных интерполяций в текстах (ср. НАПР., sed interventu judicis haec omnia debent ad effectum perduci в L. 7 i. f. D. de anN leg. 33.1) вполне ясно, что Юстиниан сознательно и намеренно предоставил судье власть, принадлежавшую прежде магистрату. Таким образом, мы не можем уклониться от постановки следующего вопроса: какая группа текстов должна лечь в основание постановки общего принципа, то есть: должно ли лицо, обязанное к совершению известного действия, быть принуждаемо давлением судебной власти к совершению его in natura, или же оно освобождается от обязательства уплатой кредитору известной суммы, представляющей интерес последнего в исполнении обязательства; должен ли судебный приговор в обязательствах quae in faciendo consistunt быть направлен на factum должника или на интерес кредитора. Поставив такой вопрос, мы только формулируем, однако, известную контраверзу, начало которой положено еще глоссаторами и которая выражается ими следующим образом "an quis praecise ad factum cogi potest, vel solvendo interesse liberatur?"

Не ставя себе задачей проследить историю этого спора до мельчайших подробностей, отмечать малейшие уклонения и разногласия, часто имеющие предметом лишь несущественные пункты, мы ограничимся тем, что дадим общий очерк результатов, достигнутых развитием литературы глоссаторов и комментаторов по этому вопросу. Результаты эти следующие.

Communis opinio doctorum постановила в качестве общего принципа, что "regulariter non potest debitor praecise compelli ad factum, sed praestando interesse liberatur", выводя его из L. 13 § 1 D. de re judic. 42. 1., L. 54 § 1 D. de Y. 0. 45. L, L. 72 pr. D. eod.*(83) Если не основателями этой доктрины, то, по крайней мере, наиболее авторитетными защитниками ее могут быть названы: Bartolus, Joannes de Imola, Jason de Mayno, Ludovicus Romanus, Alexander Tartagnus, Paulus de Castro и др.; в качестве communis opinio отмечает это мнение Jacobinus de S. Georgie в комментариях к L. uN C. de sent, quae pro eo quod inter. 7. 47., хотя он замечает при этом, что нет ясного постановления закона, из которого оно непосредственно вытекает (nulla lege hoc bene probatur). Того же мнения держится и Antonio Gromez: "Еgo, - говорит он, - firmiter teneo communem opinionem, pro qua ultra jura superius allegata, considero veram et subtilem rationem: quia si praecise teneretur ad factum, videretur infringi libertas et esset quaedam species servitutis, argumento textus in 1. Titio centum § Titio centum D. de condic. et demonstrat. (L. 71 § 3 D. 35. 1)"*(84).

Устанавливая общее правило такого содержания, средневековые юристы не упускали, конечно, из виду текстов, которые мы цитировали выше и которые могли быть приведены в качестве возражений против правильности их выводов. Все случаи, неподходящие под установленное ими правило, они считали, однако, простыми исключениями из него и подводя эти отдельные случаи под общие рубрики, установили, в конце концов, целый ряд таких исключений.

"Quae quidem regula, - продолжает Гомец в цитированном месте своих Variae Resolutiones, - et conclusio generica fallit in aliquibus casibus, in quibus debitor praecise cogitur facere. Primus est, quando factum debet explicari in judicio... Secundus casus est, quando quis est obligatus ad factum ex legis dispositione... Tertius casus, quando quis tenetur ad facta ex dispositione testatoris... Quartus casus est, quando in promissione facti fuit interpositum juramentum per debitorem... Quintus casus est, quando quis tenetur ad factum actione reali.... Sextus est casus, quando factum promissum non concernit interesse vel commodum pecuniarium, ut quia promisit quis legere in aliquo studio, pro certo salario, vel pueros erudire in grammatica, vel aliam similem artem exercere: quia tunc praecise compellitur facere, nec liberatur solvendo interesse, rigore reipublicae, ita notabiliter tenet Salycetus in L. uN C. de sentent. quae pro eo quod inter. (7. 47), 11 colum. in mater. N 37. Gujus opinionem sequitur et commendat Vicentinus in 1. in exsecutione de V. O. (45. 1) 50 colum. num. 170. Septimus casus est, quando quis tenetur ad factum traditionis, et venditor habet facultatem tradendi, propter maximam bonam fidem, qua reperitur in hoc contractu... Octavus casus est, quando quis tenetur ad rem restituendam, nedam actione reali, sed etiam actione personali:":*(85).

К своеобразным выводам можно прийти, сопоставляя всю эту массу исключений со строго и точно, на первый взгляд, формулированным "общим правилом"; в результате, нельзя не вынести убеждения, что при такой массе исключений должно было бы, скорее быть установлено общее правило совершенно обратное: что, в большинстве случаев, должник, обязанный совершить известное действие, может быть принужден к совершению его in natura и что solvendo interesse он освобождается только в тех обязательствах, которые, возникая из свободного соглашения лиц, обладают при этом имущественным характером. В частности для нас имеет при этом особую важность шестой из приведенных Гомецом случаев. Здесь прямо и категорически признано, что обязательства, не представляющие денежного интереса для кредитора, вполне действительны, и что они приводятся в исполнение vigore reipublicae. Каким именно способом - указанием на это может служит glossa ad v. sive L. 21 § 4 D. de op. nov. nunt. 39. 1. "Ex hac littera collige argumentum, quod scriptor potest cogipraecise ad scribendum, et poni in compedibus....et ita concordunt omnes doctores Bononiae residentes. Et est ratio, ne turbetur publica utilitas, id est studium: sicut et hie, ne contemnatur edictum praetoris". Таким образом, мы приходим к выводу, что если не представляется новизной догма о необходимости имущественного интереса для действительности обязательства (догма, составляющая непосредственное и прямое последствие принципа, по которому иск из obligatio ad faciendum должен быть направлен на интерес кредитора), то, с другой стороны, точно так же не может быть названо нововведением и обратное положение: что имущественный интерес существенным для обязательства не является. Оба вопроса решены уже глоссаторами и их преемниками; решены в том направлении, что в первом случае кредитор получает удовлетворение в виде уплаты ему денежной суммы, во втором - должник давлением судебной власти принуждается к исполнению принятого на себя обязательства in natura.

Таково было положение нашего вопроса в догме ко времени Донелла; под влиянием названного юриста положение это радикально изменяется.

Донелл стал на сторону того мнения, которое утверждало, что во всех без исключения obligationes ad faciendum должник никогда не может быть не только принужден, но даже и присужден к совершению действия in natura; что единственное право, вытекающее для кредитора из обязательств такого рода, есть право требовать с должника возмещения интереса, то есть ущерба, происшедшего для кредитора от неисполнения должником принятых на себя последним обязанностей, и выгод, кредитором в зависимости от этого упущенных (damnum emergens и lucrum cessans). С изумительным мастерством и неподражаемой диалектикой юрист развивает и обосновывает следующие положения: "in faciendi obligationibus, simulatque factum non est, quod fieri potuit et debuit, obligationem, petitionem et condemnationem esse in id, quod interest, etiamsi debitor facere possit et nolit. Itemque debitorem nullo modo cogi jure praecise ut faciat"*(86).

Изложение аргументации Донелла во всей полноте, передача всех доказательств, какие автор приводит в пользу своего мнения и всех возражений, какие он ставит на доводы противников, заняло бы несоразмерно много места и мы по необходимости ограничимся поэтому лишь краткой передачей его основных мыслей*(87).

Донелл полагает, что предмет обязательства, направленного на совершение известного действия, есть, в сущности, вовсе не это действие, а тот интерес, который связан для кредитора с совершением или несовершением его. Нельзя отрицать, конечно, что в тот момент, когда обязательство основывается, действие это (factum promissum) составляет его непосредственное содержание (in obligatione est), но только в том смысле, что совершением его должник может от обязательства освободиться, а вовсе не в том, что обещанное действие может быть предметом иска. Пока срок, в который действие должно быть совершено, не истек - до тех пор иска о совершении его, очевидно, предъявлено быть не может, но такого иска не может быть предъявлено и по истечении срока, так как начиная с этого момента содержание обязательства меняется: non aliud in obligatione versari incipit, quam id, quod interest.

На вопрос, не противоречит ли такое решение основному правилу, что требовать с должника можно только то, на что он обязался, Донелл отвечает отрицательно. Намерение сторон, говорит он, было направлено именно на интерес, хотя словами они и выразили другое (non promittitur id quod interest verbis, sed sententia contrahentium). Никогда кредитор не заключает обязательства ради совершения самого действия (nemo factum stipulatur propter factum), действие это само по себе для него бесполезно и не может быть объектом права уже потому, что, будучи, совершено - исчезает бесследно (quod statim evanescat semel emissum, nec haberi a quoquam possit). Такие обязательства заключаются ради пользы и прибыли, которые извлекаются из совершения действия, цель их - польза действия, то есть то, что из него извлекается и только с этою целью основываются обязательства. Так, например, если заключается договор о постройке дома, то заключается он вовсе не для того, чтобы были совершены известные действия, создающие постройку (non utique propter aedificationem, seu ut interponatur solum opera aedificationis), но для того, чтобы в результате получить дом, а из дома извлекать пользу (utilitatem insulae). Но, если мы заключаем обязательства ради той пользы, какую из них извлекаем, то единственным предметом обязательства является эта польза, каково бы ни было непосредственное его содержание; таким образом, иск об интересе и будет иском именно о том, что составляло истинный предмет обязательства.

С тем, что кредитор не может ничего требовать кроме возмещения интереса в том случае, если действие уже не может быть совершено, согласны, продолжает юрист, все; но многие полагают, что пока совершение действия остается возможным, до тех пор должны быть употребляемы меры принуждения против должника, могущие заставить его совершить действие in natura. Но такое мнение, основанное на ложно понятом чувстве справедливости и на ложном понимании правила "pacta servanda sunt", должно быть абсолютно отвергнуто. Прежде всего - оно противоречит источникам, и тексты, приводимые им в свою пользу, могут быть истолкованы в этом смысле только с большими натяжками и искажениями. Затем - признавая его правильным, мы пришли бы к выводу, что одно и то же обязательство может быть направлено на два различных предмета: при одних условиях на совершение действия, при других - на интерес; такой вывод представляется ни с чем несообразным. Наконец - несмотря на все средства принуждения, должник может оказаться настолько упорным, что действия все-таки не совершит и, в конце концов, дело опять-таки сведется на возмещение интереса.

В виду всего этого Донелл приходит к окончательному выводу, что в обязательствах quae in faciendo consistunt ответственность должника определяется размером интереса кредитора и что обязательства, в которых такого интереса налицо не имеется - недействительны (si nihil intersit stipulatoris omnino non teneatur, nedum praecise facere cogatur).

Если мы примем при этом во внимание, что под интересом Донелл понимает исключительно интерес чисто имущественный (damnum emergens et lucrum cessans ex eo quod factum non est, quod debuit)*(88), то увидим, что учение Донелла есть полное и в высшей степени последовательное обоснование догмы о необходимости имущественного интереса для действительности обязательства*(89), данное более чем за два века до открытия институций Гая и до начала деятельности исторической школы. Таким образом, вопрос этот не только не может быть назван новым, но, напротив того, возник с первых времен обработки римского права.

После Донелла следы догматической обработки этого вопроса теряются*(90). Причину этого явления можно видеть в том, что система, в какую приведено было изложение римского права названным автором, вплоть до нашего века лежала в основании теории и практики права. Вернее сказать - от систематической обработки права последующие юристы почти совершенно уклонились, обратив все внимание на практическое его применение. Само собой ясно, что о точной и ясной формулировке принципов, о логическом развитии их догматическим путем при таких условиях не могло быть речи, но что касается правил, которыми руководствовалась практика, то в течение веков, и именно до нашего столетия, мы нигде не встречаем и следов сомнения в том, что предметом иска по обязательству ad faciendum может быть только интерес кредитора. Авторитет Донелла явился, таким образом, решающим для судьбы вопроса об имущественном интересе в обязательстве, но точную формулировку вопрос этот вновь получил лишь тогда, когда вновь возникла систематизация права, когда догматика вновь подвела результаты всему, полученному ею в наследство от казуистической обработки материала. Первые работы в этом направлении появились, как известно, лишь в конце прошлого и начале текущего столетия и вместе с тем вопрос об имущественном интересе в обязательстве опять стал предметом обсуждения. Дальнейшая история его может быть изложена в нескольких словах.

Первыми авторами, которые его коснулись, он, как и следовало ожидать, был сформулирован в том смысле, что имущественный интерес есть необходимое условие действительности обязательства*(91), причем эта догма не встретила на первых шагах возражений. Из числа первых, усомнившихся в ее абсолютной правильности, может быть назван Гейер, высказавший свои сомнения сперва по частному вопросу (обязательства в пользу третьих лиц), в том смысле, что "обязательство, само по себе действительное, не может быть признано недействительным только потому, что заключено в пользу третьего лица"*(92) позднее обобщивший их, однако, в том направлении, что не только обязательство в пользу третьих лиц, но и всякое обязательство не может быть признано недействительным по той причине, что оно лишено денежного интереса для кредитора*(93).

Мнение Гейера, юриста мало авторитетного, не только не нашло себе последователей, но вызвало крайне резкое столкновение между названным автором и Синтенисом*(94). Игнорирование нового течения стало, однако, невозможным с тех пор, как во главе его стали Виндшейд и, вслед за ним, Иеринг, из которых первый высказался в его пользу еще в первом издании своего пандектного права, второй, по его словам, еще раньше отказался от господствующего взгляда в своих лекциях. В настоящее время новое течение приобретает все большее и большее число последователей, как мы увидим из обозрения современного состояния вопроса, к которому и переходим.