1.1. Судебное усмотрение и сопутствующие волевые (субъективные) моменты

Итак, судебное усмотрение – производное от более широкой проблемы – проблемы свободы в деятельности суда. Поэтому представляется важным обозначить в проблеме свободы в деятельности суда вообще определенные границы, которые позволят отделить иные волевые (субъективные) моменты от волевых моментов, лежащих в основе собственно судебного усмотрения. Возникновение иных волевых (субъективных) моментов может вызываться разными причинами. Прежде всего, это личная заинтересованность суда в принятии определенного акта, а также заинтересованность суда в том, чтобы его правоприменительный акт не был отменен вышестоящей инстанцией.

Исследование первого вида заинтересованности – личной, хотя и связано напрямую с волеизъявлением, не является предметом рассмотрения данной работы, поскольку такая заинтересованность законодателем прямо исключается.

22

Глава П. Общетеоретические аспекты

В частности, ч. 1 ст. 16 АПК РФ и ст. 17 ГПК РСФСР устанавливают запрет судье участвовать в рассмотрении дела, если он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела. Такая заинтересованность в случае, когда вступившим в законную силу приговором суда установлены преступные деяния судей, совершенные при рассмотрении дела, в соответствии с ч. 2 ст. 192 АПК РФ и ст. 333 ГПК РСФСР является основанием для пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Попутно необходимо заметить, что особенностью рассмотрения заявления о пересмотре является то, что для его удовлетворения достаточно указанного юридического состава («преступные деяния судей, совершенные при рассмотрении дела»). Таким образом, не исключается, что постановление суда может быть и законным и обоснованным. При этом вполне возможна ситуация, когда личная заинтересованность судей совпадает с волевыми (субъективными) моментами, лежащими в основе допускаемого законодателем судебного усмотрения. Однако применительно к проблеме юридической действительности последних такое совпадение не будет иметь значения: при наличии упомянутого юридического состава соответствующее судебное постановление подлежит отмене.

По-иному обстоит дело со вторым видом заинтересованности – заинтересованности суда в том, чтобы его правоприменительный, акт не был отменен вышестоящей инстанцией.

Ее присутствие предполагается уже хотя бы потому, что есть высшие судебные органы (Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ), которым вменяется в обязанность осуществлять в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью судов (п. 2 ст. 19 и п. 3 ст. 23 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федера-

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 23

ции») и которые уполномочены давать разъяснения по вопросам судебной практики (п. 5 ст. 19 и п. 5 ст. 23 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»).

Наличие высшего судебного органа объективно ограничивает независимость судей (если под таковой понимать отсутствие какой-либо зависимости вообще, за исключением обязанности подчиняться Конституции РФ и федеральному закону – п. 1 ст. 120 Конституции РФ). Иначе и быть не может, поскольку тогда пришлось бы признать, что Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ абсолютно непогрешимы в процессе осуществления судебного надзора (т. е. в процессе принятия правоприменительных актов по конкретным делам) и при разъяснении вопросов судебной практики (т. е. в вопросах толкования отдельных норм). Очевидно, что об абсолютной непогрешимости указанных государственных органов (равно как и о любых других) говорить не приходится, тем более что Конституционный Суд (на основе действовавшего Закона РСФСР «О Конституционном Суде РСФСР») периодически признавал не соответствующими Конституции РФ «обыкновения правоприменительной практики»1.

1 Несмотря на то что Закон РСФСР от 12 июля 1991 г. «О Конституционном Суде РСФСР» признан утратившим силу со дня введения в действие Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», Конституционный Суд РФ подтверждает действие постановлений Конституционного Суда РСФСР, которыми признавались не соответствующими Конституции РФ обыкновения правоприменительной практики (см., например: определение Конституционного Суда РФ от 15 июня 1995 г. № 29-О «По делу о проверке конституционности части второй статьи 213 Кодекса законов о труде Российской Федерации в связи с жалобами граждан Г. И. Шульженко и С. А. Мазанова»). Собственно, ссылки на «сложившуюся правоприменительную практику» (которая

24

Глава П. Общетеоретические аспекты

Таким образом, деятельность нижестоящих судов в итоге направляется волей Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ (которая может в принципе и искажать закон). При этом в случае возможных противоречий в отношении к определенным вопросам правоприменения между позицией высшей судебной инстанции (формы ее изложения могут быть различны) и позицией самого судьи, последний косвенно принуждается следовать подходу, выработанному высшей судебной инстанцией.

Факт определенной зависимости судов нижестоящих от вышестоящих подмечен и в других странах романо-германской правовой системы: «Хотя судебные решения имеют правовое действие лишь в отношении участвующих в соответствующем процессе лиц, авторитет верховных судов позволяет таким решениям стать своеобразной направляющей нитью для будущей судебной практики»1.

Указанная проблема была характерна и для судебной системы дореволюционной России. Здесь можно сослаться на следующее высказывание Г. Ф. Шерше-невича: «Опубликование решения сената имеет важ-

де-юре противоречит нормам Конституции РФ) не исчезли и с введением в действие Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» (см., например: постановление Конституционного Суда РФ от 12 марта 2001 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», касающихся возможности обжалования определений, выносимых арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц»).

1 Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. С. 10.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 25

ное значение в том смысле, что силою своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и применению законов и тем устранить разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука, т. е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда. Однако сенат идет дальше и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов на будущее время, т. е. придает им силу закона»1.

Такое положение вещей объективно: в традиционной концепции разделения властей законодательная и исполнительная власти отделены от процесса судебного правоприменения. Реально же повлиять на правоприменение существующего нормативного акта указанные ветви власти могут лишь двумя способами (о криминальных способах мы не упоминаем).

Первый – принять официальное толкование (при этом вопрос соответствия такого толкования первоначально заложенному в правовую норму смыслу приобретает вторичный характер, и, более того, на наш взгляд, в этом случае вообще не стоит говорить о таком соответствии, потому что этот первоначальный смысл полностью вытесняется новым официальным толкованием2).

1 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 52.

2 «Аутентическое толкование... представляет собою в сущ ности изъяснение смысла прежнего закона новым законом. Авторитет такого толкования заключается в авторитете толко вателя – если бы его толкование было и неверно, если бы тол кователь вкладывал совершенно новый смысл в прежний за кон, – оно все же будет иметь обязательную силу» (Шершене вич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 49–50).

26 Глава II. Общетеоретические аспекты

Второй способ – непосредственно участвовать в процессе формирования судейского состава.

Но оба указанных способа не всегда способны обеспечить контроль над конкретным вопросом правоприменения. И в этой ситуации можно либо вообще не контролировать процесс правоприменения (т. е. использовать однозвенную судебную систему), либо создать многозвенную судебную систему во главе с органом, который бы при необходимости направлял судебную практику в «нужное» русло.

Что привносит в проблему судебного усмотрения зависимость нижестоящего суда от суда вышестоящего? На наш взгляд, главным следствием такой зависимости является то, что нижестоящий суд, устанавливая смысл нормы (в случаях, когда данная норма уже определенным образом истолкована вышестоящим судом), встает перед дилеммой: либо применять норму так, как она понята им самим, либо следовать толкованию суда вышестоящего. Толкование здесь понимается весьма специфично: это не просто придание вышестоящим судом норме определенного смысла, но и одновременно такая его (смысла) объективация, которая позволяет нижестоящему суду с достаточной степенью уверенности предположить, что именно этот смысл будет вложен в норму в том случае, если конкретный спор станет предметом судебного разбирательства в вышестоящей инстанции. К указанным формам объективации смысла можно отнести и официальный акт, разъясняющий вопросы судебной практики, и постановление по конкретному делу, и даже определенные высказывания лиц, наделенных высшей судебной властью. Необходимость именно такого понимания толкования (применительно к рассматриваемому вопросу) объясняется тем, что конкретная правоприменительная деятельность нижестоящих судов всегда определенным образом опосредована тем пониманием норм права, которое исходит от лиц, так или

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 27

иначе способных влиять на дальнейшее рассмотрение дела в вышестоящей инстанции1.

Очевидно, что наличие указанной дилеммы определенным образом деформирует классическую схему правоприменительной деятельности, в которой правоприменитель не связан обязанностью использовать какое-то уже имеющееся толкование (кроме официального). По этой причине вырабатываемые в данной работе общетеоретические подходы к проблеме судебного усмотрения абсолютно применимы лишь к правоприменительной деятельности высших судебных инстанций.

Однако указанные теоретические посылки все же применимы к деятельности судов нижестоящих в тех случаях, когда:

а) процесс уяснения смысла нормы судом ниже стоящим протекает вне жестких рамок уже имею щегося толкования вышестоящего суда; либо

б) принимаемый на основе усмотрения акт (его часть) не является в соответствии с процессуальным законодательством самостоятельным объектом обжа лования (опротестования)2.

1 В этой связи показательно стремление пресечь всякого рода попытки использовать авторитет судей Высшего Арбит ражного Суда РФ в вопросах толкования. Так, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В. Ф. Яковлев прямо заяв ляет, что «все, что касается толкования и применения зако нов, не может выходить за подписью работников Высшего Арбитражного Суда... Организациям мы консультаций не даем... Там, где требуется толкование, мы будем давать ответы в официальном порядке» (Вестник ВАС РФ. 1997. № 4. С. 14).

2 К примеру, большинство определений, принимаемых ар битражным судом и судом общей юрисдикции, не подлежит обжалованию (опротестованию). Здесь, однако, необходимо учитывать, что вышестоящие инстанции все-таки могут про верить законность и обоснованность некоторых из указанных определений одновременно с проверкой решения (постановле ния) по существу.

28

Глава II. Общетеоретические аспекты

Более того, если признать за актами высших судебных инстанций силу источника права, проблема «смысловой» зависимости от них нижестоящих судов снимается как таковая (зависимость эта укладывается, таким образом, в общую обязанность подчиняться закону), что в свою очередь позволяет рассматривать проблемы судебного усмотрения безотносительно к «вертикальной» подчиненности правоприменителя.

Здесь уместно хотя бы кратко остановиться на проблеме судебного прецедента. Традиционно она сводится к спору о том, являются ли судебные акты (сюда включаются как постановления по конкретным делам, так и разъяснения по вопросам судебной практики) источником права. На наш взгляд, истоки этого спора находятся в изначальной посылке, суть которой состоит в том, что можно создать совершенно самостоятельную ветвь власти, которая была бы независима от других ветвей и занималась бы исключительно правоприменением. Однако «самостоятельностью властей... непосредственно положено... разрушение государства – или, поскольку государство по существу сохраняется, возникает борьба, в результате которой одна власть подчиняет себе другую и тем самым... спасает... пребывание государства»1. Только фактическое верховенство одной из них гарантирует стабильность, а следовательно, и устойчивое положение самой судебной системы. В этой ситуации судебная власть занимает подчиненное положение и просто вынуждается следовать воле либо законодательной власти, либо власти исполнительной. Ранее нами уже указывалось, что любая стройная (многозвенная) судебная система является организмом управляемым. Тем самым

1 Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 310.

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 29

она обречена быть определенным инструментом. Само собой, когда такой инструмент оказывается в руках исполнительной власти, именно судебный прецедент как способ придания норме «необходимого» смысла становится тем указующим перстом, который в «правовой форме» объективирует чью-то волю.

Такое положение вещей делает малопродуктивными дискуссии о судебном прецеденте: с одной стороны, закрепленные в Конституции РФ классические континентальные подходы к источникам права, с другой – очевидная (в ряде случаев) подмена смысла правовых норм высшими судебными инстанциями (по сути – создание ими новых норм). Более того, на наш взгляд, подобные дискуссии неминуемо придут в некий методологический тупик, поскольку представители одной стороны успешно черпают свои доводы из юридической догматики, а представители другой (не менее успешно) – из юридической практики. Спор в итоге ведется в разных методологических плоскостях и потому становится в принципе неразрешимым.

Не стоит также забывать и то, что прецедент, как некое объективно существующее правовое явление, был и остается способом преодоления каких-то смысловых противоречий между нормативными актами. Причем за многие столетия ситуация не изменилась. Достаточно вспомнить следующее высказывание римского юриста Каллистрата: «Ибо наш император Север предписал, что в тех случаях, когда при применении законов возникает сомнение, нужно, чтобы обычай или авторитет постоянных единообразных решений имел силу закона» (D.1.3.38). Видимо, такое «удобство» судебного прецедента является одной из основных причин того, что в России в настоящее (весьма нестабильное с точки зрения

30 Глава П. Общетеоретические аспекты

правотворческого процесса) время особенно в среде практикующих работников все больше появляется сторонников придания прецеденту некоего легального статуса1.

Безотносительно к проблеме судебного усмотрения все же заметим, что вряд ли в этом имеется какая-то необходимость. Аргументы сторонников традиционного подхода к правовым источникам достаточно известны2. Мы же хотели бы обратить внимание на то обстоятельство, что легализация судебного прецедента не нужна и самой судебной практике. Действительно, никто не станет отрицать, что всевозможные разъяснения, письма, постановления высших судебных инстанций уже давно являются фактическими источниками для всей системы

1 Показательно, что заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков прямо заявляет, что «было бы пра вильным признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права» (Жуйков В. М. Су дебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 189). При этом необходимость легализации прецедента ав тор обосновывает сложностью соотнесения некоторых поло жений Конституции РФ (отдельных принципов, задач, целей, оценочных критериев и т. п.) с конкретными положениями законов (Там же. С. 187).

2 Рамки данной работы не позволяют провести их обобща ющий анализ. Впрочем, полемика по этому вопросу продол жается достаточно острая, поэтому, полагаем, вполне доста точным лишь указать на некоторых авторов, специально за нимавшихся вопросами судебной практики (см., например: Адилкариев X. Судебная практика как источник нормотворче ства // Советская юстиция. 1989. № 23. С. 14–15; Боннер А. Т. Советский закон и судебное усмотрение. С. 34–42; Братусъ С. Н. Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975; Он же. Юридическая природа судебной практики в СССР // Советское государство и право. 1975. № 6. С. 13–21; Тышке вич И. С. Являются ли руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР источником права? // Советское госу дарство и право. 1955. № 6. С. 29–36).

§ 1. Вопросы свободы в деятельности суда 31

судебных органов. Подавляющему большинству нижестоящих судов даже не мыслится как-то критически оценивать рекомендации, даваемые Высшим Арбитражным Судом РФ и Верховным Судом РФ. При этом в условиях отсутствия у прецедента легального статуса источника права высшая судебная инстанция при необходимости всегда без особых усилий может и поменять свою позицию по вопросу толкования той или иной нормы1.

Но что произойдет, если вдруг на уровне закона (к примеру, в Конституции РФ) появится норма о прецеденте как источнике права? Полагаем, что первым же делом настоящий законотворческий орган (т. е. Федеральное Собрание РФ) создаст специальные механизмы соответствующего контроля. Далее – поскольку высшие судебные инстанции уже официально получат возможность изменять нормы федеральных законов, то не исключено, что очередная редакция Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» отнесет к компетенции Конституционного Суда РФ рассмотрение вопросов о соответствии Конституции РФ соответствующих актов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ.

1 В этом смысле весьма показательна практика применения ст. 395 ГК РФ Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ: если в постановлении от 27 февраля 1996 г. № 7623/95 указывается на возможность одновременного взыскания и неустойки, и процентов по ст. 395 ГК РФ, то уже в постановлении от 14 октября 1997 г. № 2332/97 делается прямо противоположный вывод о том, что «одновременное взыскание судом неустойки... и процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных ст. 395 ГК РФ, нельзя признать правомерным». Впрочем, читатель сам без труда вспомнит ряд случаев, когда позиция высшей судебной инстанции по конкретному вопросу менялась через какое-то время на диаметрально противоположную.

32

Глава П. Общетеоретические аспекты

Очевидно, что такая множественная подконтрольность в определенной степени дезориентирует суды или (при условии, что авторитет актов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ останется тем же), другая крайность, – вообще никак не повлияет на их правоприменительную практику.

Поэтому та ситуация с актами высших судебных органов, которая сложилась в отечественной судебной системе, если и имеет свои недостатки, то вряд ли настолько серьезные, чтобы, во-первых, пренебрегать превалирующей системой научных взглядов, а во-вторых (что не менее важно), ломать сложившиеся за многие годы определенные стереотипы в деятельности «рядовых» правоприменителей.