§37 Установление права

За момент установления всего права (а, следовательно, и правового отношения) принимается момент установления юридических отношений. Вообще, право не защищает ничего невозможного, потому что такая защита не имела бы никакого смысла.* Но если установление какого-либо фактического от­ношения возможно, т. е. не представляет препятствий, лежащих за пределами влияния юридической санкции, то нет нужды ждать действительного установления этого отношения для того, чтобы сделать его правовым. Защита может быть установлена ранее действительного установления защищаемого отношения. Так, мне

* Поэтому, например, для приобретения права собственности над диким зверем, надо непременно поймать его. — Прим. авт.

93

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

могут быть даны правомочия относительно данной вещи прежде, чем я фактически овладею ею. Но, далее, так как для юридического воззрения имеет значение только факт защиты, установление пра­вомочий субъекта, то, как скоро совершился этот факт, все право признается установленным. Таким образом, например, я приобре­таю от кого-либо право на вещь прежде, чем вещь мне передана.

Это условное и отвлеченное понятие установления права вы­работалось не сразу. История свидетельствует, что оно имеет относительно позднее образование. Первоначально юристы тре­бовали для установления права одновременное установление как юридического, так и правового отношения. Эта идея прогляды­вает ясно во всех известных нам способах установления, кото­рые существовали в древнейшем праве. Вещь, должник должны находиться налицо в  момент установления права на них (mancipatio, in jure cessio, nexum). Юридическое мышление сто­ит еще на почве реального созерцания предмета, не внося в него фикции. Потом практическая оценка его научает отличать в нем элемент, который имеет практическую важность, от элемента неважного. Первоначальное воззрение разлагается не сразу, но проходит промежуточную ступень своего дальнейшего развития. Эта ступень состоит в том, что вместо акта непосредственной передачи вещи совершается какой-либо другой акт, который рассматривается как ведущий к той же цели. На самом деле этот другой акт или обладает только посредствующим значением или же значение его как акта передачи совершенно мнимое. Так, на­пример, вместо участка земли передают из рук в руки кусок дер­на, взятый из этого участка и т. п. Такой порядок, как кажется, мы застаем в древнегерманском праве, в эпоху древнейших leges barbarorum. Мнимая передача приобретает в этом случае харак­тер действительной передачи благодаря некоторому олицетво­рению. В конце республики и начале империи traditio римского права, — способ, занявший постепенно место древнейшей ман-ципации и др., — имела то же переходное значение. По толко­ванию римских юристов, склад движимых вещей передавался посредством передачи ключей от этого склада. Следовательно, совершение только одного шага к передаче (посредствующего акта) приравнивалось к самой передаче. Вообще римские юристы не считали необходимой принадлежностью традиции прикосновение 94

к движимым вещам или вступление в пределы недвижимости. Достаточно было передающему выразить свою волю на передачу, показать передаваемый земельный участок и т. п. Наконец, за пе­реходным периодом наступает время, когда воззрение юристов на способ установления права становится вполне «юридическим». Право признается установленным, как скоро субъект его получа­ет должные правомочия. Уже в римском праве простой договор устанавливает сервитуты. В современном праве право собствен­ности переносится на приобретателя в момент утверждения кре­постного документа, записи в ипотечную книгу и т. п. Вообще те­перь этому новому порядку принадлежит господствующее положение. Если изредка встречаются факты, которые напоми­нают собой старое воззрение, то они — или исторические остат­ки старого взгляда (таков, например, символизм, сохранившийся в народном быту), или же оправдываются какими-либо специаль­ными практическими мотивами, которые в каждом данном случае почему-либо изменяют действие общего мотива.

Не должно быть сомнения в целесообразности изложенного уклонения юридического воззрения от действительности. Даро­ванием кому-либо юридической защиты исчерпывается все юри­дическое в факте установления права. Хотя для действительно­го его существования необходимо существование фактической его основы, но так как она образуется без посредства юриди­ческой санкции, то дело последней вполне окончено, как скоро при существовании фактической возможности образования за­щищаемого отношения оно гарантируется еще в той мере, в ко­торой способна сделать это юридическая защита. Надо сказать даже, что, поступая иначе, юридическое воззрение впадало бы во внутреннее противоречие. В самом деле, предположим, что купленное мной имение только тогда станет моим, когда я фак­тически овладею им. В таком случае доходы, данные имением до этого момента, должны принадлежать старому владельцу, — чем будет создан для него лишний повод уклоняться от передачи имения в руки нового обладателя. Если это невыгодное послед­ствие «естественного» взгляда на момент установления права не мешало еще существованию в древнейшее время, то такое обстоятельство объясняется отчасти тем, что тогда люди не были уверены достаточно в силе и прочности юридической защиты.

95

С. А, Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

Поэтому никто не расходовался на приобретение вещи до фак­тического приобретения ее и устранял таким образом возможность наступления вышеозначенной невыгоды. Но они должны были выявиться, как скоро возникла мена и продажа в кредит; и тогда был дан стимул к образованию особого юридического воззрения на установление права. Сущность этого воззрения состоит в том, что оно отвлекает от права один его элемент и рассматривает его, как все право. Отсюда, понятно, должны возникать иногда односто­ронность и несообразность. Чтобы устранить их, юридическое воззрение вынуждено иногда изменять своему принципу и пре­клоняться перед действительностью. Так именно и происходит в случаях мнимого установления права. Когда, например, устанав­ливается право на вещь, в действительности несуществующую или недоступную, тогда, по раскрытии заблуждения акт установления кассируется и объявляется мнимым. Подобное же встречаем в случаях столкновения прав при их осуществлении. Если несколь­ко прав сталкиваются на одном объекте, обнимая его вполне, то одно из них должно быть устранено, либо все они терпят ограни­чения. Исход определяется в различных случаях различно, сооб­разно с практическим значением каждого случая. Так, римские юристы из двух последовательно установленных прав пользова­ния (usus) на одну и ту же вещь признают лишь более раннее, предоставляя субъекту второго (права) удовлетвориться денеж­ным вознаграждением; между несколькими добросовестными вла­дельцами они отдают предпочтение тому из них, кто владеет в момент спора; при нахождении же вещи в руках лица, которое имеет на нее слабейшее право, между добросовестными владель­цами устанавливается совладение и т. п.