§ 19. II. Extraordinaria cognitio*(218)

Доказывая возможность защиты неимущественных интересов для классического римского права, Иеринг, как мы уже видели, ссылается на положение, какое, рядом с судьей, занимая претор: последний располагал в судебных делах теми же средствами, которые вообще принадлежали к его власти и мог, таким образом, вынудить фактическое повиновение своим решениям. Вместе с тем мы заметили уже, что для классического права такое утверждение является неверным. Фактически во время отправления должности, претор мог, конечно, если желал, решить всякое дело лично и лично же позаботиться об исполнении своего решения, но такой акт был бы с его стороны актом чистейшего произвола, который даже в каждом отдельном случае был бы, по всей вероятности, лишен силы вмешательством хотя бы, например, трибунов: претор был связан своим же собственным эдиктом и отступать от норм в нем установленных не мог уже в силу lex Cornelia 687 г. u. с.*(219). Положение городского претора (praetor urbanus) в этом отношении обрисуется еще яснее, если мы примем во внимание, что огромное большинство дел, разбиравшихся в порядке extraordinaria cognitio рассматривалось вовсе не им, а специальными магистратами (напр., консулами, praetores fldeicommissarii), так, например, дела по фидеикомиссам, по принуждению к emancipatio и manumissio, по поллицитациям, алиментам и даче приданого и т. д. Городской претор берет дело в свои руки лишь в том случае, если он на это уполномочивается особым законом, как это и имело место напр., относительно опеки и вскрытия завещаний (lex Atilia, lex Julia vicesimaria). Право принуждения лица, принявшего на себя обязанности третейского судьи (receptum arbitrii), к исполнению этих обязанностей могло основываться на аналогии отношения претора к судье присяжному.

Во всяком случае, несомненно, однако, одно: что во всех случаях extraordinaria cognitio имущественный характер подлежащего защите интереса не играет никакой роли: магистрат охраняет каждый интерес, который признается им достойным защиты и подчинение своему решению вынуждает средствами своей дискреционной власти. Этот интерес может иметь имущественную ценность для известного лица (напр., алименты, dos), он может такой ценностью не обладать вовсе (manumissio, emancipatio) - вопрос о характере его совершенно безразличен; средства, которыми магистрат пользуется (pignoris capio, multae dictio), применимы в равной степени к вынуждению каких угодно действий; чрезвычайно часто частный характер интереса отступает на второй план или, лучше сказать, интересы частных лиц защищаются магистратом вовсе не для ограждения этих последних, а в целях интереса общественного или религиозного (manumissio, принуждение к погребению, к совершению религиозных церемоний на могиле, поддержанию в ней неугасаемой лампады, к возведению надгробного памятника и т. д.).

От случаев extraordinaria cognitio в собственном смысле слова, т. е. от таких, когда магистрат, не передавая дела в judicium, рассматривал его от начала до конца сам и решал декретом (в противоположность sententia), отличаются, как известно, cognitiones extraordinariae в широком смысле, т. е. те спорные отношения, которые издавна для передачи в judicium и не предназначались. Сюда относятся интердикты, stipulationes praetoriae, missiones in possessionem и in integrum restitutio.

Что касается, прежде всего, до интердиктов, то основной целью их была не защита частных интересов, а поддержание общественного порядка и спокойствия; характер интереса частных лиц, прибегавших к этому средству защиты не мог, конечно, при этой точке зрения, играть никакой роли и был безразличен. Даже в интердиктах, относившихся специально к области гражданского права (interdicta possessoria, interdictum quod vi aut clam), понятие интереса толкуется в чрезвычайно широком смысле и далеко не ограничивается интересом имущественным.

То же самое должно быть сказано о missiones in possessionem и stipulationes praetoriae. Первые даются, например, с целью принудить ответчика вступить в процесс, вторыми претор может пользоваться для ограждения его от повторения иска (cautio amplius non peti); и в том и в другом случае характер иска не может играть никакой роли. Из обстоятельства, что большинство stipulationes praetoriae заключались на quanti ea res est, можно заключить, что определение размера подлежащей по ним уплате суммы было предоставлено судье.

Что, наконец, имущественный или неимущественный характер нарушенного интереса, нарушенного права был совершенно безразличен для in integrum restitutio, известно давно. Основная идея in integrum restitutio есть устранение несправедливости, возникающей для отдельных случаев из строгого применения цивильного права. In integrum restitutio дается, поэтому, с одной стороны, при полном отсутствии имущественного ущерба, е другой - в нем отказывается, если имущественный ущерб на лице есть, но не настолько большой, чтобы быть чувствительным для потерпевшего.

Из данного краткого очерка, при котором мы считали излишним входить в подробности, так как эти последние не дали бы ничего, кроме повторения известных положений, заключающихся в любом курсе пандектного права и римского гражданского процесса, мы можем сделать вывод, что для extraordinaria cognitio, как в тесном, так и в широком смысле слова, тот или иной характер подлежащего защите интереса никогда никакого значения не имел. Этим и объясняется, почему Иеринг, собирая материал по вопросу о неимущественном интересе в обязательствах, имел возможность привести в пользу своего мнения такое огромное количество текстов, какое мы у него находим Ihering. cit. стр. 61 - 77.". Огромное большинство этих текстов относится именно к случаям cognitio extraordinaria и, с этой точки зрения, каждый из них легко найдет место в схеме, данной в настоящем параграфе.