1.2. О характере правовой связи между судом и совершаемыми им процессуальными действиями

Итак, отграничение иных волевых (субъективных) моментов от волевых моментов, лежащих в основе судебного усмотрения, позволяет указать определенные границы, но остается незатронутым вопрос собственно самой возможности свободы в деятельности суда. По своему содержанию эта проблема сводится к характеру правовой связи между судом и совершаемыми им процессуальными действиями.

При такой постановке вопроса, очевидно, возможны только три подхода.

Суд является субъектом:

управомоченным (т. е. наделяется правом со вершать все процессуальные действия),

обязанным (совершение всех процессуальных действий – обязанность суда),

в отношении одних процессуальных действий он лицо управомоченное, а в отношении осталь ных – обязанное.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 33

На наш взгляд, какие-либо иные варианты здесь исключены.

Поскольку для целей данной работы указанная классификация имеет принципиальное значение, необходимо осветить ее наиболее спорный момент •– возможность отождествления прав суда с его обязанностями.

В частности, А. X. Гольмстен по данному вопросу высказывался следующим образом: «Что касается... прав суда, то, строго говоря, их нет, ибо, с одной стороны, права каждого органа государства, а следовательно, и суда суть его обязанности, а с другой стороны, если стороны не имеют процессуальных обязанностей по отношению к суду, то и суд по отношению к ним не имеет прав»1. Но данное высказывание А. X. Гольмстен в дальнейшем сам же и опровергает, утверждая, что «некоторые, хотя и не чисто процессуальные обязанности, лежат на сторонах; насколько это имеет место, настолько и суд обладает правами»2. И дабы избежать явного противоречия с первым высказыванием, ученый добавляет: «Причем, конечно, права эти по отношению к сторонам суть вместе обязанности по отношению к государству»3.

Таким образом, по сути А. X. Гольмстен, помимо «просто» обязанностей, вводит понятие «обязанности суда по отношению к государству», которые, очевидно, охватывают и понятие «права суда», и понятие «обязанности суда». Не оспаривая возможности именно такой научно-правовой конструкции прав и обязанностей суда, все же во избежание ненужных двусмысленностей необходимо отметить, что наше исследование основано на наиболее распространен-

1 Гольмстен А. X. Учебник русского гражданского судо производства. СПб., 1913. С. 144.

2 Там же.

3 Там же.

34 Глава П. Общетеоретические аспекты

ном понимании прав и обязанностей (а именно – как меры возможного и меры должного поведения).

Е. В. Васьковский в свою очередь указывал следующее: «Процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями. Суд не только вправе совершать известные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому»1. Но дело в том, что весь смысл правовой обязанности как раз и состоит в ее противопоставлении субъективному праву. Субъективное право, отождествляемое с обязанностью, собственно, перестает быть субъективным правом, поскольку сущностной чертой обязанности как раз является устранение самой возможности выбора (права выбора), предписание строго определенной схемы правового поведения. И поэтому выражения типа «это право является одновременно обязанностью» вряд ли являются корректными с точки зрения юридической науки.

Возвращаясь к процитированному высказыванию Е. В. Васьковского, можно предположить, что, говоря о «процессуальных правах», которые совпадают с обязанностями, автор разумел обязанность («при наличии указанных в законе условий») именно совершать действия. Акцент, таким образом, делается не на том, что суд должен совершить строго определенное действие, но на самой обязанности совершить. При этом конкретные действия суда в принципе «известны»: в одних случаях они исчерпывающе конкретны, в других – конкретны, но при этом имеется какая-то альтернатива в их совершении и т. д. Однако и при таком подходе всегда возможна ситуация, когда суд наделяется именно правом (например, правом выбрать одно из нескольких предложенных законодателем решений).

1 Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. 1. С. 625.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 35

Поскольку оба вышеупомянутых автора в своих суждениях основывались на действовавшем в Российской Империи в конце XIX – начале XX в. Уставе гражданского судопроизводства, то, видимо, имеет смысл обратиться и к его содержанию, поскольку можно предположить, что нормы Устава гражданского судопроизводства применительно к данной проблеме кардинально отличались от норм современного законодательства.

Однако и этот нормативный акт не дает оснований для отождествления прав с обязанностями суда. Например, ст. 702 Устава гражданского судопроизводства устанавливает следующее правило: «По делу сложному или требующему продолжительных совещаний дозволяется отложить постановление резолюции до другого заседания, о чем председатель суда объявляет публично». По логике А. X. Гольмстена и Е. В. Васьковского данную норму следовало бы толковать как обязанность суда во всех случаях, когда дело «сложное или требует продолжительных совещаний», откладывать «постановление резолюции до другого заседания». Но это вообще лишено какого-то здравого смысла: сложность дела (равно как и потребность в продолжительном совещании) вовсе не означает невозможность для суда постановить определенную резолюцию в данном судебном заседании. Примечательно, что и комментарий к данной норме, основанный на практике Сената, исходит из той принципиальной посылки, что норма содержит именно право суда: «Закон дозволяет суду отложить постановление резолюции до другого, а не непременно до следующего заседания»1.

1 Судебные уставы Императора Александра II с комментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопроизводства / Сост. Л. П. Рошковский. СПб., 1887. С. 347.

36 Глава П. Общетеоретические аспекты

С этих позиций следует подвергнуть критике толкование ст. 385 Устава судопроизводства торгового, даваемое Г. Ф. Шершеневичем: указанный автор считает, что случай, когда суд приступает к разрешению вопроса об объявлении должника несостоятельным при отсутствии заявления должника и соответствующих ходатайств кредиторов, следует рассматривать как «случай открытия конкурсного процесса по усмотрению суда»1.

Никакого усмотрения при применении указанной нормы нет, поскольку сам же Г. Ф. Шершеневич недвусмысленно констатирует: «Если несостоятельность «должна» быть объявлена, если администраторы, которые могут не быть кредиторами, вправе «потребовать», то, очевидно, суд, со своей стороны обязан (курсив мой. – Д. А.) приступить к разрешению вопроса об объявлении должника несостоятельным...»2

Возвращаясь к ранее выделенной нами классификации, попытаемся проанализировать каждый из указанных вариантов.

Признание суда в отношении ко всем процессуальным действиям субъектом управомоченным весьма проблематично. И дело даже не столько в том, что при самом поверхностном анализе норм, содержащих упоминание о действиях суда, несложно прийти к выводу о том, что подавляющее их количество не содержит известных (с точки зрения юридической техники) способов закрепления управомочен-ного поведения («суд может», «суд вправе» и т. д.).

Изначальной причиной такой невозможности является публичный характер правосудия как вида государственной деятельности: в основе функциониро-

1 Шершеневич. Г. Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 179.

2 Там же.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 37

вания системы государственных органов должны быть заложены четкие и ясные схемы деятельности, которые бы исключали или минимизировали субъективный фактор, неминуемо привносимый конкретным исполнителем. «Государство не рассчитывает на службу, связанную с произволом и прихотями... именно потому, что такая служба произвольна и зависит от минутного настроения, а также и потому, что она совершается в соответствии с субъективными воззрениями и в зависимости от настроения может вообще не совершаться и заменяться осуществлением субъективных целей»1.

Второй подход (совершение всех процессуальных действий – обязанность суда), как полная противоположность первого, имеет гораздо больше оснований для существования. Действительно, устраняются «произволы и прихоти» конкретного правоприменителя, процессуальная деятельность суда абсолютно предсказуема, что, несомненно, благоприятно и для стабильности хозяйственного оборота, и для защиты прав граждан, и весьма успешно укладывается в какие-то идеальные схемы деятельности государственных органов. Но возникают вопросы более практического плана: а всегда ли характер отношений, регулируемых правом, позволяет создавать абсолютно-определенные схемы принятия правоприменительных актов, и, с другой стороны, – а есть ли вообще смысл во всех случаях, когда отношения подвергаются правовой регламентации, создавать такие схемы?2

Ответ на первый вопрос напрямую зависит от объективных возможностей правоприменителя устанавливать юридически значимые факты. Например,

1 Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 333.

2 Поставленные вопросы по своей сути являются вопроса ми о причинах, вызывающих необходимость использования судебного усмотрения.

38 Глава II. Общетеоретические аспекты

вопросы, связанные с возмещением морального вреда, предполагают наличие, в частности, нравственных страданий. Но какие могут быть (хотя бы внешне) объективные критерии для установления факта нравственных страданий? И потом – если уж такой факт установлен, то очевидно, что здесь в принципе не может быть какой-то абсолютно-определенной схемы для имущественного возмещения, ведь каждым индивидом нравственные страдания переживаются глубоко индивидуально. Налицо ситуация объективной невозможности абсолютно-определенного регулирования.

Отвечая на второй вопрос, необходимо указать на объективное многообразие жизненных ситуаций. В ряде случаев простое их перечисление не только «утяжелит» закон (или иной нормативный правовой акт), но и превратит его в препятствие при малейшем недочете либо просто вследствие возникновения новых аналогичных явлений, которые на момент принятия закона объективно не могли быть учтены.

Здесь, видимо, будет уместным высказывание Г. В. Ф. Гегеля о том, что «закон, чтобы быть законом, а не просто заповедью... должен быть определен в себе; но чем он определеннее, тем больше его содержание приближается к тому, чтобы он выполнялся таким, как он есть. Однако, вместе с тем, столь далеко идущее определение сообщило бы законам эмпирическую сторону, которая при действительном исполнении закона должна была бы подвергаться изменениям, что нанесло бы ущерб характеру законов»1.

И в этой ситуации законодатель, по словам К. И. Комиссарова, «насколько в состоянии, устанавливает более или менее общую, так сказать охватывающую норму, предусматривает основное направление регу-

1 Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 338.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 39

лирования, а точное определение объема и содержания прав поручает суду»1. Примером здесь могут послужить алиментные отношения между совершеннолетними детьми и нетрудоспособными, нуждающимися в помощи родителями. Теоретически законодатель вполне бы мог классифицировать варианты материального и семейного положения родителей и детей. Но очевидная нецелесообразность такой регламентации (как и вообще жестких схем в брачно-семейном регулировании), а также вероятность того, что могут существовать иные (помимо материального и семейного положения), имеющие значение для алиментного отношения, обстоятельства, вынуждают законодателя создавать «охватывающую норму»: «Размер алиментов, взыскиваемых с каждого из детей, определяется судом исходя из материального и семейного положения родителей и детей и других заслуживающих внимания интересов сторон в твердой денежной сумме, подлежащей уплате ежемесячно» (п. 3 ст. 87 СК РФ).

Абсолютно-определенное регулирование также нецелесообразно и в вопросах наказания. «Невозможно разумно определить или посредством применения проистекающей из понятия определенности решить, что более справедливо: ... наложить штраф в пять талеров или в четыре талера и двадцать три гроша»2. Именно поэтому в этих случаях законодатель, как правило, использует определенные границы, в пределах которых суду предоставлено право варьировать правоприменительный акт. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 152 ГПК РСФСР «в случае уклонения переводчика от явки в суд или от исполнения своих обязанностей к нему могут быть приме-

1 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. С. 27.

2 Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 251.

40 Глава П. Общетеоретические аспекты

йены меры общественного воздействия или на него может быть наложен штраф в размере до десяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда». Некоторые авторы даже полагают, что судебная деятельность в момент определения наказания «становится сродни искусству»1.

Итак, утверждение о том, что по отношению ко всем совершаемым процессуальным действиям суд является субъектом обязанным, также (как и прямо противоположное) отвергается. Прямым следствием такого вывода является истинность третьего подхода. Действительно, в отношении большинства процессуальных действий суд – лицо обязанное, и в то же время существуют такие области правового регулирования (прежде всего – брачно-семейные отношения; отношения, связанные с компенсацией морального вреда, а также с применением мер гражданско-и административно-правовой ответственности; отношения, возникающие при применении некоторых чисто процессуальных институтов, и др.), в которых совершение ряда процессуальных действий для суда является правом.