III. ВЫВОДЫ

Всего из текста Концепции выделено 160 позиций. Заметим, что в первых вариантах анализа их было более двухсот. Дело в том, что, как уже говорилось выше, весьма сложно из текста Концепции вычленить положения, поддающиеся формализованной оценке. Поэтому в процессе работы над Докладом, в том числе после обсуждений со специалистами, пришлось отказаться от упоминания ряда позиций по разным причинам: и для того, чтобы не было повторов, и для того, чтобы отсеять слишком общие положения или, наоборот, положения сугубо частные. Разумеется, и оставшийся набор положений довольно условен и субъективен. Тем не менее он способен стать основой для оценки степени реализованности реформы, чтобы увидеть ее достижения и промахи.

Посмотрим, как выглядит картина реализации Концепции по каждому из ее основных подразделов, подвергнутых анализу. При этом выделим полностью не реализованные положения Концепции и частично не реализованные. В качестве «частично не реализованных» оценивались:

а) положения Концепции, которые, будучи восприняты Конституцией РФ, не нашли своего отражения в законодательстве (ряд из таких сохранившихся законодательных норм был признан неконституционными решениями Конституционного Суда РФ);

б) положения Концепции, закрепленные в законодательстве, но явно не реализованные на практике.

Реформа законодательства (таблица 1). Понятно, что этот подраздел даже по названию отличается от других, имеющих «содержательные» названия. Но он очень важен, т.к. именно в нем содержатся едва ли не все основополагающие моменты нового образа юстиции. В этом смысле реформу можно считать удавшейся, поскольку Конституция Российской Федерации восприняла все существенные для защиты гражданина положения Концепции (это не случайно, т.к. многие «отцы» Концепции входили и в группу разработчиков Конституции РФ 1993 г.).

В этом подразделе есть положения, которые нельзя считать реализованными или не реализованными. Речь идет о представлениях авторов Концепции о будущих принципах построения судебной системы. Она в приобрела не совсем тот вид, который виделся разработчикам Концепции. В комментарии к соответствующим пунктам говорилось о том, что в 1990-91 гг. в СССР и РСФСР шли опасные центробежные процессы и потому авторы Концепции, по их же собственным словам, не могли их не учитывать. Речь, напомним, шла о гораздо большей децентрализации и самой судебной системы, и законодательства в этой сфере.

Не реализованные положения:

1. Законодательно так и не установлены минимальные нормы ресурсного обеспечения судебной деятельности, что существенно снижает независимость судебной власти от законодательной и исполнительной ветвей власти при определении уровня финансирования судебной деятельности и ставит судебную систему в зависимое положение.

2. Концепция предполагает не только независимость судебной власти в целом, но и, главным образом, независимость судей (между прочим, именно так формулируется принцип независимости в ст. 120 Конституции РФ). Однако судьи по многим параметрам остаются во многом зависимы от своего же «судейского начальства», в частности, они до сих пор связаны обязательностью решений вышестоящих судов.

3. До сих пор законодательно и практически не реализовано одно из главных проявлений судебного контроля – судебная санкция ареста. Конституция РФ, предусмотрев этот принцип, отсрочила его введение в действие до принятия нового Уголовно-процессуального кодекса. Даже несмотря на то, что Конституционный Суд РФ неоднократно принимал решения, устанавливающие, что переходный период, о котором говорится в Разделе втором Конституции РФ, завершен, продолжают действовать нормы УПК, т.к. они впрямую не были признаны противоречащими Конституции. К тому же после принятия нового УПК предполагается предусмотреть переходный период для введения в действие норм о судебной санкции ареста.

4. До сих не существует в виде отдельной подсистемы административных судов, хотя законопроект о таких судах внесен в Государственную Думу.

Частично не реализованные положения:

1. В процессуальном законодательстве до сих пор не реализован в полной мере принцип «законного судьи», т.е. недопустимость произвольного принятия дела к своему рассмотрению другим судом. И в УПК, и в ГПК сохранились советские нормы о возможности изъятия дела, причем в УПК сохранилась даже тоталитарная формулировка «в целях воспитательной роли судебного разбирательства». Однако Конституционный Суд РФ признал такие нормы процессуальных кодексов неконституционными.

2. На практике не полностью реализовано положение о законодательном создании каналов для выражения судьями своей особой позиции в противовес позитивному праву. Так, хотя конституционно и законодательно введен институт суда присяжных, в реальности он работает лишь в 9 регионах. Что касается расширения судейского усмотрения, то оно по-прежнему сдерживается связанностью судей решениями вышестоящих судов.

3. Основания, по которым человек вправе требовать рассмотрения дела судом присяжных в нашем законодательстве сформулированы. Но они не совсем такие, которые предусматривала Концепция. Существуют два критерия для рассмотрения дела судом присяжных. Первый – если за данное преступление грозит наказание в виде смертной казни, пожизненное заключение или лишение свободы на срок свыше 15 лет. И второй – соответствие дела одному из перечисленных в УПК 46 составов преступлений. То есть Конституция закрепила лишь максимальное основания для рассмотрения дела судом присяжных – угрозу смертной казни, оставив все остальное законодателю. Последний же несколько сузил основания для рассмотрения дела судом присяжных.

Назначение суда и его место в системе правоохранительных органов (таблица 2).

Не реализованные положения:

1. Законодательно не реализовано требование Концепции о санкционировании судом следственных действий, связанных с возможностью ограничения конституционных прав и свобод граждан. Конституция РФ в статьях 23 и 25 предусматривает такие гарантии (хотя в отношении неприкосновенности жилища предусмотрена не только судебная санкция). Однако УПК в этой части не соответствует пока конституционным требованиям, т.к. требует не судебную санкцию для производства действий, связанных с ограничением конституционных прав, а санкцию прокурора. В этом смысле УПК противоречит не только Конституции, но и Закону об оперативно-розыскной деятельности, предусматривающему судебную санкцию при проведении ряда мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

Частично не реализованные положения:

1. Не реализовано в УПК такое принципиальное положение, как проверка судом законности и обоснованности действий и решений органов расследования, ограничивающих конституционные права граждан. Здесь, однако, как и по другим важнейшим положениям судебной реформы, свою позицию не раз выражал Конституционный Суд РФ. В частности им признаны неконституционными нормы УПК об обжаловании решения о прекращении дела лишь прокурору; об исключении в ходе предварительного расследования возможности судебного обжалования действий и решений органа дознания, следователя или прокурора, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением производства по уголовному делу и продлением срока предварительного расследования; о невозможности судебного обжалования постановления прокурора, следователя или органа дознания об отказе в возбуждении уголовного дела.

2. Не до конца проведено в жизнь требование об освобождении суда от всех рудиментов функции уголовного преследования. Во всяком случае в УПК многие такие рудименты сохранены. Возложение на суд функций возбуждения уголовного дела, предъявления обвинения, направления по собственной инициативе на дополнительное расследование, продолжение разбирательства при отказе прокурора от обвинения – все это как раз и есть проявления функции уголовного преследования со стороны суда и одновременно нарушение принципа состязательности в суде. В то же время Конституционный Суд РФ признал неконституционными ряд норм УПК, сохраняющих за судом право уголовного преследования. В частности, его полномочие возбуждать уголовное дело по подготовленным в протокольной форме материалам о преступлении или отказывать в его возбуждении, а также обязанность судьи изложить в постановлении о возбуждении уголовного дела формулировку обвинения и др.

Статус судей и работников правоохранительных органов (таблица 3).

Вначале отметим одно положение данного подраздела Концепции, которое сегодня нельзя признать полностью оправданным. Речь идет о том, что «представление кандидатур судей на должности председателей судов и другие судебные должности, возбуждение дисциплинарного производства, постановка вопроса об освобождении судей от должности и их перемещении должны быть прерогативой судейской корпорации». Понятно, что это положение было сформулировано в качестве одной из гарантий независимости судей. Однако проявилась другая крайность. Судейское сообщество пока не смогло самостоятельно справиться с задачами повышения нравственных и профессиональных стандартов в собственной среде. Поэтому необходимо отказаться от монополии судейского сообщества в данной сфере. К тому же сегодня велико значение председателей судов, что делает судей фактически зависимыми от «судейского начальства». К сожалению, внесенные в мае 2001 г. законопроекты не устраняют, а даже увеличивают эту зависимость, предусматривая, в частности, возбуждение уголовного дела против судьи вышестоящим судом, иерархический порядок назначения председателей районных судов и т.п.

Не реализованные положения:

1. В Концепции говорится: «Что касается института народных заседателей, то он в достаточной мере продемонстрировал свою несостоятельность, чтобы возвращаться к его критике». Однако этот институт полностью сохранился в разных законах – и УПК, и в Законе «О судоустройстве РСФСР». Он существует и на практике.

Частично не реализованные положения:

1. Нельзя утверждать, что полностью реализован принцип несменяемости судей, поскольку впервые назначаемые судьи назначаются на три года, после чего они могут быть и не назначены без ограничения срока. Таким образом, эта категория судей, во-первых, находится в неравном положении с другими судьями, а, во-вторых, такие судьи оказываются в зависимости от председателей судов и вышестоящих судов. Правда, Конституционный Суд РФ истолковал норму о первом – трехгодичном – сроке пребывания в судейской должности как испытательный срок (определение КС от 1 февраля 1999 г.). Это принципиально меняет положение, т.к. при отказе судье после испытательного срока требуется обоснование причин такого решения, что можно обжаловать в суде общей юрисдикции.

2. В категорию частично не реализованных положений попадает требование Концепции об избрании мировых судей на пять лет. Тут к тому же налицо противоречие двух законов - «О статусе судей в Российской Федерации» и «О мировых судьях в Российской Федерации». В первом установлено только избрание судей, во втором допускается и избрание и назначение. Определение порядка закреплено за субъектами РФ. На практике последние везде установили назначение мировых судей.

3. Частично не реализованным остается и положение о назначении судей Президентом РФ с учетом заключений соответствующих постоянных комиссий палат и комитетов. Неполнота реализации здесь связана с тем, что не обеспечена гласность и участие общественности при обсуждении кандидатов в судьи. К сожалению, практике известны случаи, когда при таком, сугубо аппаратном порядке в качестве кандидатов на должность судьи представляются люди, далекие от идеального образа судьи (недобросовестные, корыстолюбивые и проч.).

4. Одно из требований Концепции гласит: «Обеспечить судей форменной одеждой (мантиями), усилить торжественность ритуала судопроизводства (приведение свидетелей к присяге, форменная одежда сторон и т.п.)». Мантии у судей появились. С торжественностью же ритуала в облезлых, крохотных комнатушках большинства наших судов говорить не приходится.

5. Не полностью реализовано требование об объективных показателях при присвоении квалификационных классов судьям. К сожалению, Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации» предусматривает не только объективные показатели, но и возможность учета «иных», которые, однако, не предусмотрены в самом Законе. Это – один из способов сужения гарантий независимости судей.

6. Авторам Концепции рисовалось прекрасное будущее судей, в том числе в виде наличия в судах комнат отдыха и психологической разгрузки. Но на практике зачастую нет даже нормальных залов судебных заседаний, не то что комнат отдыха.

7. К этому пункту о материальных гарантиях независимости суда и уважения к нему со стороны государства в целом относится также пункт о социальных гарантиях судей и сотрудников правоохранительных органов, в частности о централизованном порядке предоставления им жилплощади. Законодательно такие гарантии установлены. Однако сохраняется фактическая зависимость от региональных и местных властей, поскольку слабо действуют нормы о денежном покрытии жилищных нужд судей и правоохранительных работников.

Судебная система (таблица 4).

В этом подразделе некоторые положения Концепции сегодня могли бы быть или уже скорректированы. Речь идет о следующем.

Во-первых, о том, чтобы отказаться от самого понятия «протест». Должно существовать только обжалование судебных решений, причем с равным правом и для прокуроров и для обычных граждан.

Во-вторых, о том, что акты Верховного Суда окончательны и обжалованию не подлежат. В 1996 году Конституционный Суд РФ признал не соответствующим Конституции РФ положение ст.384 УПК, которое ограничивает круг оснований к возобновлению уголовного дела лишь обстоятельствами, «неизвестными суду при постановлении приговора или определения», и в силу этого препятствует в случаях исчерпания возможностей судебного надзора исправлению судебных ошибок, нарушающих права и свободы человека и гражданина. Другими словами, даже решение президиума Верховного Суда не может быть окончательным и не подлежать обжалованию.

В-третьих, требует пересмотра положение Концепции и действующего законодательства о том, что разъяснения по вопросам применения законодательства Верховного Суда РФ приобретают фактически обязательную силу для нижестоящих судов. Это противоречит идее судейского усмотрения.

Не реализованные положения:

1. Не реализовано требование о несовпадении судебных округов с административно-территориальным и национально-государственным делением РФ. Для судов общей юрисдикции окружной принцип не установлен. Нежелание системы общих судов переходить к окружной системе не позволяет разрушить определенную зависимость судебной власти от местного влияния.

2. Не реализовано требование о специализации структуры первой судебной инстанции (коллегии по семейным, трудовым и т.д. делам). Одна из причин – нехватка финансирования, что сдерживает увеличение численности судей.

3. Не выполнено требование Концепции об образовании кассационных и апелляционных инстанций в окружных судах и в Верховном Суде РФ. В судах общей юрисдикции апелляционная инстанция есть только в районных судах для пересмотра приговоров мировых судей. А окружных судов общей юрисдикции вообще не создано. В то же время необходимо разделение апелляционных и кассационных инстанций. Однако апелляции нет и в проекте нового УПК, что является нарушением ч.3 ст.50 Конституции РФ в смысле, корреспондирующем Европейской Конвенции о защите прав и свобод человека.

4. В концепции предусматривалось разграничение компетенции по уровням судов. В том числе – для федеральных окружных судов. Но таких судов, как уже сказано, попросту не существует.

Прокуратура (таблица 5).

Этот подраздел Концепции – один из принципиальных в судебной реформе. Но он оказался наименее реализованным. Даже при том, что Концепция довольно мягко подошла к реформе в этом сегменте системы юстиции. Поэтому, отмечая формально не реализованные или частично реализованные положения в отношении ограничения сферы общего надзора, необходимо сказать, что сегодня речь должна вестись о полном отказе от общенадзорной функции прокуратуры, т.е. от надзора «за исполнением законов федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, а также за соответствием законам издаваемых ими правовых актов» и надзора «за соблюдением прав и свобод человека и гражданина федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций».

Не реализованные положения:

1. Концепция предложила признать основаниями к вмешательству прокурора: 1) предположение о преступном характере нарушения; 2) невозможность прибегнуть к обычным способам обжалования, в т.ч. из-за неподведомственности спора суду или зависимости лица от правонарушителя; 3) особую общественную значимость вопроса; 4) нарушение верховенства Конституции и федерального законодательства, примата международного права. Однако в Законе «О прокуратуре Российской Федерации» основания для прокурорского вмешательства изложены в гораздо более общей форме и потому создают условия для произвольного вмешательства. Но, повторим, что и эта конструкция Концепции уже не отвечает потребностям развития России в сторону правового государства. Вмешательство прокурора необходимо лишь в трех случаях: 1) расследование преступления; 2) защита безгласного интереса; 3) защита государственного интереса.

2. Концепция предусматривает, что «вмешательство прокурора должно преимущественно выражаться в предупреждении о возможном обращении в суд за защитой нарушенного права, если нарушение не будет устранено добровольно». Это требование так и осталось не реализованным в Законе о прокуратуре.

3. В Концепции предусмотрено сузить права прокуроров по вызовам граждан и должностных лиц для дачи объяснений. Это полномочие также связано с выполнением все той же общенадзорной функции. Но оно осталось нетронутым.

4. По строго определенной категории дел прокурор может принимать на себя расследование в полном объеме». – Это положение нельзя считать реализованным. Прокурор, по действующему Закону о прокуратуре, вправе принять к своему производству или поручить подчиненному ему прокурору или следователю расследование любого преступления. К тому же это не точная формулировка, т.к. ст. 126 УПК содержит правила распределения подследственности дел, в т.ч. подследственности прокуратуре. Но эти правила таковы, что позволяют самой прокуратуре либо самой расследовать большинство дел либо распределять их по другим правоохранительным ведомствам.

5. Не реализовано требование об установлении обязанности прокурора испрашивать согласие суда на передачу дела другому следователю или другому органу предварительного следствия.

6. Не реализовано требование об установлении обязанности прокурора заслушивать обвиняемого перед составлением обвинительного акта.

7. Не реализовано требование об установлении обязанности прокурора составлять обвинительный акт, равносильный документу о предании обвиняемого суду.

8. Нельзя считать реализованным такое принципиальное требование, как обязанность прокурора участвовать в судебном процессе как равноправная сторона. Прокурор по-прежнему имеет больше прав чем защита в суде. В частности, прокурор вправе предъявлять иск в пользу одной стороны (не обязательно государства), избавляя ее от уплаты пошлины, а, главное, усиливая ее позиции в суде, что нарушает принцип равенства сторон

Частично не реализованные положения:

1. Концепция предусмотрела в целях ограничения функции «общего надзора» запретить производство прокурорских проверок, если не поступило сигнала о правонарушениях. Действительно, Закон о прокуратуре указывает: «Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором». Однако не уточняется, какого рода должна быть эта информация. Таким образом, органы прокуратуры могут фактически в любой момент провести проверку.

2. Требование ликвидировать предостережения о недопустимости нарушения закона и обязательные предписания как формы прокурорского реагирования реализовано частично. Обязательные предписания отменены. Предостережения остались.

3. Предполагавшаяся обязанность прокурора обосновывать перед судом необходимость производства следственных действий, требующих судебной санкции, реализована частично. В законодательстве ее нет. Но благодаря решениям Конституционного Суда РФ, защитившего конституционное право граждан на судебное обжалование (см. выше), прокурор считается обязанным обосновывать в суде те или иные данные им санкции.

4. Нельзя сказать, что не реализуется надежда Концепции на то, что представление государственного обвинения станет основной обязанностью прокурора (процент дел с участием прокурора все-таки повысился с советского времени с 40% до 60%). Но нельзя и констатировать, что такая обязанность стала доминировать в прокурорской деятельности.

Организация следственного аппарата (таблица 6).

Отметим, что в этом подразделе авторы Концепцию проявили излишнюю жесткость в отношении организационного построения следственной деятельности. Речь идет о создании единого следственного аппарата, что вряд ли является оптимальным решением проблемы. Во всяком случае, этот вопрос – дискуссионный. Поэтому в данном случае отсутствие Следственного комитета не считается не реализованным положением.

Не реализованные положения:

1. Подследственность прокуратуры. Концепция видит в проведении следствия по уголовным делам, возбужденным против сотрудников правоохранительных органов. Это не реализовано: сегодня подследственность прокуратуры – огромная. Из 260 статей Особенной части УК по 120 статьям или отдельным частям статей УК предусмотрена подследственность прокуратуры. При этом по большинству других статей при определенных обстоятельствах прокуратура может сама принять дела к своему производству, являясь «диспетчером» правоохранительной системы.

2. Концепция твердо говорит о выведении следователей из процессуального подчинения своим административным начальникам. Но в УПК предусмотрены довольно широкие полномочия начальников следственных отделов.

3. В качестве вариантов включения предварительного следствия в состязательный процесс Концепция предусматривает создание Следственного комитета либо учреждение института следственных судей. Ни один из этих институтов не учрежден, как, впрочем, вообще процессуально и организационно не претерпело изменений предварительное следствие.

Адвокатура и оказание юридической помощи (таблица 7).

Не реализованные положения:

1. Концепция предусмотрела, что будет ликвидирован разрешительный порядок регуляции деятельности адвокатуры. Однако на сегодняшний день сохраняется именно разрешительный порядок образования коллегий адвокатов.

2. Концепция предлагает наладить официальное информирование коллегий адвокатов о подготовке нормативных актов по вопросам, затрагивающим конституционные права и свободы граждан, направление коллегиям проектов нормативных актов на рецензирование. Этого не сделано – ни законодательно, ни на практике.

Министерство юстиции (таблица 8).

Авторы Концепции не могли представить радикализм некоторых преобразований. Поэтому немало сил они потратили на ограничение влияния Министерства юстиции на суды и судей. Жизнь оказалась в данном случае более радикальной. Сегодня Минюст вообще лишен каких бы то ни было функций в отношении организации судебной власти. Поэтому, хотя в таблицах есть соответствующие пункты, оценивать их не имеет смысла.

Не реализованные положения:

1. Концепция совершенно обоснованно предложила сосредоточить в ведении Минюста все экспертные учреждения для выведения их из-под влияния правоохранительных ведомств. Экспертные учреждения в Минюсте есть, как это было и ранее. Но также они остались и в правоохранительных органах.

2. Аналогично предлагалось сосредоточить в Минюсте всю правовую статистику. Этого также не произошло.

Частично не реализованные предложения:

1. Планировалась подготовка заключений по проектам, представляемым в законодательные органы, предварительный контроль их конституционности. Но этот вид деятельности не является систематическим для Минюста.

2. Концепция требует наделить Минюст функцией обеспечения согласования принимаемых законов с действующим законодательством и контроль за формой изложения законодательного материала (юридическая техника). Этим Минюст занимается, но, скорее, как побочным видом деятельности.

3. Кодификация и систематизация законодательства, подготовка и издание Свода законов РФ. – Хотя впрямую такой обязанности в Положении о Минюсте нет, тем не менее он пытается этим заниматься. Но деятельность эта протекает слишком вяло.

Материально-техническое обеспечение юстиции (таблица 9).

В данном подразделе можно говорить лишь о частично не реализованных положениях. Дело в том, что практически все предложения (требования) Концепции формально, хотя и в разной степени, реализованы. Но все дело в реальном финансировании системы юстиции. Поэтому просто перечислим

Частично не реализованные предложения:

1. Необходимо построенное на единых принципах централизованное ресурсное обеспечение судов за счет федерального бюджета.

2. Минюст должен иметь достаточные средства на содержание экспертных учреждений, компенсацию судебных издержек, оплату труда привлекаемых экспертов, специалистов, компенсацию присяжным.

3. Часть приносимых юстицией доходов должна перечисляться из местного бюджета в федеральный целевым назначением на финансирование судов. (Это положение Концепции не представляется оптимальным).

4. Ускорение делопроизводства, освобождение судей, прокуроров, следователей от рутинной работы путем внедрения информационных технологий.

5. Включение в штат органов расследования протоколистов, помощников следователей.

6. Обеспечение оперативного изготовления и полноты протоколов судебных заседаний (широкое применение стенографирования, звукозаписи, систем послогового ввода информации и др. современных средств).

7. Оснащение правоохранительных органов множительной аппаратурой и улучшенными образцами печатных машин.

Судебно-правовая статистика (таблица 10). В этом подразделе, главным образом, изложена методология статистического учета и оценок деятельности. Все четыре позиции, конкретизирующие эту методологию, можно признать полностью не реализованными. Точно так же не реализована пятая позиция, гласящая, что необходимо выделить специальное подразделение по регистрации сообщений о совершенных преступлениях в системе МВД и обеспечить ее независимость от следственных и оперативно-розыскных подразделений. Как известно, эта стадия осталась нерефорормированной и проблема регистрации заявлений граждан о правонарушениях является существенным фактором снижения доверия населения к милиции.

Уголовный процесс (таблица 11).

В начале отметим несколько положений, которые хотя и не реализованы, но вызывают сомнения или во всяком случае требуют нового обсуждения. Речь идет о следующих положениях:

отделить следственные органы от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность;

возложить на органы дознания только производство неотложных следственных действий на самом раннем, ограниченном во времени этапе расследования;

отделить функцию руководства расследованием от функции надзора за расследованием;

при производстве предварительного расследования следователь при несогласии с указаниями прокурора представляет в суд дело со своими возражениями.

Поэтому мы не включили эти пункты в перечень не реализованных.

Не реализованные положения:

1. Положение об установлении контроля одного органа юстиции над другим, что позволит противостоять накоплению негативных последствий единожды принятого неверного решения, не реализовано, т.к., в различных правоохранительных ведомствах остались не разделенными разные функции уголовного преследования – оперативно-розыскная деятельность, дознание, предварительное следствие, а в прокуратуре еще и поддержание обвинения. А главное, так и нет полного судебного контроля за каждой из досудебных стадий уголовного преследования.

2. Концепция предлагает упразднить дознание как особую форму предварительного расследования. Но в УПК дознание осталось фактически как форма предварительного расследования, хотя формально оно так не называется, т.к. почти все его особенности исчезли.

3. Не реализовано требования о вероятностной методике подбора судейских составов. Это связано, главным образом, с тем, что судей явно не достаточно, а потому их перегрузка огромна.

4. Концепция содержит требование о том, что процессуальные решения должны приниматься процессуальным же образом (особенно это касается порядка истребования дел для проверки и принесения протеста). Имеется ввиду необходимость при принятии любого процессуального решения (в т.ч. об истребовании дела) оформлять его процессуальным документом (постановлением, определением) с указанием мотивов и потому поддающимся проверке. Сейчас многие решения оформляются простыми письмами. Процессуальные законы здесь не претерпели изменений.

5. Не реализовано требование о ликвидации обязанности суда направлять подсудимому копию обвинительного заключения. По-прежнему ст. 237 УПК предусматривает, что копия обвинительного заключения вручается подсудимому судьей.

6. Не ликвидировано законодательно право суда осуществлять первый допрос подсудимого и сторон.

7. Не ликвидировано право председателей вышестоящих судов приносить протесты против интересов осужденного по мотивам необоснованного оправдания, применения закона о менее тяжком преступлении, излишней мягкости назначенного наказания. Это право несет угрозу независимости суда. Однако законодательство не ограничивает принесение таких протестов. Не предусматривают изменений здесь и существующие законопроекты.

8. В УПК не закреплено право сторон за свой счет получать копии следственных актов и протоколов следственных действий, совершаемых с их участием.

9. Концепция предусматривает необходимость эффективных мер защиты лиц, сотрудничающих с правосудием. До сих пор законодательством такие меры не предусмотрены, главным образом, из-за нехватки финансовых средств.

10. Концепция предусматривает расширение круга документов, вручаемых обвиняемому. Но по-прежнему ему вручается ограниченный набор документов.

11. Аналогично не реализовано требование о копировании сторонами всех постановлений следователя, протоколов всех следственных действий, в которых они участвовали, а по окончании расследования – всех материалов дела.

12. Нельзя считать реализованным требование о сокращении до 3-х суток срока нахождения под стражей до предъявления обвинения. В УПК нет ясно сформулированной нормы, соответствующей данному требованию Концепции.

13. Так и не сокращен до требуемых 6-9 месяцев предельный срок содержания лица под стражей на предварительном следствии. Согласно УПК, этот срок составляет 18 месяцев.

14. УПК так и не предусмотрел домашний арест как меру пресечения. Залог также применяется не часто.

15. Требование о ликвидации доследственной проверки не реализовано. На практике органы прокуратуры проводят такие проверки.

16. С предыдущим связано положение Концепции о том, что прекращение дела должно рассматриваться как нормальный результат. На практике факт прекращения дела по-прежнему рассматривается как брак в работе. В действующем законодательстве исчезла обязанность следователя и прокурора возбуждать дело при наличии поводов и оснований. Это объяснялось нежеланием необоснованного возбуждения дела. В действительности это привело к так называемым прокурорским или «доследственным» проверкам, осуществляющимся в непроцессуальной форме и влекущим нарушения прав подозреваемых, а также открывающим шлюзы для лихоимства. Возбуждение дела должно быть обязательным при наличии поводов и оснований, а прекращение дела не влиять на положительную оценку работы следователя.

17. Не реализовано положение Концепции о том, что задержанный и арестованный должны быть в разумно короткие сроки доставлены к судье, которые решает, следует ли им находиться под стражей до суда. Несмотря на наличие соответствующей нормы в Конституции РФ (ст.22), этой обязанности нет ни в УПК, ни на практике.

18. Концепция предусматривает неограниченное право адвоката встречаться с очевидцами события и другими лицами, располагающими какими-либо сведениями по делу, требовать их вызова и допроса. Однако в УПК такое право не предусмотрено.

19. В УПК и на практике пока не реализовано положение о том, что обнаружив формальные нарушения, судья отказывается принять дело к производству, не вдаваясь в содержание документов. Это предусматривается в проекте нового УПК.

20. Концепция смоделировала обязанности судьи на стадии предания суду. Но в УПК такой стадии вообще не предусмотрено.

21. Концепция требует ликвидации такого атрибута советской юстиции, как «представители общественности» в качестве стороны процесса. Однако УПК по-прежнему считает представителей общественности участниками процесса.

22. Концепция признает нецелесообразным расширение круга участников судебных прений за счет представителей комиссий по делам несовершеннолетних, законных представителей, не являющихся свидетелями, возможных адресатов частных определений и т.п. УПК сохраняет норму о таких представителях.

23. Концепция гласит: «Изготовление протокола судебного заседания должно происходить по частям, после каждого дня заседания, а срок на оформление каждой части протокола следует исчислять со дня, когда имели место протоколируемые судебные действия». В УПК это не реализовано.

Частично не реализованные положения:

1. Положение о ликвидации обязанности суда восполнять пробелы предварительного следствия за счет самостоятельного поиска доказательств является одним из принципиальных. Главное, что суд не должен по собственной инициативе искать доказательства. – Нельзя сказать, что здесь ничего не изменилось (в т.ч. благодаря ряду решений Конституционного Суда РФ). Тем не менее некоторые рудименты этого остались. Например, ст.293 УПК предусматривает по инициативе самого суда возможность осмотра местности и помещения в рамках судебного следствия составом суда.

2. Ликвидация обязанности суда оглашать обвинительное заключение. УПК впрямую ничего не говорит о том, кто обязан его оглашать. На практике бывает пока по-разному. Здесь свою лепту внес Конституционный Суд РФ, отметивший в одном из своих определений, что не может вытекать из ст. 278 УПК возложение на суд каких-либо обязанностей, связанных с предъявлением, поддержанием и доказыванием обвинения, которые не соответствовали бы конституционной функции суда, обеспечивающего осуществление правосудия на основе состязательности и равноправия сторон.

3. Концепция, среди других положений, призванных устранить обвинительную роль суда, предусмотрела ликвидацию обязанности суда продолжать процесс при отказе прокурора от обвинения. В действующем УПК эта обязанность сохранена. Однако Конституционный Суд РФ признал не соответствующей Конституции РФ эту норму как устанавливающую не свойственную суду обязанность по обоснованию предъявленного органами расследования обвинения.

4. Не полностью реализовано требование Концепции ликвидировать обязанность суда направлять уголовные дела на доследование при неполноте расследования. В УПК эта обязанность сохранена. Однако Конституционный Суд РФ признал не соответствующей Конституции РФ обязанность суда по собственной инициативе возвращать уголовное дело прокурору в случае не восполнимой в судебном заседании неполноты расследования, а также при наличии оснований для предъявления обвиняемому другого обвинения либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении.

5. Законодательно не установлены гарантии, как предусматривает Концепция, обвиняемому права на допрос и вызов его свидетелей на тех же основаниях, какие существуют для свидетелей обвинения. Сегодня обвинение прилагает к обвинительному заключению список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание. Такое же право должно быть обеспечено стороне защиты. В то же время нельзя считать данное требование полностью не реализованным, т.к. Россия в 1998 году ратифицировала Европейскую Конвенцию о защите прав и свобод, которая гласит, что каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет, среди прочего, право «допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него».

6. Концепция предусматривает такое важное для стороны право, как знакомиться с материалами уголовного дела в случае его прекращения, а также знакомиться с отказными материалами (отказ в возбуждении дела). В УПК такое право не закреплено. Однако Конституционный Суд РФ признал, что не может быть ограничено право защитника до окончания расследования по уголовному делу знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подозреваемым, и с документами, которые предъявлялись либо должны предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а также право выписывать из материалов, с которыми защитник был ознакомлен, любые сведения и в любом объеме. Это не есть полная реализация положения Концепции, но хотя бы частично восполнен пробел в законодательстве.

7. Требование регламентации порядка оплаты труда адвокатов по назначению частично реализовано. Такой порядок установлен, но в реальности средств недостаточно и выплаты такие осуществляются крайне не регулярно.

8. Как частично не реализованное можно рассматривать требование Концепции: «По истечении каждого месяца с момента задержания (ареста) обвиняемый может потребовать устного закрытого разбирательства в суде правомерности его дальнейшего содержания под стражей». Во-первых, не сказано о праве на ежемесячное требование, а во-вторых, УПК ограничил такую проверку судом по месту содержания под стражей. Лишь Конституционный Суд РФ в 1995 г. признал не соответствующим Конституции такое ограничение.

9. Концепция предполагает, что мировые судьи будут осуществлять судебный контроль над предварительным расследованием и применением мер принуждения. Однако в законодательстве такая функция мировых судей не предусмотрена. В то же время на мировых судей распространяются существующие нормы (решения Конституционного Суда РФ) о судебном контроле.

10. Лишь частично реализовано требование о том, что апелляционный порядок будет применяться по делам, рассмотренным без участия присяжных заседателей одним профессиональным судьей. Это реализовано только в отношении приговоров, вынесенных мировыми судьями. Однако единолично выносят приговоры и судьи федеральных районных судов. К тому же на практике апелляционное судопроизводство не распространено, поскольку мировые судьи есть еще не везде.

Гражданский процесс (таблица 12).

Не реализованные положения:

1. Концепция предполагает, что прокурор в гражданском процессе перестанет рассматриваться как орган надзора и будет выступать на общих основаниях, в качестве стороны – защитником публичного или безгласного частного интереса. Закон о прокуратуре и другие законы предусматривают прежнюю модель, нарушающую равноправие сторон.

2. Концепция предусматривает, что выигравшей стороне будет присуждаться возмещение расходов на организацию юридической помощи и представительства в размере до 10% от удовлетворенной части исковых требований, но не менее государственной таксы, определенной для адвокатов. Такой нормы в законодательстве нет.

3. Одно из проявлений реформы Концепция видит в упрощении судебного производства, в частности, предполагает, что будут устранены наиболее стеснительные ритуалы производства в судах первой инстанции, в частности необходимость составлять полный текст решения и провозглашать его в том же заседании. Однако ГПК по-прежнему предусматривает такие «стеснительные ритуалы».

4. Не реализовано требование о том, что будет установлен двух- трехлетний срок давности пересмотра вступивших в законную силу решений.

Частично не реализованные положения:

1. Концепция видела развитие юстиции в том числе и в том, что будут появляться альтернативные формы правосудия, расширяться договорная подсудность. Под этим, прежде всего, понимались третейские суды. Третейские суды предусмотрены, но лишь в Законе РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации». Третейские суды не получили пока широкого распространения, в т.ч. и потому, что нет специального закона о них.

2. Апелляционное производство не реализовано полностью. В частности, ГПК предусматривает апелляционное производство только в отношении решений, выносимых мировыми судьями.

Итак, числовое распределение положений Концепции в результате инвентаризации выглядит следующим образом:

В подразделе «Реформа законодательства» из 21 позиции не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – 7 позиций.

В подразделе «Назначение суда и его место в системе правоохранительных органов» из 3 позиций не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – все 3.

В подразделе «Статус судей и работников правоохранительных органов» из 16 позиций не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – 8 позиций.

В подразделе «Судебная система» из 14 позиций не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – 4 позиции.

В подразделе «Прокуратура» из 13 позиций не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – 12 позиций.

В подразделе «Организация следственного аппарата» из 4 позиций не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – 3 позиции.

В подразделе «Адвокатура и оказание юридической помощи» из 9 позиций не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – 2 позиции.

В подразделе «Министерство юстиции» из 12 позиций не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – 5 позиций.

В подразделе «Материально-техническое обеспечение юстиции» из 13 позиций не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – 7 позиций.

В подразделе «Судебно-правовая статистика» из 5 позиций не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – все 5 позиций.

В подразделе «Уголовный процесс» из 41 позиции не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – 33 позиции.

В подразделе «Гражданский процесс» из 9 позиций не реализовано (в т.ч. частично не реализовано) – 6 позиций.

Таким образом, из 160 позиций, поддающихся более или менее конкретной оценке, не реализовано на сегодняшний день или реализовано не полностью 95 позиций. Разумеется, это не дает повода говорить, что Концепция судебной реформы выполнена на 41%. Во-первых, как уже говорилось, положение спасают многие решения Конституционного Суда РФ, которые фактически направляют судебную и следственную практику в русло, соответствующее духу и букве Конституции Российской Федерации, которая впитала в себя дух Концепции судебной реформы. А, во-вторых, «бухгалтерский» способ оценки в данном случае не применим (мы приводим результаты подсчета лишь для общей ориентации). Дело в том, что в Концепции содержатся как положения сущностного, фундаментального свойства, так и положения, призванные лишь обеспечить наиболее принципиальные преобразования. Поэтому и нам стоит оценивать реализацию именно такого рода положений, опираясь на акценты (приоритеты) судебной реформы, которые были изложены выше.

Напомним, это: тотальный судебный контроль; обеспечение доступности правосудия и юридической помощи; независимость судей как залог их объективности; гарантии состязательности судебного процесса и равноправия сторон; изменение правового сознания судейского корпуса; изменение образа полицейской деятельности. К сожалению, нельзя констатировать, что хотя бы по одному из этих приоритетов достигнут впечатляющий успех. На это могут возразить: уж что-что, но с независимостью судей все в порядке. К сожалению, нет, хотя, безусловно, эта часть судебной реформы оказалась наиболее продвинутой. Однако стоит напомнить классическую формулу судейской независимости, воспринятую и нашей Конституцией: «Судьи независимы… и подчиняются только закону». Вот со второй частью формулы большие сомнения. Даже если оставить в стороне подозрения в коррумпированности большой части судейского корпуса (в конце концов, это лишь мнение многих адвокатов, прокурорских работников, подсудимых или сторон в гражданском процессе), все равно вопрос о независимости остается актуальным, поскольку даже в законодательстве и в государственной практике обнаруживаются большие основания, чтобы утверждать, что судьи не могут считаться полностью независимыми ни от собственного судейского начальства (председателей судов, руководителей вышестоящих судов), ни от местных властей.