Примечания

*(1) Koppen Die Erbschaft, стр. 14. Deme1ius. Untersuchunge N 1. Nr. II, стр. 158 сл. Schott. Der obligatorische Vertrag unter Abwesende N стр. 45 сл. Hartman N Die Obligation, стр. 20 сл. 119 сл. Brinz. Pandecte 2 изд. II. стр. 1 сл.

*(2) Римское право, усматривая сущность обязательства в том, чтобы оно "alium nobis adstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum" и подразделяя, таким образом, возможные объекты обязательства на dare, facere, praestare со стороны должника,- подводит, однако, под выражение "facere", понимаемое в широком смысле слова, всякий объект обязательства: "verbum facere omnem omnino faciendi causam complectitur dandi, solvendi, numerandi, judicandi, ambulandi" (L. 218 D. de V. S. 50. 16. Papinia 1° 27° quaestio N cf. Lenel. Palingenes. I. 868 Nr. 332).

*(3) Savigny. Obligat. R. I § 2, стр. 6 Hege1. Philosophie des Rechts. § 67.

*(4) Количественным - так как обязательства, ограничивающие личную свободу должника лишь в отдельных отношениях, признаются недействительными еще на другом основании: по безнравственности содержания.

*(5) Другой вопрос, конечно,- могут ли обязательства, направленные на такие действия, влечь за собой вообще какие-нибудь юридические последствия. Утвердительный ответ на это возможен без всякого противоречия основному правилу о недействительности самого обязательства. Так, напр., из обязательств подобного рода легко, при известных условиях, может вытекать ответственность одной стороны за вред и убытки понесенные другой от вступления в обязательство.

*(6) Следует заметить, что выражение "интерес", ставшее, по замечанию Перниса, модным термином современной юридической литературы, само по себе страдает некоторой неопределенностью. Pernice. Parerga (Ztschr. Sav. Stift. V, 1884 г.) II, стр. 45 (ср. Labeo III, стр. 173), со ссылкой на Gneist. Verwaltung, Justiz, Rechtsweg, стр. 52 сл. - Какой смысл ему придается по отношению к данному вопросу - видно из дальнейшего изложения; о техническом значении понятия ср. Fr. Mommse N Beitrage zum Oblig. R. Abth. II. Zur Lehre von dem Interesse § 1, 2.

*(7) Имущество рассматривается как одно целое в силу принадлежности своей одному субъекту. Определение, данное в тексте, отмечает только одну сторону имущественной сферы лица - совокупность правомочий, которая точнее может быть названа активным имуществом. Понятие имущества нередко определяется, однако, как совокупность всех имущественных правоотношений субъекта; при таком определении понятие это охватывает не только имущественные права, но и имущественные обязанности, "commoda et incommoda" по выражению Ульпиана в L 1. 3 pr. D. de bo N poss. 37. 1. В источниках выражение "bona" употребляется большей частью в смысле или активного имущества или чистого остатка, за вычетом обязательств (bona deducto aere alieno; ср. L. 39 § 1 D. de V. S. 50. 16. L. 83 eod.), иногда, однако, это выражение охватывает совокупность activa и passiva (так напр., и в L. 1. 3 pr. cit.). При этом не следует упускать из вида, что римские юристы, говоря о bona, ближайшим образом имели в виду толкование смысла, в каком это выражение понималось в эдикте (bonorum possessio, missio in bona и т. п. Ср. Lene1. Edict. Perpet. стр. 331 сл.). Выяснение юридического понятия имущества и в частности значения и развития этого понятия в римском праве, составляет содержание труда Birkmeyer'a. Ueber das Vermцgen im juristischen Sinne. О том же ср. Savigny. System d. heut. R. R. I. стр. 339, 340 пр. b. Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtsverhдltnisse. § 13 (стр. 90 сл.). Windscheid. Pandect. I. § 42 в нач. Brinz. Pand. 1 изд. § 150. стр. 651. 2-е изд. I. § 124. стр. 445 сл. Pernice. Labeo. I. стр. 310 сл.

*(8) Ценность обязательства на известную денежную сумму равняется таким образом, самой денежной сумме; на передачу в собственность недвижимого именья, дома, вещи - ценности их и т. д.

*(9) В пример обязательства такого рода Виндшейд (Pand. II. § 250 пр. 3) приводит договор, заключенный между двумя соседями по квартире о прекращении одним из них игры на фортепьяно, неудобной другому. Целый ряд примеров такого рода можно, далее, найти в Gutachten Иеринга; нетрудно увеличить число их до какой угодно цифры.

*(10) Исключения подобного рода оправдываются тем соображением, что в отдельных случаях отдельные имущественные объекты могут удовлетворять потребностям обладателей не теми своими свойствами, в силу которых эти объекты являются предметами гражданского оборота, а сверх того, еще и другими, имеющими значение только для данного лица (напр., портреты близких людей, подаренные ими вещи и. т. д.). Субъективные чувства лица не могут приниматься врасчет всегда, но возможны случаи, в которых не обращать на них внимания было бы несправедливо.- Употребленный в тексте русский термин "ценность особого пристрастия" можно находить не вполне удачным, но термина точно соответствующего выражению pretium affectionis в нашем юридическом языке не существует. (Победоносцев. Курс гражд. пр. III, стр. 186) пользуется выражением "особливая ценность"; оттенок "affectio" при этом теряется.

*(11) Эти выражения совпадают, таким образом, с теми, которые употребляются для обозначения ценности особого пристрастия в применении к материальным объектам (pretium affectionis). Об отношении авторов к тому и другому речь будет ниже, но мы заметим уже здесь, что многие из них склонны придавать термину Affectionsinteresse смысл пристрастия ни на чем, кроме каприза данного лица не основанного и ничем не мотивированного. Можно утверждать, что такая склонность в значительной степени отражается и на отношении данных авторов к вопросу о защите неимущественных интересов - защищать капризы и ни на чем не основанное пристрастие они считают излишним, в чем, конечно, и правы, но при этом упускается из вида, что и в области имущественных отношений особое пристрастие далеко не всегда неосновательно, не говоря уже о том, что в области отвлеченных благ неимущественная ценность и неосновательное пристрастие два понятия совершенно различные.- Если мы проследим смысл, в котором термины affectus, affectio употребляются в источниках, то получим следующий результат. Под ним понимаются: дружба (L. 8 D. de castr. pecul.. 49. 17); супружеская любовь (L. 32 § 13 D. de aliment. 34, 1.); родительская любовь (affectio paterna в L. 71 D. de evictio N 21. 2.; naturalis affectus patris в L. 28 § 3 D. de lib. leg. 34. 3; привязанность родителей к liberi naturales - L. 33 pr. D. de leg. Aquil. 9.2, L. 63 pr. D. ad leg Falcid. 35.2, L. 54 pr. D. mandat. 17.1). В L. 1 § 3 D. de injur. 47. 10 affectus признается основанием для права предъявления actio injuriarum и ставится наравне с potestas (в этом тексте можно подозревать интерполяцию affeсtus вместо "manu mancipiove", но и в таком случае остается характерным самый выбор этого слова). Иногда affectus обозначает родственную связь (так НАПР., в Lex Pompeja de parricidiis § 6 J. de public, judic. 4. 18), иногда употребляется в смысле "дети" (L. 3 С. Theod. de naufrag. 13. 9); такой же серьезный мотив привязанности следует подразумевать и в L. 6 D. de pignor. 20. 1, где affectio признается основанием исключения любимого раба из общей ипотеки (это доказывается и L. 8 D. eod., который очевидно есть продолжение L. 6 cit,). В L. 7 D. de serv. export. 18. 7 содержание affectio объясняется как желание "beneficio adficio hominem". Остается лишь один текст Ульпиана (L. 6 § 2 D. de oper. serv. 7. 7), где affectio ставится наравне с voluptas, но и здесь как на основание для affectio юрист указывает на dilexerit (что кроме смысла "любить" употребляется и в смысле "почитать", "уважать"), между тем как в основание voluptas он кладет "in deliciis habere".- Ввиду указанных текстов нельзя, как нам кажется, не прийти к убеждению, что выражения affectus, affectio (в противоположность voluptas, deliciae) употребляется римскими юристами для обозначения серьезного, основательного расположения, серьезной привязанности.

*(12) Одна из этих двух причин лежит в основании всякого обязательственного отношения, совершенно независимо оттого, принадлежит ли последнее к области т. наз. "специально - обязательственного права" или же возникает на почве вещных, семейных, наследственных прав. Римская классификация оснований возникновения обязательств на obligationes ex contractu и ex delicto с дополнительным распределением обязательств, не подходящих в точности под эти рамки, на две второстепенные группы: obligationes quasi ex contractu и quasi ex delicto, должна быть, поэтому, признана в высшей степени удачной и вполне отвечающей самой сущности предмета. Единственная поправка, которая могла бы быть внесена в такую классификацию - это подведение обязательств ex contractu и quasi ex contractu под одну общую группу: "обязательства, возникающие из юридических актов" (ср. Windscheid. Pand. II. § 362 пр. 1); обобщение, в котором римские юристы не нуждались потому, что pollicitationes в римском праве играют ничтожную роль, а искомость pacta развивалась лишь постепенно, причем развитие это далеко не доведено до конца. Из многочисленных попыток заменить римскую классификацию другой (ср. НАПР., Sintenis Pract. Civilr. II. § 95 пр. 1. Bruns-Eck. v. Holtzend. Encyclop. I. § 70. Baro N Pand. § 210. v. d. Pfordte N Abhandlungen Nr. 4.) ни одна не может быть признана удачной. Громадное большинство юристов поэтому с полным основанием еще и до настоящего времени излагает систему обязательств в порядке римской классификации.

*(13) Должны ли быть поставлены такой свободе пределы более тесные, чем указанные в тексте или, точнее говоря, могут ли такие более тесные пределы быть выведены как следствие из самой природы права - к этому сводится, в сущности, весь вопрос об имущественной ценности, как необходимого условия обязательства. Требование этой ценности, как необходимого условия обязательства (господствующее мнение), определение юридического интереса, как интереса достойного защиты права (Виндшейд), исключение из понятия юридических отношений - отношений общежития и любезности (Иеринг),- все это есть ничто иное, как попытки провести более точные границы свободе самоопределения лиц в установлении обязательственных отношении. Подробности ниже.

*(14) Обязанность должника по римской терминологии состоит в dare, но не в тесном смысле этого слова, при котором dare означает установление права собственности или сервитута, а в широком, где оно принимается равнозначащим "aliquid a se dimittere et id quod tenueris, habendum alteri tradere" (Se N de benefic. 2. 10.). Об употреблении термина dare в этом смысле юристами ср. L. 60 pr. D. loc. 19. 2, L. 65 pr. D. de contr. empt. 18. 1, L. 5 pr. D. praescr. verb. 19. 5 и мн. др. Вообще - ср. Arch, fur Civilr. и Proc. X. Marezoll "Ueber dare, facere, praestare als Gegenstand der Obligation". § 2. стр. 225-228.

*(15) Дело идет о negotia inter vivos; в актах mortis causa лице, устанавливающее обязательство само не делается обыкновенно ни кредитором, ни должником.

*(16) Примеры случаев подобного рода см. L. 38 § 17, 20 сл. D. de V. 0. 45. 1. Ulpianus 1°. 59° ad Sabinum и § 19 J. de inut. stip. 3. 19.

*(17) Имущественный интерес для самого кредитора может в случаях такого рода быть создан искусственным путем: прибавлением к обязательству неустойки, poena conventionalis, в величине которой и выразится в таком случае ценность обязательства для кредитора. Но ценность, определяемая таким способом, не вытекает из содержания обязательства, а вносится в него произвольно.

*(18) Имущественный интерес для самого кредитора может в случаях такого рода быть создан искусственным путем: прибавлением к обязательству неустойки, poena conventionalis, в величине которой и выразится в таком случае ценность обязательства для кредитора. Но ценность, определяемая таким способом, не вытекает из содержания обязательства, а вносится в него произвольно.

*(19) Если, напр., вещь, которую должник должен был передать кредитору - погибла, если действие, по прошествии известного времени потеряло для него всякое значение - в этих случаях наиболее действительные меры принуждения или не будут иметь никакой разумной цели или превратятся в средства наказания должника за неисполнение обязательства, т. е. уклонятся от своего прямого назначения.

*(20) Pothier. Traitй des Obligations. P. 1. Ch. 1. § 139. Соглашение это было заключено между дядей и племянником под неустойкой в 300 ливров и судом было признано действительным.

*(21) Ср. выше, стр. 1, 2.

*(22) стр. 12. 13.

*(23) Ср. стр. 7 пр. 1. Сообразно с этим может быть модифицировано и само понятие интереса, данное выше в § 2 - интерес кредитора выразится в той сумме, которую он получит с должника в результате судебного осуществления обязательства. - Само собой, разумеется, что моменты, положенные в основание определения разницы в состоянии имущества, могут быть избраны, а на деле и избираются, различно, в зависимости от других обстоятельств, определяющих ответственность должника.

*(24) Стр. 21.

*(25) Так, напр., право собственности нарушено, если владеет вещью не собственник, а другое лицо против его воли; право по обязательству - если должник не удовлетворяет кредитора в срок и т. п.

*(26) Входить в рассмотрение сложного вопроса о критерии, лежащем в основании различия гражданского и уголовного деликта, здесь не место. Возможность установления общего критерия господствующим мнением отвергается. Ср. Hдlschner. Das gem. deutsche Strafrecht I, § 4, стр. 15 и приведен там литерат. (сам автор держится другого взгляда). Listz. Lehrbuch des deutschen Strafr. § 24, стр. 107.

*(27) Domat. Les lois civiles dans leurs ordre naturel. L. 1. T. 1. стр. 20. Nr. V. VI. Bigot-Preameneu. Exposй des motifs Nr. 27. Locrй. Legislation civile. VI. стр. 152. Laurent. Principes de droit franзais. XVI. Nr 107 - 111. стр. 145 - 152.

*(28) Code civ. art. 1108. 1131. 1133.

*(29) Code civ. art. 1126 - 1129.

*(30) Следует заметить, что Code civil не упоминает также и о том, что действие должно быть возможным.

*(31) Следует заметить, что Code civil не упоминает также и о том, что действие должно быть возможным.

*(32) Pothier. Traitй des obligations (перв. изд.-1761. г.). Р 1. СЬ. 1. § 138-140. Ch. 2. § 159.

*(33) Laurent. Princ. de droit civ. franз. XVI. стр. 112. Nr. 81, со ссылкой на Toui11er. Droit civ. franз. III. 2. стр. 88. Nr. 146. Locrй. Legislat. civ. VI. стр. 152. Bigot - Prйameneu. Exposй des motifs. Nr. 138 и Pothier cit.

*(34) Роthier. Traite des oblig. P. 1. Ch. 1. § 53. сл. С. civ. art. 1119. Cp. Laurent. Pr. XV. стр. 608 сл. Nr. 531 сл.

*(35) Laurent. Princ. XVI. стр. 258 Nr. 198.

*(36) C. civ. art 1142 - 1144, 1149.

*(37) Mourlo N Repetitions. II. стр. 582. 583. Nr. 1138.

*(38) С. civ. art. 1138.

*(39) Laurent. Princ. XVI. стр. 341. Nr. 281.- В высшей степени любопытный очерк практики французских судов в этом направлении дает Zink. Ueber die Ermittelung des Sachverhaltes im franzцsischen Civilprocesse. T. 1., особенно Отд. XIV. стр. 563 - 613. В т. 2 этого сочинения (особ. стр. 179 - 305) собрана масса примеров, наглядно иллюстрирующих принципы, положенные в основание французской практики. Специально вопросу о вознаграждении за вред и убытки в отношениях внедоговорных посвящено исследование Sourdat. Traitй de la respon sabilitй ou de 1'action en dommages-interets en donors des contrats. 2 т. Paris 1887.

*(40) AddisoN On the law of contracts. Стр. 8 - 9.

*(41) Order XLII Nr. 5. "A judgment, requiring any person to do any act other than the payment of money, or to abstain from doing anything, may be enforced by writ of attachment or by commital."

*(42) Журн. Мин. юст. 1866 г. Марков. Очерк гражд. судопр. в Англии. Стр. 16.

*(43) Через Common Law Procedure act 1860 г. Kennedy and Raikes. The new practice. London, 1877.

*(44) Das allgemeine Bьrgerliche Gesetzbuch fьr das Kaiserthum Oesterreich.

*(45) "Alles, was im Verkehr stehf. ABG. § 878. Так, напр., был признан действительным договор между двумя лицами об уступке одним из них другому "чести изобретения". Примеч. 6 к § 878 в издан. Manz'a.

*(46) ABG. § 878. 881. Примеры договоров противозаконных ср. § 879.

*(47) ABG. § 919.

*(48) Примеч. 4, 5, 6 к § 919 в издан. Manz'a.

*(49) ABG. § 1293 - 1295. Практикой признано, что предметом возмещения может быть и нравственный ущерб (ideeller Schaden); примеч. 3 к § 1293 в издан. Manz'a.

*(50) ABG. § 1325.

*(51) Особенно женщин ABG. § 1326.

*(52) Muthwillen und Schadenfreude. ABG. § 1331. 1332.

*(53) О предмете обязательства вообще ср. Hasenцhrl. "Das oesterreichische Obligationenrecht" I. стр. 21 - 23; подробнее мнение этого автора будет изложено ниже; входить в разбор его здесь излишне, так как Hasenohrl стоит на почве пандектного, а не чисто австрийского права.

*(54) Allgem. Landr. f. die Preuss. Staate N 4. 1. Тит. 5. § 51 - 69.

*(55) Allgem. Landr. cod. § 70.

*(56) Об этот ср. комментарии Коха к указан. § 70. Т. 1. стр. 180 пр. 69.

*(57) См. предыдущ. примеч.

*(58) Dernburg. Lehrb. d. Preuss. Privatr. II § 21 стр. 48-50.

*(59) Dernburg. Eod. примеч. 3.

*(60) Ср. об этом цитирован. (стр. 50 пр. 13). выше сочинен. Zink'a. Ueber die Ermittelung des Sachverhaltes и т. д.

*(61) Reichs-Civilprocessordnung §§ 774, 776, 794.

*(62) Werth der besonderen Vorliebe. Allgem. Landr. 4. 1. Тит. 6 § 87. Титул 6-й посвящен специально правилам об ответственности по правонарушениям.

*(63) Т. X. Ч. 1. Св. зак. гражд. ст. 1528. 1529.

*(64) Реш. Гр. Кас. Деп. 1886 г. N 66.

*(65) Ср. напр., реш. Гр. Кас. Деп. 1870 г., N 1091; 1871 г., N 788; 1873 г., N 1485.

*(66) Р. Гр; Кас. Деп. 1873 г. N 1485.

*(67) Реш. Гр. Кас. Деп. 1873 г. N 397; 1878 г. N 73.

*(68) Реш. 1879 г. N 315; ср. 1872 г. N 1254 и 1879 г. N 248.

*(69) Реш. 1874 г. N 900; 1879 г. N 236.

*(70) Реш. Гр. Кас. Деп. 1873 г. N 217; 1879 г. N 317; 1880 г. N 118.

*(71) Реш. Гр. Кас. Деп. 1873 г. N 217; 1874 г. N 307. 394, 900; 1879 г. N 236; 1880 г. N 118. 218; 1881 г. N 66.

*(72) Ср. напр., Реш. Гр. Кас. Деп. 1879 г. N 339; 1880 г. N 218; 1882 г. N 60; 1883 г. N 32; 1887 г. N 13 и мн. др.

*(73) Ср. напр., т. X., ч. 1. ст. 662 - 664; 666, 667; 678 - 682.

*(74) Мы, к сожалению, не имеем возможности, по громадности материала, остановиться хотя бы несколько подробно на изложении правил, регулирующих оценку такого имущественного ущерба, тем более входить в рассмотрение судебной практики по этому вопросу. Общее направление этой практики склонно, однако, скорее суживать, чем расширять пределы гражданской ответственности правонарушителя.

*(75) Т. X. Ч. 1. ст. 684 - 689

*(76) О нем не упоминают, напр., Вuchеr. Das Recht der Forderunge N Koch. Das Recht der Forderungen nach Gem. und nach Preuss. R., не упоминают учебники Thibaut, Mьhlenbruch'a, Mackeldey.

*(77) Ihering. Gutachten in Sachen der Gдubah N Jahrb. f. Dogm. XVIII. стр. 41. 42.

*(78) На это указал уже Dernburg. Preuss. Privatr. II. § 21. прим. 3. Pandecte N II. § 17. прим. 6.

*(79) Изложение чисто римского права составит специальное содержание следующего отдела.

*(80) Bethmann-Hollweg. Civilprozess. III. § 129. Keller-Wach. Civilprozess. § 1 стр. 5.; ср. pr. J. de succession suhlat. 3. 12; § 8 J. de interdict. 4. 15. L. 2. 5. C. de peda N judicib. 3. 3.

*(81) Приведенный в тексте материал, сообщать который во всей полноте излишне, собран Иерингом в его Gutachten in Sachen der Gдubah N Jahrb. f. Dogm. XVIII, стр. 55 сл.

*(82) Ср. глоссу к указан. текстам (издан. 1566 г.)

*(83) Variae resolutiones. II. с. 21. 22. (Op. om N ed°. 1701 г. р. 291).

*(84) Иные, считая общей нормой римского права, что "obligatus ad faciendum non tenetur praesise ad factum, sed liberatur solvendo interesse" полагали, что в каноническом и императорском праве (jus regium) действует обратный принцип. Ср. Joannes Guterius Placentinus. De contractibus juratis. c. 39. N 4 - 6. (Tractatus Universi Juris. T. VI. P. 2. fol. 85).

*(85) Done11us. Comment. ad L. 4 C. de act. e. et v. 4. 49 N 13. (Opera omnia ed°. 1765 T. VIII. Col. 1033).

*(86) К следующ. ср. Done11us. Comment, de jure civ. L. XV c. III. (Opero ed°. 1765 г. T. IV. col. 29 sq.). Comment. ad Codic. цитиров. в прим. 9 (весь комментарий к L. 4 C. de а. е. v. 4. 49). Comment, ad Tit. D. de V. O. ad stipulationes non dividuntur (L. 72 D. de V. O. 45. 1. (Opera ed°. 1755 г. T. XI. col. 1199 sq., особенно col. 1212 sq.).

*(87) Comment, jur. civ. L. XV. c. IV N 1. и подробно в Com. jur. civ. L. XXVI. c. XV. = Com. ad. Tit. Cod. de sentent. quae pro eo quod, inter. profer. (7. 47).

*(88) Диаметрально противоположнаого взгляда держался Куяций (Com. ad. L. 72 D. de V. O. 45.1 ed.°. 1722 г. Т. 1. col. 1211); спорный вопрос разбирается им главным образом по отношению к actio empti. Об истории вопроса в этом частном случае ср. Sintenis в Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. XI стр. 20-88.

*(89) Cp. однако Lauterbach. Colleg. theor. pract. Pandectar. L. 44. tit. 7 § 18. Gluck. IV. § 316, стр. 310. 311.

*(90) Gusche N Vorlesungen uber d. Gem. Civilr. II. § 383. Nr. 5 и § 460. Unterholzner. Quellenmдssige Zusammenstellung d. Lehre v. d. Schuldverhдltnisse. I. § 1. Nr. V и § 103.

*(91) Heyer. Abhandlunge N N 1, стр. 1 - 32.

*(92) Heyer. В Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. N F. III, cтp. 1 - 47.

*(93) Cp. с одной стороны, Sintenis. Pract. Gem. Civilr. II. § 102. прим. 4., с другой - Heyer. Zeitschr. cit.; Гейеру возражает и Vangerow. Leitfad. f. Pandect. III § 608 примеч.

*(94) Вопрос об имущественной ценности обязательства рассматривается почти исключительно в учебниках пандектного права; мимоходом останавливаются на нем и некоторые монографии по праву обязательственному. Специальных работ по этому вопросу существует только две: Ihеring'a. Gutachten in Sachen der GдubahN Jahrb. f. Dogm. XVIII и K1eine. Genьgt ein Affectionsinteresse zur Geltendmachung eines Forderungsrecht. Berlin 1884.

*(95) GuscheN Vorlesungen uber das Gemeine Civilrecht. II. § 383 N 5 и § 460, со ссылкой на L. 97, § 1, D. de V. O. 45. 1; L. 54, D. mand. 17 1, L. 6, pr. L. 7, D. de serv. export. 18. 7., L. 8 § 6, D. mand. 17. 1.

*(96) Unterholzner. Quellenmдss. Zusammenstellung d. L. d. Rom. Rechts von den SchuldverhдltN I. § 1. N V и § 103. Автор приводит те же тексты источников, какими пользуется и Гошен, с добавлением L. 58 D. de V. O. 45. 1; § 19 J. de inutil. stip. 3. 19 = L. 38, § 17, 21 D. de V. O. 45. 1; L. 9, § 2 D. de statulib. 40. 7. Таким образом Унтергольцнер первый сослался на получивший впоследствии такую известность текст Ульпиана "еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt".

*(97) Puchta. Pandect. § 220, ср. § 225. Vorlesungen II. §220. Nr. 4. Со ссылкой на L. 54 pr. D. mand. 17. 1; L. 1 § 2, i. f. D. de tut. act. 27. 3; L. 71 pr. D. de condic. et demonstrat. 35. 1; L. 44 D. de manum. testam. 40. 4; L. 6. 7. D. de serv. export. 18. 7.

*(98) Savigny. Syst. d. heut. Rцm. Rechts. I, стр. 334 сл., 344 сл., 369 сл., 376 сл. Obligat. R. I. § 2, стр. 9.

*(99) Ср. выше, стр. 56, 57.

*(100) Ср. напр., Bruns-Eck. v. Holtzendorff's Encyclop. I, § 48, стр. 498. прим. 3. Hasenцhrl. Oester. Oblig. R. I. стр. 21 - 23. Unger. Oester. Privatr. I, стр. 213 сл., 539. Der reviedirte Entwurf стр. 52 сл. Jahrb. f. Dogm. X. стр, 58 примеч. 72. Arndts. Pand. § 202, примеч. 3. Dernburg. Preuss. Privatr. II. § 21. Pandect. II. § 17. Hartman N Arch. f. die civilist. Prax. CXXIII, стр. 370 сл. Ryck. Schuldverhдlt N стр. 6 след. Kuntzе. Die Obligatio стр. 122 и др.

*(101) Иные, напр., Kleine. Genugt ein Affectionsinteresse и т. д. стр. 9 сл., усматривают существенное различие между мнением Савиньи и только что изложенным и видят в последнем как бы переходную ступень к взгляду, отрицающему необходимость какой бы то ни было связи между имущественной ценностью действий и юридической силой обязательства; нам кажется, что все различие сводится только к более удачной формулировке.

*(102) Так, напр., Дернбург 1. с.

*(103) Neuner. Wesen und Arten der Privatrechtverhдltnisse. стр. 64.

*(104) Ср. цитиров. выше (прим. 7) авторов.

*(105) Windscheid. PandecteN II. § 250 в тексте и особ. прим. 3.

*(106) L. 7 D. praeser. verb. 19. 5; L. 38 § 17, L. 95 D. de V. O. 46. 1.

*(107) L. 11 § 1. L. 16 § 1 D. quod vi. 43. 24; L. 3 § 13 D. de hom. lib. exhib. 43. 29; L. 6 pr. D. de serv. export. 18. 7 и особенно L. 54 pr. D. mand; 17. 1.

*(108) Ihering. Rechtsgutachten in Sachen des Interkantonalen Vorbereitungs-Comitйs der Gдubahn gegen die Gesellschaft der Schweizerischen Centralbahn, betreffend die Vollendung und den Betrieb der Wasserfallenbahn und ihrer Fortsetzung von Solothurn nach Shunbuhl. OlteN 1878. Перепечатано в его же Jahrbьcher f. Dogmatik. XVIII. стр. 1 - 128.

*(109) Ihering. GutachteN Jahrb. f. Dogm. XVIII. стр. 55.

*(110) Ihering. I. cit. стр. 53 сл.

*(111) Ihering. I. cit. 91 сл. Были сделаны и другие попытки определить ближе границы действий, могущих быть предметом обязательства. Так, напр., К1eine. Genugt ein Affectionsinteresse и т. д. признает достойным защиты права всякий не безнравственный и не неразумный интерес. Kohler. Ueber das Recht der StiftungeN стр. 243 - всякий "разумный интерес, достаточно важный для того, чтобы юридический порядок привел из-за него в движение свой принудительный аппарат (Zwangsapparat)".

*(112) В пользу его высказались: Ziebarth. Die Realexecution und die Obligation, стр. 29 сл., 171 сл. Tho N Rechtsnorm und subjectiv. Recht. стр. 189. 203. Goldschmidt. Handelsrecht. 2 изд. II. стр. 82 прим. 26. Koh1еr. В статье цитиров. в прим. 18. Ваro N Pandect. § 208 и др."

*(113) Entwurf eines bьrgerlichen Gesetzbuches fьr das DeutscНе Reich. § 206. Motive. II. стр. 5; но ср. к этому § 221 и мотивы к нему (Motive II. стр. 21 сл.).

*(114) Противоположного взгляда держится в этом отношении Иеринг. Он называет грубым заблуждением мнение, что между ordo judiciorum privatorum и cognitio extra ordinem, между компетенцией судьи и компетенцией магистрата существовало принципиальное различие; ошибочным он называет и то утверждение, что единственным содержанием судебного приговора в формулярном процессе могло быть присуждение ответчика к уплате определенной денежной суммы (Jahrb. f. Dogm. XVIII. стр. 53 сл.).- Защищать такие взгляды, говорит по этому поводу Пернис, можно только при крайне произвольном толковании текстуального материала: в обыкновенном производстве претор и судья стоят не рядом, а каждый на своем определенном месте; в формулярном процессе condemnatio pecuniaria во всяком случае обязательна, юстинианову праву она вообще неизвестна. Такой способ доказательства, замечает Пернис, служит лишь ко вреду конечных результатов, к которым приходит автор, и с которыми, в общем, нельзя не согласиться. Pernice. Labeo. III1. Стр. 173. прим. 1.

*(115) В доказательство сказанного можно сослаться на любой курс гражданского права. - Отличителъная черта права наследственного усматривается, как известно, не в особом характере составляющих его содержание юридических норм, а в способе перехода прав от одного субъекта к другому.

*(116) Ср. Ahrens. Jurist. Encyclop. стр. 117 сл. 553 сл. Tho N Rechtsnorm und subjectiv. Recht. Гл. 3 § 14. Муромцев. Определение и основное разделение права.

*(117) напр., Пухта и, вслед за ним, Buchka. Stellvertretung. стр. 190, 191."

*(118) Cp. выше, стр. 102, прим. 7.

*(119) Windscheid. PandecteN cit. и III. § 634. прим. 1.

*(120) Ihering. cit. стр. 50. Но и Иеринг говорит только о задаче права вообще, а не гражданского права в частности.

*(121) Косвенным путем утвердительный ответ на эти вопросы может быть выведен из рассуждений едва ли не всех юристов. Прямой - мы встретили только у v. Liszt'a. (Die Grenzgebieten zwischen Privatrecht und Strafrecht. § 2. стр. З). "Римское гражданское право, - говорит автор, - является почти исключительно правом имущественным. Гораздо шире понимает его задачи теперь, понимало их и в прошлые века, германское юридическое сознание. Признания со стороны гражданского права и защиты его требует целая масса жизненных интересов, как отдельных личностей, так и организованных товариществ. Для нас,- в противоположность римлянам, имущественное право составляет не только не единственное, но даже и не важнейшее содержание права гражданского". Последнее утверждение, ввиду всего изложенного выше, не может, как нам кажется, не быть названо несколько смелым.

*(122) L. 1 § 2 D. de just, et jur, 1. 1. Ulpianus P. 1°. instit. cp. § 4 J. eod. tit. 1. 1.

*(123) L. 202. D. de B. J. 50. 17.

*(124) Сказанное в тексте может показаться простым оборотом речи. Но из решения, которое германский Entwurf eines Bьrgerl. Gesetzb принял по поводу этого вопроса, видно, что сознательное уклонение от таких определений вовсе не есть вещь невозможная. В самом деле - Entwurf отказывается дать определение понятия гражданского права "так как отвлеченное, дидактическое разграничение областей права гражданского и общественного ни к чему, кроме возбуждения сомнений, не ведет". Motive. I. стр. 1.

*(125) Com. de jure civ. L. II. c. 7. N 2.

*(126) Следует заметить, что и термин "jus publicum" не всегда употребляется в том смысле, какой ему придан в указанном тексте. В других местах источников он имеет, например, значение принудительной нормы, так НАПР., в L. 38 D. de pact. 2. 14; L. 20 pr. D. de religios. 11. 7; L. 42 D. de op. lib. 39. 1; L. 45 § 1 D. de R. J. 50. 17. Cp. Savigny. Syst. I. стр. 58. Windscheid. Pandect. I. § 30. прим. 1.

*(127) L. 3 D. just, et jur. 1. 1. L. 5. D. eod.

*(128) О делении judicia на publica и privata ср. Hartman N Der ordo judiciorum privatorum и т. д. 2 изд. стр. 311 сл. Bethmann-Hollweg. Civilproz. I. § 30. стр. 93 сл. II. § 70 стр. 92 сл. 99 § 81 стр. 180 сл.

*(129) Tho N Rechtsnorm und subjectives Recht. стр. 131. Z. 8 сл. и прим. 3.

*(130) Dernburg. Pandect. I. § 21 стр. 47.

*(131) К judicia privata в этом смысле (в противоположность publica) принадлежат и cognitiones extra ordinem.

*(132) Такое позднейшее привступление имущественной ценности может произойти различным образом: действие может поступить в гражданский оборот после заключения договора; к договору позднее может быть прибавлено соглашение о неустойке; кредитор может согласиться впоследствии вознаградить должника за совершение действия и т. д.

*(133) Ср. § 8, стр. 106 сл. Там же было указано, что прибавление соглашения о неустойке к договору ничтожному, юридической силы и само не имеет. Ср. об этом Windscheid. Pandect. § 286 пр. 2. Arndts. Pand. § 211. Dernburg. Pand. II. § 46, стр. 126. Об обязательствах, направленных на действия невозможные - L. 69 D. de V. O. 45. 1. "nec poena rei impossibilis comittetur." Таким образом, из общего правила делается положительное исключение в пользу обязательств, лишенных имущественной ценности; исключение, для которого можно, конечно, сослаться на L. 38 § 17 D. de V. O. 45. 1. и § 19 J. de inut. stip 3. 19, но основания которого требуют более точного исследования.

*(134) Так напр., Kleine прямо дает своему исследованию, посвященному нашему вопросу заглавие: Genьgt Affectionsinteresse bei Geltendmachung eines Forderungsrechts.

*(135) О значении терминов "affectus", "affectio" в источниках см. выше § 3 стр. 16 прим. 2; эти термины, как мы указывали, всегда употребляются в смысле серьезной привязанности, серьезного интереса, которые для права безразличными никоим образом названы быть не могут.

*(136) О значении термина solvere ср. L. 176 D. de V. S. 50. 16. Ulpianus 1°. 45°. ad Sabinum "... solvere dicimus eum, qui fecit quod facere promisit.

*(137) Windschid Pandect. II. § 250 прим. 3. Ihering. Jahrb. f. Dogm. XVIII. стр. 80. 81.

*(138) K1einе. Genьgt и т. д. стр. 14, 15.

*(139) Gai. 3. § 97; L. 1 § 9 D. de O. et A. 44. 7; cf. § 1. 2. J. de inut. stip. 3. 19.

*(140) § 2 J. de inut. stip. 3. 19. L. 83 § 5 D. de V, 0. 45. 1.

*(141) L. 83 § 5 cit.

*(142) L. 107 D. de solut. et liberal 46. 3.

*(143) Cp. L. 26 § 1. L. 47 § 4, 6 D. de legat. 1°. (30).

*(144) Ср. также подробное и точное изложение Павла в L. 91 § 1 D. de V. O. 45. 1., где ясно указывается настоящая причина освобождения должника.

*(145) Реrmice. Labeo. III1. стр. 192.

*(146) L. 4, L. 62 § 6. L. 70 D. de contr. empt. 18. 1. L. 39 § 3 D. de evict. 21. 2.

*(147) Pernice. Labeo. III1, стр. 190 - 193 приходит к тем же результатам не сколько иным путем. В словах libertas pecunia lui non potest он видит указание на невозможность вернуть освобожденного раба обратно в рабство путем частного соглашения; в словах libertas reparari non potest - повторение известного правила, что против отпуска на волю in integrum restitutio не дается, со ссылкой на L. 9 § 6, L. 48 § 1 D. de minor. 4. 4. L. 9. D. de appelat. 49. 1.

*(148) В цитированном уже фрагменте Павла (L. 83 § 5 D. de V. O. 45. 1. "una atque eadem causa et liberandi et obligandi est, quod aut dari non possit aut dari possit." мы встречаем очевидное указание на dare oportere формулы. Если невозможно dare, то ничтожно всякое обязательство, осуществляемое посредством формулы с intentio "dare oportere"; поэтому dari posse и получает значение causa obligandi, как его называет Павел. Ср. L. 103 D. eod. Liber homo in stipulationem deduci non potest, quia nee dari oportere intendi potest.

*(149) Kleine. Genьgt Aff.-Int. и т. д. стр. 12. 14. видит в L 9 § 2 cit. выражение устарелого взгляда римского права, от которого оно в своем дальнейшем развитии отказалось. Но, в таком случае, какой смысл имеет этот фрагмент в кодификации Юстиниана? Объяснять принятие в эту кодификацию всякого неудобного для толкования текста недосмотром компиляторов есть, конечно, наиболее удобный, но, вместе с тем, и наименее убедительный способ интерпретации источников.

*(150) Ihering. Jahrb. f. Dogm. XVIII, стр. 81 находит, что сформулированный в этом тексте абстрактный принцип противоречит конкретным решениям, содержащимся в источниках и полагает, что, давая предпочтение последним, он только следует правилу, данному для подобных случаев самими же источниками (в L. 1 D. de R. J. 50. 17).

*(151) Windscheid. Pand. II § 250. прим. 3. Ihering. cit. стр. 85 прим. 6.

*(152) К этому и следующ. ср. Ihering. cit. стр. 84 сл.

*(153) Donellus. Com. ad Tit. Dig. de V. O. (45. 1.) ad L. 115. N 12.

*(154) Pernice. Labeo III1 , стр. 188 полагает, что спор между сторонами имел место не in judicio, a in jure, что на основании такой stipulatio imperfecta претор отказывал истцу в выдаче формулы. Вопрос этот существенного значения не имеет: требование представления доказательств могло иметь место и in jure и in judicio.

*(155) Paul. Sent. Rec. V. 7. § 1. "obligationum firmandarum gratia stipulationes inductae sunt."

*(156) Ср. формулировку стипуляции для купли-продажи у Varro. de re rust. II. 2. § 5. Bruns. Fontes (ed. 5), стр. 259. Для договора товарищества Bruns. Fontes. стр. 268 и для mutuum - eod.

*(157) Ср. формулировку стипуляции для купли-продажи у Varro. de re rust. II. 2. § 5. Bruns. Fontes (ed. 5) стр. 259. Для договора товарищества Bruns. Fontes. стр. 268 и для mutuum - eod.

*(158) Доказательству этого положения посвящает немало места Fг. МоmmsеN Zur Lehre von dem Interesse (Beitr. z. Obligat. B. II). Cp. Savigny. Syst. V. Beil. XII. стр. 441- 461.

*(159) Выше § 2, стр. 7, прим. 1.

*(160) L. 14 § 1 D. de serv. corr 11. 3; L. 71 D. de evict. 21. 2; 12 § 17 D. mand. 17. 1. и L 7 D. de aim. leg. 33. 1; L. 71 pr. D. de cond. et demonstr. 35. 1; L. 1 § 4, 6 D. de injur. 47. 10; L. 11 § 1 D. quod vi. 43. 24.

*(161) Kleine. cit. стр. 24 и прим. 31.

*(162) Cp. Buchka. Stellvertretg. стр. 6. Sintenis. Civilr. II. § 102 прим. 4. Girtanner. Bьrgschaft. стр. 64 сл.- С друг. стор. Ihering. cit. стр. 70. 71. Kleine. cit. стр. 22 и cp. Zimmerman N Die stellvertret. Negotiorum gestio стр. 54 и прим. 69.

*(163) На что здесь направлена actio mandati, на ответственность по поручительству или на cessio actionis - для нашего вопроса безразлично. Ср. Pernice. Labeo. III1 ,стр. 185 и прим. 1. Sokolowsky. Mandatsbьrgschaft. стр. 71 сл.

*(164) Windscheid. Pand. II. § 250. прим. 3.", прибавляет к этому еще то объяснение, что actio praescriptis verbis во время Папиниана была еще новым и неразвившимся иском

*(165) "Eine neue und schьchtern auftretende Bildung." Heidelb. Krit. Ztschr. II. стр. 539. прим. * * *

*(166) Ihering. cit. стр. 86 сл.

*(167) Kleine. cit. стр. 26-28.

*(168) Pernice. Labeo III1, стр. 186. 187.

*(169) напр., Kleine cit. стр. 28.

*(170) Почти тождественного содержания, с добавлением некоторых других примеров - L. 63 pr. D. ad leg. Falcid. 35. 2, Рau1us. 1°. 2°. ad legem Juliam et Papiam. cp. еще L. 6 § 2 D. de oper. serv. 77.

*(171) Ср. в тексте: "in lege enim Aquilia damnum consequimur, quod aut consequi potuimus ant erogare cogimur".

*(170) L. 34 pr. D. de O. et A. 44. 7. L. 1 D. arb. furt. caes. 47. 7.- Сказанное получает особую важность, если мы примем в соображение, что фактическая обстановка damnum injuria datum чрезвычайно часто представит, вместе с тем, все данные injuria.

*(173) Pernice. Labeo. III1. стр. 180 IV.

*(174) Pernice. Labeo. eod.

*(175) L. 38 D. cit. § 20-23; J. cit, § 20.

*(176) К следующ. ср. Windscheid. Pand. II. § 316. 316а. Dernburg. Pand. II. § 18. Pernice. Labeo III1, стр. 189 сл. 193.

*(177) Buchka. Stellvertretg. стр. 158 сл.

*(178) Buchka. cit. стр. 187 - 202. Savigny. Oblig. R. II. § 59 и мн. др.

*(179) Bдhr. Jahrb. f. Dogm. VI стр. 131 сл. Unger. Jahrb. f. Dogm. X. стр. 1 сл. Gareis. Die Vertrдge zu Gunsten Dritter и др.

*(180) Против этого не возражает и Гейер, который едва ли не первый из новых юристов высказался за действительность как обязательств, лишенных имущественной ценности, так и обязательств в пользу третьих лиц. Ср. Heyer. Abhandlunge N Nr 1 стр. 9.

*(181) Pernice. Labeo III1. стр. 189 и прим. 2.

*(182) Perice. Cit. стр. 147 сл. 155. 193.

*(183) Pernice. cit. стр. 190.

*(184) Так, напр., в случае damnum injuria datum (actio legis Aquiliae).

*(185) К следующ. ср. Fr. MommseN Interesse. стр. 129. 130. Ihering. cit. стр. 74. 75. 96. K1eine. cit. стр. 50 - 54.

*(186) Pernice. Labeo. III1. стр. 173. 174.

*(187) Вопрос о том, известна ли была реальная экзекуция формулярному процессу, связанный с толкованием L. 68 D. de R. V. 6. 1, решается громадным большинством романистов отрицательно. L. 68 cit. считается или интерполированным или относящимся к cognitio extra ordinem. Ср. однако Ziebarth. Die Realexecutio N стр. 63 сл.

*(188) Fr. Mommsen (Zur Lehre von dem Interesse. стр. 8, 9) указывает, что и в вещных исках вопрос об интересе получает значение, так как интерес является предметом иска после признания за ответчиком обязанности restituere rem cum omni causa и так как после litis contestatio между сторонами возникают квазиконтрактные отношения. Отрицать этого, конечно, нельзя, но здесь именно и возникает вопрос о способах оценки интереса, о котором мы будем говорить ниже.

*(189) В исках по обязательствам, наоборот, на первый план выступает обязанность должника: "ajo te mihi dare oportere", "si paret dare oportere", "dare facere oportere" и т. д. Ojus не упоминается ни в intentio, ни в demonstratio.

*(190) Cicero. pro Murena 12. Gai. 4 § 16. Valer. Prob. § 4, 6. L. 1 § 2 D. de R. V. 6. 1. Keller-Wach. Civilproz. § 15 стр. 75. Bethmann-Hollweg. Civilprozess. I. Стр. 139.

*(191) Keller-Wach. Civilproz. §27. стр. 132. Bethmann-Но11weg Civilprozess II. § 89.

*(192) Gai. 4 § 41 "petitoria formula haec est, qua actor intendit rem suam esse". L. 3 D. de hered. pet. 5. 3 "hereditatem nostram esse intendere possumus". L. 10 § 1. D. eod. 5. 3.

*(193) Сказанное не относится, конечно, к actio Serviana и quasi Serviana. Ср. Lenel. Edict, стр. 397.

*(194) Keller-Wach. Civilproz. стр 137.- Bethmann-Hollweg. Civilproz. II. стр. 240 считает pronuntiatio за промежуточный приговор (interlocutio) "который здесь был, конечно, необходим, но от которого, вообще говоря, осторожный судья должен был удерживаться" (со ссылкой на Gellius. N oct. Att. XIV. 2 § 17-19). Можно сомневаться, однако, тождественны ли i terlocutiones в этом смысле (и НАПР., в Tit. C. de sententiis et interlocutionibus 7.45) с interlocutiones Геллия. Последний говорит о "juxex acer atque celer", т. е. о горячем и нетерпеливом судье, который неуместным выражением своих мнений "et suos sensus aperiat et litigantium deprehendat"; такое поведение со стороны судьи, конечно, одобрено быть не может. Доводить, однако же, осторожность до отказа постановить решение по вопросу о праве (pronuntiatio, interlocutio) значило бы идти слишком далеко.

*(195) L. 40 § 2 D. de procurat. 3, 3, L. 15 D. de exc. r. jud. 44. 2, L. 30 D. de pignor. 20. 1, L. 6 § 2 D. de confess. 42. 2.

*(196) Ср. Keller-Wach. стр. 137. 138. Bekker. Actionen II. стр. 140 прим. 17. Lenel. Edictum. стр. 133.

*(197) L. 1. L 3. D. pro emto. 41. 4, L 46. L 47 D. de E. V. 6. 1., но за исключением случая dolus со стороны ответчика: L 63, L 69, L. 70 D. de R. V. 6. 1.

*(198) L. 70 D. de R. V. 6. 1. Pomponius 1°. 29°. ad Sabinum "... ne in potestate cujusque sit per rapinam ab invito domino rem justo pretio comparare." L. 25 § 1 D. sol. matrim 24. 3. Paulus 1° 36° ad edictum "... damnandum eum, quanti mulier in litem juraverit: quia invitis nobis res nostras alius retinere non debeat.

*(199) В этом смысле надо понимать culpa в L. 2 D. de in lit. jur. 12. 3; culpa lata и здесь, как и везде приравнивалась к dolus. Pernice. Labeo. II. стр. 398 сл.

*(200) То обстоятельство, что судья и после присяги истца мог уменьшить показанную им сумму, говорит не против, а в пользу сказанного в тексте.

*(201) Сам по себе этот взгляд о различии по отношению к нашему вопросу между actiones bonae fidei и stricti juris не нов; примыкая к замечанию Папиниана в L. 54 pr. D. mand. 17. 1. "placuit enim prudentioribus affectus rationem in bonae fidei judiciis habendam", он имел представителей уже между схолиастами Базилик. Ср. НАПР., Basil. L. XIV. Т. 1. L. 54 (= L. 54 D. mand. 17. 1). Schol. Stefani и Anonymi ad v. "nam affectus quoque ratio." L. LX.T. 3 L. 33 (= L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2.) Schol. ad v. "non ex affectione" и др.

*(202) Особое место, как нам уже известно, занимают во всем этом вопросе договоры в пользу третьих лиц.

*(203) Это можно заключить уже из характера примеров, приводимых противниками действительности таких обязательств. Спрашивают: имеет ли юридическую силу обещание сделать тур вальса, не ходить в клуб, раскланиваться на улице и т. п.; конечно нет, но неимущественный характер действия тут не причем.

*(204) Примеры случаев такого рода были уже даны выше.

*(205) К следующ. ср. Ihering. cit. стр. 64. 86., Kleine cit. стр. 16. 17. Fr. Mommse N cit. стр. 127-129.

*(206) О таких условиях при продаже рабов ср. Bechma N Der Kauf. I стр. 281. О юридических последствиях условий различного содержания - Gai. I. § 97, L. 6 pr., L. 9. 10. D. de serv. exp. 18. 7, L. 71 § 2 D. de condic. 35. 1, L. 44 D. de manum. vind. 40.4, L. 1 сл. D. qui sine manumiss. 40. 8 L. 1 сл. C. si mancip. ita venier. ne prostit. 4. 56 и L. 1 сл. C. si mancip. ita fuer. alienat. 4. 57. Развитие законодательства по этому вопросу представляет огромный интерес для истории рабства, но к нашему предмету прямого отношения не имеет.

*(207) "... quin liceat colono vel inquilino relinquere conductionem, nulla dubitatio est"; согласно значению quin в согласовании с dubitari non oportet, non est dubium, non dubitandum, это выражение должно быть понимаемо в том смысле, какой ему придан в тексте и не может быть переводимо так: "нет никакого сомнения. что арендатор или съемщик не могут оказаться от договора найма." Ср. L. 30 pr. D. de pact. 2. 14, L. 36 § 3 D. de hered. pet. 5. 3, L. 51 § 1 D. de aedil. ed. 21. 1.

*(208) Такой характер мандата Пернис (Labeo III1, стр. 184, ср. стр. 120 сл.) ставит в связь с аналогией, какую этот договор имел с fiducia, где денежная ценность действия не имела никакого отношения к действительности соглашения. Причину этого Пернис видит в том, что fiducia не была назначена служить орудием гражданского оборота и, с формальной стороны, как договор несамостоятельный, а придаточный к mancipatio, опиралась на jus civile. Для мандата начало свободного развития автор связывает с L. 54 pr. D. mand. 17.1. (см. текст).

*(209) L. 3. 10 D. de serv. exp. 18. 7. L. 2 С. si manc, ita fuer. alie N 4. 57. Об этом законе упоминает и сам Папиниан в L. 8 D. qui sine manum. 40. 8.

*(210) Положение "placuit enim e. q. s.", говорит Пернис (Labeo III1 стр. 185. 186) высказывает правило, что affectus должен быть принимаем во внимание в judicia bonae fidei, т. е. должен in judicium venire; это противоречит другим свидетельствам классиков. Сверх того, положение это не может служить обоснованием для решения предыдущего случая; здесь, в actio mandati, affectus есть causa ex qua agitur a ratione affectus agere и rationem affectus habere вовсе не одно и то же.- Мы ограничимся замечанием, что rationem affectus habere может относиться в равной степени и к допущению иска на этом основании (иск признается возможным потому, что habetur ratio affectus) и к принятию его во внимание в judicium; о каких противоречащих свидетельствах классиков говорит Пернис, он ближе не поясняет.

*(211) Выражение это имеет по меньшей мере настолько же общее значение как и известное "еа enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt."

*(212) L. 1 § 2 D. de tutel. 27. 3.

*(213) Pernice. Labeo III1 стр. 36 сл. (sub II).

*(214) Выше: § 15 стр. 176 сл.

*(215) В исках подобного рода денежный штраф, как известно, заменил talio. Существуют и необязательственные иски, где ясно проявляется идея vindicta, так напр., querela inofficiosi testamenti, revocatio in servitutem, иск о возвращении подаренного, в случае неблагодарности одаренного.

*(216) Actio de servo corrupto utilis, как это ближе поясняет Павел в L. 26 D. de injur. 47. 10 (1°. 19° ad edictum) есть необходимое дополнение actio injuriarum.

*(217) L. 1 § 2 D. de tutel. 27. 3. Выше § 17, стр. 202.

*(218) К след. ср. Ке11еr-Wach. Civilproz. § 74 сл. Веthmann-Ho11weg. Civilproz. II. § 98. § 119 - 122. Pernice. Labeo. III1. стр. 174 сл.

*(219) Ср. Puchta. Instit. I. § 81 стр. 197. Karlowa R. Gesch. I. § 60 стр. 467.