О.Я. Баев. КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ АДВОКАТОЛОГИЯ

(Постановка проблемы)

Профессия адвоката-защитника по уголовным делам уходит своими корнями в глубокую древность, насчитывает не одно тысячелетие. Древние Греция и Рим оставили потомкам эталонные образцы ораторского судебного искусства, в том числе и по уголовным делам (Демосфен, Ликург, Цицерон, Катон и др.). Средневековье с его инквизиторскими процессами над ведьмами и еретиками все же далеко не всегда формально лишало человека права на защиту, хотя недвусмысленно указывало адвокатам на их место в судопроизводстве.

В подтверждение приведу несколько фраз на эту тему из известного практического руководства XV в. по борьбе с ведьмами: “Суд увещевает... чтобы   этой   защитой   адвокат  не   навлек   на  себя  обвинения в покрови-

____________________

14  Рос. газ. 1994. 17 дек.

15  Грибачев В. Свидетелю пора отстреливаться // Рос. газ. 1994. 30 нояб.

16  См.: Щерба С., Зайцев О. Защита свидетеля в США // Законность. 1994. № 8. С. 53-54.

тельстве еретикам. Ответ адвоката, что он-де защищает не лжеучение, а лицо, неспособное предотвратить наказания (адвоката. - О.Б.)... Если он неправомерно станет защищать человека, обвиненного в ереси, он становится как бы князем ереси...”1.

Пик становления и развития института профессиональной защиты по уголовным делам в современном его понимании логично предопределен формированием уголовного процесса, построенного на принципе состязательности сторон. В России он пришелся на последнюю треть XIX в. - начало ХХ в. и явился одним из необходимых и неизбежных результатов судебной реформы шестидесятых годов прошлого века. Появились не только выдающиеся адвокаты-практики (В.Д. Спасович, Ф.Н. Плевако и др.), но и теоретики, глубоко изучающие эту область юридической деятельности (А.Ф. Кони, П. Сергеич и др).

И в последующие годы и десятилетия, и в настоящее время проблемы деятельности адвоката-защитника по уголовным делам исследуются весьма активно и с различных позиций. Перечислим лишь несколько направлений таких исследований: естественно, в первую очередь, уголовно-процессуальные аспекты деятельности адвоката (М.С. Строгович, Ю.И. Стенцовский, Г.П. Саркисянц, А.М. Ларин, А.Л. Цыпкин и др.); ее этические особенности (А.Д. Бойков, Л.Д. Кокорев, Н.Н. Полянский и др.); психология защиты по уголовным делам (Я.С. Аврах); криминалистика и профессиональная деятельность адвоката (Т.В. Варфоломеева, М.О. Баев и О.Я. Баев).

Такой прочный теоретический фундамент, думается, подтверждает своевременность постановки вопроса о возможности и целесообразности создания отдельной научной теории, специфическим объектом целенаправленных исследований которой явится деятельность адвоката-защитника по уголовным делам во всем ее многообразии. Практическая - а потому и теоретическая - потребность в этом велика и несомненна, а в настоящее время еще более актуализировалась сложным, противоречивым, но все же поступательным процессом движения нашего общества к правовому государству. А последнее предполагает как минимум укрепление принципа состязательности уголовного судопроизводства и соответственно этому возрастание в нем роли адвоката.

Цель конструирования предлагаемой научной дисциплины состоит в том, что только в ее рамках возможно оптимальное комплексное изучение методами и средствами наук столь сложного и важного объекта, в качестве которого выступает деятельность профессионального защитника по уголовным делам. Только такое комплексное изучение в рамках отдельной науки, по словам П.В. Копнина, позволяет обеспечить “его (объекта. - О.Б.) постижение во всех многообразных связях и опосредованиях”2. Кстати ска-

____________________

1  Молот  ведьм. М., 1990. С. 290.

2  Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 290.

зать, по П.В. Копнину, именно таким образом в принципе и происходит процесс образования научных дисциплин: “... Длительное время система знаний развивается внутри какой-либо науки, а потом ее связи с другими теоретическими системами, входящими в нее, ослабевают, и сама она внутренне разрастается, вырабатывает свой язык и метод, и, таким образом, становится самостоятельной областью знания, получает свое имя”3.

Здесь, может быть, уместно заметить, что так же обстояло дело с возникновением науки криминалистики. “Возникнув в уголовно-процессуальной науке, - пишет Р.С. Белкин, - элементы криминалистических знаний по мере их развития и усложнения становились все более чужеродными по отношению к этой “материнской” области знаний. Наконец, когда степень этой чужеродности стала критической, произошел естественный акт их вычленения, отпочкования в новую науку - криминалистику”4.

Если наука о расследовании преступлений именуется криминалистикой, а наука о состоянии, причинах преступности и средствах ее предупреждения - криминологией, то по вполне допустимой аналогии с учетом изучаемого предлагаемой научной дисциплиной объекта - деятельности адвоката-защитника по уголовным делам - ее достаточно корректно, как представляется в настоящее время, именовать криминалистической адвокатологией (что отнюдь не означает окончательного решения данного вопроса; очень возможно, и автор рассчитывает на соответствующие предложения, конструирование иного, стилистически более удачного, наименования).

Если говорить о криминалистической адвокатологии как о самостоятельной системе знаний, то, в первую очередь, необходимо выделить закономерности, составляющие предмет ее исследований. Обязательность именно такого подхода обусловливается тем, что любая наука - и это с исчерпывающей определенностью обосновал Р.С. Белкин, формируя в 1967 г. принципиально новое по сравнению с предыдущим, а ныне воспринятое практически всеми учеными определение предмета криминалистики, - изучает именно закономерности, которым подчиняются объекты исследований данной науки5.

Все науки криминального цикла имеют как минимум два отражаемых объекта. Одним из них, структурообразующим именно науки криминального цикла, является преступная деятельность как часть объективной реальности в самом широком спектре ее проявлений. И, следовательно, предметы этих наук в первую очередь составляют закономерности, которым подчиняется данный объект - преступная деятельность.

____________________

3  Копнин П.В. Указ. соч. С. 310.

4 Белкин Р.С. Ленинская теория отражения и методологические проблемы советской криминалистики. М., 1970. С. 38-39.

5 См.: Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. Общая и частные теории. М., 1987. С. 43-59.

Полагая, что деятельность защитника по уголовным делам гносеологически ближе всего к деятельности следователя и других лиц, осуществляющих уголовное преследование (в широком смысле этого понятия), представляется логичным взять за основу при рассмотрении поставленного выше вопроса систему закономерностей, изучаемых наукой криминалистикой.

Р.С. Белкин выделяет три группы закономерностей объективной реальности, формирующих предмет криминалистики: 1) закономерности механизма преступления; 2) закономерности возникновения информации о преступлении и его участниках; 3) закономерности собирания, исследования, оценки и использования доказательств6.

Представляется, что в принципе все эти закономерности в широком их понимании должны изучаться криминалистической адвокатологией. И это отнюдь не будет означать единства предметов исследования названных научных дисциплин, то есть, что криминалистическая адвокатология не имеет своего, присущего только ей, предмета изучения, а потому, следовательно, не имеет права на существование как самостоятельная научная дисциплина.

Суть вопроса, думается, состоит в том, что преступная деятельность лишь один отражаемый объект наук криминального цикла. Вторым отражаемым объектом, который в основе своей и формирует оригинальный предмет той или иной криминалистической научной дисциплины, является область объективной реальности, для успешной теоретической и практической деятельности в которой с позиции данной науки изучаются закономерности преступного поведения.

К примеру, если наука уголовного права изучает закономерности, которым подчиняется преступная деятельность для определения видов и форм преступных посягательств, видов и условий применения к виновным различных форм уголовной ответственности и т.д. с целью совершенствования уголовно-правовых отношений, институтов и норм уголовного закона, то криминология изучает закономерности преступной деятельности для выявления состояния, динамики, форм и причин преступности с целью разработки мер по предупреждению преступлений.

Здесь дело обстоит так же, как с проблемой разграничения предметов наук уголовного процесса и криминалистики. Участвуя в дискуссии по этому вопросу, автор уже выразил свою позицию (достаточно близкую к мнению по данной проблеме В.Я. Колдина), что та и другая науки в принципе изучают одни и те же группы закономерностей. Но каждая в своих целях. Наука уголовного процесса изучает с целью совершенствования процессуальных институтов, процессуальных правоотношений, процессуальных средств доказывания, криминалистика  - с целью оптимизации информационно-познавательной деятельности по раскрытию и расследованию преступлений в рамках существующих процессуальных институтов, правоотношений и допустимых средств доказывания7.

____________________

6  См.: Белкин Р.С. Указ соч. С. 59.

7  См.: Баев О.Я. Предмет криминалистики и теория судебных доказательств // Правоведение. 1983. № 3; Он же. Конфликтные ситуации на предварительном следствии. Воронеж, 1984. С. 75-86.

Иными словами, второй отражаемый объект криминальных наук формируется служебным предназначением, задачей той или иной науки этого

цикла. Если криминалистика имеет своей служебной целью теоретическое обеспечение деятельности по раскрытию и расследованию преступлений и именно этим предопределяется вся направленность изучения ею объекта “преступная деятельность” и закономерностей, которым с этой точки зрения данный объект подчиняется, то, несомненно, иная служебная роль у адвокатологии: теоретическое обеспечение деятельности профессионального защитника по уголовным делам. Последняя же заключается не в раскрытии и расследовании преступлений, более того, даже не в установлении истины по уголовным делам. Она, как говорится, “по определению” состоит в выявлении обстоятельств, оправдывающих лиц, обвиняемых в совершении преступлений и (или) смягчающих ответственность этих лиц.

Именно эта направленность изучения первого из отражаемых объектов (преступной деятельности) лежит в основе вычленения  исследуемых криминалистической адвокатологией закономерностей преступной деятельности, их соответствующей интерпретации и использования8.

Так, в частности, адвокат, по известному принципиальному положению, защищает не преступление, а лицо, обвиняемое в его совершении. Выявляя оправдывающие подзащитного или смягчающие его ответственность обстоятельства, адвокат полагает, что его клиент либо “невиновен вовсе или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют”9 лица и органы, осуществляющие его, подзащитного, уголовное преследование (следователь, прокурор, суд при постановлении обвинительного приговора, а также судебные инстанции, оставляющие обвинительный приговор без изменения в кассационном или надзорном порядке).

Поэтому, думается, в предмет криминалистической адвокатологии должна входить в соответствующей интерпретации изучаемая под соответствующим углом зрения лишь часть закономерностей механизма преступления. А именно: те из них, которые касаются не всего механизма преступления как такового в криминалистическом значении этого понятия10, а лица, совершившего преступление. А потому в виде первой группы закономерностей, которые должны изучаться конструируемой научной дисциплиной, выступают, на наш взгляд, закономерности формирования преступного замысла в мотивации преступного поведения, мотивации, поведения и действий потерпевших, свидетелей и лиц, прикосновенных к преступлению в уголовно-правовом смысле понятия прикосновенности.

____________________

8  Она же (“высшая цель” изучения закономерностей преступной деятельности адвокатологией) исключает, как представляется, возможность рассмотрения этой формируемой дисциплины в качестве одной из частных криминалистических теорий, которые в своей системе составляют содержание общей теории криминалистики как науки, целенаправленно изучающей и обслуживающей расследование преступлений. - См.:  Белкин Р.С. Криминалистика... С. 136.

9  Кони А.Ф. Собр. соч.: В 8-ми т. М., 1967. Т. 4. С. 64.

10 См.: Белкин Р.С. Криминалистика... С. 61.

Очевидно, что для глубокой и подробной проработки этой группы закономерностей в рамках криминалистической адвокатологии требуется активное, четко ориентированное в свете именно этой научной дисциплины, использование методов, средств, достижений и криминологии, и психологии, и, естественно, криминалистики. Однако это не разрушает предмета криминалистической адвокатологии, как предмета науки криминалистики не размывает такое же активное использование ею как названных наук, так и целого ряда естественных, технических и общественных научных дисциплин.

В принципе так же обстоит дело с интерпретацией для криминалистической адвокатологии закономерностей возникновения информации о преступлении и его участниках и закономерностей собирания, исследования, оценки и использования доказательств. Все они должны прорабатываться и наполняться своим содержанием с позиций второго отражаемого этой дисциплиной объекта - деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве.

Необходимость именно такого подхода предопределена тем, что, участвуя в уголовном судопроизводстве и отстаивая невиновность своего подзащитного, в первую очередь адвокат анализирует, как лицами и органами уголовного преследования использована информация о преступлении и его участниках, допустимыми ли и научнообоснованными способами собирались, исследовались и использовались доказательства, лежащие в основе обвинения.

Иными словами, эта большая и во многих случаях основная часть деятельности адвоката-защитника по уголовным делам невозможна без познания закономерностей, составляющих предмет криминалистики. И поэтому они, изучаемые, как сказано выше, под соответствующим углом зрения и в специальных целях, также подлежат включению в предмет криминалистической адвокатологии.

Все еще значительная часть деятельности защитника, являющаяся также областью изучения криминалистической адвокатологии (частью отражаемого ею объекта) связана с интерпретацией им положений и норм материального уголовного права для обоснования позиции, что его подзащитный, по уже цитированным словам А.Ф. Кони, “вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют”.

Заостряя до логического предела эту проблему, Н.Н. Полянский сформулировал следующий риторический вопрос: “Вправе ли адвокат аргументировать перед судом в пользу таких юридических выводов, в правильности которых он не убежден?” И ответил на него утвердительно. “Адвокат на суде, - приводит он в этой связи слова известного немецкого юриста начала ХХ в. Лилиенталя, - не для того, чтобы излагать юридическое исповедание веры, а для того, чтобы представить все, говорящее в пользу обвиняемого, а к данным в пользу обвиняемого может относиться и то обстоятельство, что вина обвиняемого с правовой точки зрения может рассматриваться иначе,

чем это делает обвинение”11.

А для того, чтобы соответствующим образом обосновать свою позицию по делу с уголовно-правовой точки зрения, адвокат должен понимать закономерности, которым подчиняются уголовно-правовые институты, правоотношения и нормы уголовного права. Знаменитый французский адвокат XIX в. Шэ д' Эст-Анж выразил эту же по сути мысль следующим образом: “Для того, чтобы знать и понимать закон, достаточно разве знать его текст? Следует проникать в его разум, отыскивая его источник, и при помощи философского принципа, давшего ему жизнь, открывать все приложения, какие только он допускает. Только таким путем вы найдете настоящий смысл всякого законоположения и определите его объем и границы”12.

Именно поэтому в предмет криминалистической адвокатологии должны включаться, наряду с уже названными, и закономерности, которым подчиняются, на познании которых основаны права, - закономерности уголовно-правовой оценки преступной деятельности.

Совершенно очевидно, что профессиональная защита по уголовным делам подчиняется и собственным, присущим только ей закономерностям. По сути дела выражением отдельных из них являются сформулированные многовековым адвокатским опытом положения о том, что главный принцип защиты - не навредить своему клиенту (закономерность высокой степени общности), то есть, если не предполагается с высокой степенью вероятности желаемый ответ на вопрос, адвокату лучше такой вопрос не задавать (проявление закономерности более частного характера), и т.д. На этапе становления криминалистической адвокатологии основная задача ученых, на наш взгляд, состоит именно в вычленении и формулировании системы закономерностей деятельности защитника в уголовном судопроизводстве.

Сказанное позволяет предложить, естественно, в постановочном плане и лишь в первом приближении следующее определение предмета криминалистической адвокатологии. Криминалистическая адвокатология есть юридическая наука, изучающая закономерности преступной деятельности, ее уголовно-правовую оценку, а также профессиональную защиту по уголовным делам и основанные на познании этих закономерностей средства и методы выявления обстоятельств, оправдывающих лиц, обвиняемых в совершении преступлений, или смягчающих их ответственность.

В заключение следует сказать, что в изучаемой криминалистикой деятельности по раскрытию и расследованию преступлений следователь обязан обеспечить “правильное применение закона, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден” (ст. 2 УПК РФ), и выявлять обстоятельства, смягчающие ответственность обвиняемого (ст. 20 УПК РФ), и это свидетельствует не о совпадении предметов   деятельности

____________________

11 Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. М., 1925. С. 53-54.

12 Идеалы французской адвокатуры. Спб., 1891. С. 13.

следователя и адвоката и как следствие этого предметов наук криминалистики и криминалистической адвокатологии, а лишь о неком их пересечении (как в принципе есть точки пересечения всех наук криминального цикла).