Предисловие

В законодательстве и судебной практике России все более расширяется использование в качестве исходной основы разрешения конкретных гражданских дел так называемого судебного усмотрения. Причин этого немало, но главная состоит в том, что бурное развитие общественных отношений в стране существенно осложняет, а порой и просто делает невозможным детальное законодательное регламентирование действий суда во всех без исключения случаях. Поэтому в качестве выхода из такой ситуации предполагается наделение суда правом разрешения целого ряда вопросов по собственному усмотрению.

Хорошо понимая, что судебное усмотрение – не конкурент принципа строгой и детальной законности в правоприменительной деятельности, автор настоящей книги предлагает свою систему взглядов на правовую сущность судебного усмотрения. Подчеркну – именно систему, поскольку Д. Б. Абушенко не только исследует философско-правовые основания судебного усмотрения, но и достаточно основательно анализирует способы установления и ограничения усмотрения правоприменителя, обосновывает цели судебного усмотрения.

Весьма интересными представляются суждения автора о соотношении судебного усмотрения с некоторыми правовыми явлениями, включаемыми в процесс правоприменения: толкованием, доказыванием, применением аналогии закона и аналогии права. Действительно, многие правоприменители убеждены в наличии усмотрения и в процессе толкования,

VI

Предисловие

и при применении аналогии, и при установлении фактических обстоятельств. Но так ли это на самом деле? Полагаю, автор достаточно убедительно показывает, что судебное усмотрение и та довольно относительная свобода, которая может присутствовать в указанных случаях, отождествляться не должны.

Стоит обратить внимание и на соображения автора относительно подконтрольности судебного усмотрения. Речь идет о том, имеет ли вышестоящий суд право оценивать допустимость, целесообразность, разумность судебного усмотрения в конкретном случае и соответственно определять дальнейшую судьбу обжалованного (опротестованного) судебного акта. Выводы автора хотя и не бесспорны, довольно убедительно аргументированы.

Учитывая, что автор охватывает самый широкий спектр сопутствующих судебному усмотрению правовых явлений, полагаю, что работа Д. Б. Абушенко будет интересна не только специалистам в области теории права и процесса, но и всем, кто так или иначе сталкивается с правоприменением в арбитражных судах и судах общей юрисдикции.

К. И. Комиссаров,

доктор юридических наук, профессор

Лучший закон есть тот, который менее всего предоставляет произволу судьи, а лучший судья есть тот, который менее всего оставляет на собственное свое усмотрение.

Ф. Бэкон

Введение

К написанию данной работы автора подвигла опубликованная в России книга Председателя Верховного суда Израиля Аарона Барака «Судейское усмотрение»1. Даже, скорее, не сама книга, а вступительная статья к ней Председателя Конституционного Суда РФ М. В. Баглая.

Вряд ли можно согласиться с упреком М. В. Баг-лая в том, что до сих пор в России никто ничего серьезно не написал о проблеме судебного усмотрения2. Но дело не только и не столько в том, были или нет в отечественной науке серьезные исследования по данной теме. Гораздо более важным видится то, что ряд довольно спорных идей А. Барака оказался воспринят М. В. Баглаем (и, возможно, некоторыми судьями-практиками). В частности, это касается проблемы наличия судебного усмотрения как при применении аналогии права (закона), так и при толковании норм3. Нельзя также не обратить внима-

1 См.: Барак А. Судейское усмотрение. Пер. с англ. М., 1999.

2 Там же. С. VIII.

3 Там же. С. IX.

2 Введение

ние и на «обусловленный как правом, так и жизнью» тезис о необходимости учитывать в случаях, требующих усмотрения, политические факторы1.

Рецепция этих и некоторых других идей не только не будет способствовать реальному обеспечению принципа независимости суда, но и, что не менее опасно, создаст в судейской среде иллюзию наличия легального судейского правотворчества.

В этой связи, по мысли автора, данная работа должна явиться попыткой осмысления философско-правовой сущности судебного усмотрения, отыскания места судебного усмотрения в рамках традиционных (для романо-германской правовой системы) схем правоприменения.

Параллельно в исследовании ставилась задача сравнительного анализа судебного усмотрения с другими правовыми явлениями, имеющими с ним общую философско-правовую основу.

Учитывая достаточно богатую практику арбитражных судов и судов общей юрисдикции, автор также попытался проанализировать практику применения некоторых материально- и процессуально-правовых норм, допускающих судебное усмотрение, с точки зрения соответствия сделанным (в ходе исследования) выводам философско-правового и общетеоретического характера.

И еще одно вводное замечание. Строго говоря, предмет настоящего исследования несколько шире, нежели это заявлено в названии работы. По глубокому убеждению автора, судебное усмотрение – классический межотраслевой институт. Поэтому большинство выводов, сделанных в гл. II, в равной степени можно распространить на деятельность как «цивильных» судов (арбитражных, третейских су-

1 См.: Барак А. Указ. соч. С. XI.

Введение 3

дов, судов общей юрисдикции при осуществлении гражданских дел и др.), так и судов, осуществляющих правосудие по административным и уголовным делам. Как здесь не вспомнить блестящую работу В. А. Рязановского «Единство процесса».

Единственная причина, которая оправдывает название работы, это сознательное использование в качестве примеров профессионально более близких автору судебных актов арбитражных судов и судов общей юрисдикции. Хотя не исключено, что читатель сам обратит внимание на всю условность разделения (применительно к проблемам усмотрения), к примеру, практики арбитражных судов по взысканию налоговых санкций и практики судов общей юрисдикции при назначении уголовных наказаний.

И последнее. В ряде случаев автор посчитал необходимым использовать достаточно обширное цитирование. Объясняется это стремлением донести без малейших искажений до читателя те мысли, суждения, которые, по нашему мнению, представляют интерес применительно к исследуемой проблеме. К сожалению, довольно часто используемое в научной литературе пересказывание чужих подходов, идей не всегда ведет к адекватной смысловой передаче.

Автор будет искренне признателен всем, кто сочтет возможным высказать свои замечания, суждения по поднятым в работе проблемам.