§ 3. ДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ

Классификация договоров. Из самых древнейших времен до более поздних эпох дошли отзвуки лишь одного известного римлянам договора — nexum. Посредством этого договора, совершавшегося в строго ритуальной форме с привлечением меди и весовщика, устанавливалось долговое обязательство. Если по истечении 30 дней долг не был погашен, кредитор мог применить legis actio per manus injectionem со всеми вытекающими из этого и описанными ранее последствиями. Сперва применение мер, основанных на указанном иске и вызванных нарушением данного договора, могло последовать без обращения в суд, по собственному почину самого кредитора. В дальнейшем требовалось пройти через судебную процедуру, а затем этот договор и вовсе вышел из употребления.

Договоры римского права, надолго сохранившие достаточную практическую значимость, первоначально подразделялись на две группы: вербальные, к которым относились контракты, требовавшие для своего заключения, чтобы в установленной последовательности были произнесены строго определенные слова (verbum—слово), литеральные, заключавшиеся посредством записи в специальных книгах или в соответствующих иных актах (littera— буква). С точки зрения экономических потребностей развитого товарооборота они страдали тем недостатком, что обусловливали громоздкую процедуру на стадии заключения, подчиняясь безоговорочному господству формы, когда, с одной стороны, пропуск даже одного слова или изменение порядка слов делали договор несостоявшимся, а с другой стороны, при соблюдении формы он объявлялся заключенным, хотя бы это произошло под влиянием насилия, - угрозы и т. п.

. Отмеченные недостатки в конце доклассического и в начале классического периодов развития римского права стали ощутимыми в такой мере, что для их преодоления потребовалась разработка новых договорных типов. В результате появляются еще две группы договоров: реальные, которые считались заключенными по соглашению между контрагентами в момент, когда один из них передал другому определенную вещь (res); консен-суальные, которые для своего заключения не требовали даже передачи вещи и опирались единственно на состоявшееся между сторонами соглашение (consensus).

Проводя классификацию договорных обязательств, римляне в первую очередь и подразделяли их на четыре только что перечисленные группы. Гай, например, говорил, что среди контрактов различаются четыре рода (quattuor genera)—те, которые порождают обязательство вещью (re contrahitur obligatio), либо словом (verbis), либо буквой (litteris), либо соглашением (consensu). После того, как приведенная классификация прочно вошла в юридическую традицию, начали появляться но-

116

вые договоры, не укладывавшиеся ни в одну из ее рубрик. Римские юристы, верные своему консервативному преклонению перед всем, что освящено веками, оставили эту классификацию детронутой, а вновь образованные договоры подвели под понятие безымянных контрактов (contractus innominati). Безымянными последние назывались отнюдь не потому, что у них не было своих наименований. Как будет видно из дальнейшего, собственные наименования присваивались каждому из этих договоров. Слово «безымянный» имело в данном случае совершенно иной смысл: оно тоже являлось своеобразным наименованием, ориентировавшим на такую договорную группу, которая выходила за пределы четырехчленной классификации. Если к приведенному перечню добавить юридически защищенные соглаше-яия (pacta vestita), то в целом известные римскому праву обязательства договорного типа могут быть сведены к шести группам: вербальные, литеральные, реальные, консенсуальные, безымянные контракты и юридически защищенные пакты.

Вербальные контракты. Среди договоров этой группы на первое место должна"быть поставлена стипуляция (stipulatio). Под таким названием соответствующий договор фигурировал, когда он рассматривался со стороны кредитора. Взятый же со стороны должника, он выступал под Наименованием sponsio (обещание). Тождественный смысл имели также термины promissio и fidepromissio.

Процедура заключения стипуляции состояла в том, что будущий кредитор задавал вопрос. Он спрашивал, например, spondesne (или promittisne, fidepromittisne) decem? («обещаешь дать десять сестерциев?). И если тут же следовал ответ— spondeo (или promitto, fidepromitto), то это означало, что договор заключен. По каким причинам или, выражаясь юридическим языком, в силу какого основания будущий должник принимал на себя соответствующее обязательство,—это для действительности стипуляции не имело ровно никакого значения. Связующее действие ей придавало соблюдение строго установленной формы, а основание (causa) в расчет вовсе не принималось. Специфическое качество стипуляции в том именно и1состояло, что она была абстрактным договором, действительность которого зависела не от основания, а от соблюдения установленной формы. Следовательно, основание не входило в состав не только существенных, но и случайных- элементов стипуляции, что отличало ее от подавляющего большинства других договоров римского права, которые при отсутствии основания не приобретали юридической силы и потому могли бы быть названы каузальными договорами.

Как абстрактный и вместе с тем строго формальный дого-. вор стипуляция явилась юридической предтечей будущего векселя. В этом смысле она оказалась исторически весьма перспективной. Но и в^Древнем Риме ее значение было огромным. Стипуляция использовалась там в самых разнообразных целях, да-

117

леко не исчерпывавшихся ее ролью первоначального источника установления обязательственных связей, например, установления долгового обязательства. Как уже было показано, она применялась в виде адстипуляции для привлечения третьих лиц на сторону кредитора и в виде адпромиссии для увеличения1 численности субъектов, выступающих на стороне должника. При ее помощи могло быть также подвергнуто новации любое из уже возникших обязательств, которые благодаря этому приобретали, вместо своего особого содержания, характер абстрактного долгового обязательства. Так обстояло, например, в случае замены стипуляционным долгом обязанности денежного платежа, возникшей из купли-продажи или какого-либо иного договора.

Но стипуляция не была единственным закрепленным в нормах римского права вербальным контрактом. В ту же группу входили по крайней мере еще два договора:

а) dotis dictio (обещание предоставить приданое). Этот договор обязывал выдать приданое вступающему в брак мужчине, причем соответствующие обязательства могли на себя принять будущая жена, любой из ее должников или кто-либо из ее восходящих родственников;

б) jusjurandum liberti (клятвенное обещание вольноотпущенника). Отпущенный на волю раб продолжал оставаться обязанным перед своим патроном определенными повинностями, о чем давалось клятвенное обещание до освобождения из рабства. Но поскольку в этот момент раб еще не становился субъектом права, его клятва порождала не более чем натуральное обязательство. После освобождения он принимал на себя соответствующее обязательство уже в виде клятвенного обещания, оформленного вербальным контрактом, и потому такое обязательство обеспечивалось принудительной охраной.

Литеральные контракты. Сферой их применения служили возникавшие между римлянами торговые связи, когда товары одного контрагента более или менее систематически направлялись другому, либо двигались также в обратном направлении, либо выражали в своем движении замкнутую цепь отношений между тремя и более лицами (если, например, первый продавал что-либо второму, второй третьему, а третий первому). Каждая из таких операций записывалась ее участниками в специальной книге доходов и расходов (codex accepti et expensi). Разумеется, то, что значилось в виде доходов у одного контрагента, фиксировалось как расход у другого. Так, получивший товар записывал его в доход, а отправивший—в расход. Такие записи не порождали договорных обязательств, а удостоверяли лишь то, что поступало или отправлялось во исполнение заключенных договоров. Но к концу определенного, например, месячного, периода в книгах доходов и расходов подводились итоги их обладателями. Эти итоги уже отрывались от приведших к ним конкретных операций. И если отраженные

118

в книгах разных субъектов окончательные данные были одинаковы по величине (например, 300 сестерциев), но противополож--ны по направленности (сумма долга для одного и сумма требования для другого), то обязательство произвести платеж возникало в силу самих этих записей. Последние и представляли собой литеральные контракты, не связанные с каким-либо основанием, а подобно контрактам вербальным носившие сугубо абстрактный характер.

Литеральные контракты могли заключаться лишь римскими гражданами. В отношениях, участниками которых становились перегрины, также зачастую применялась письменная форма. В одних случаях это был акт, составленный обоими договорными контрагентами. Он именовался syngrapha. В других случаях дело ограничивалось исходившим от должника односторонним документом. Последний именовался chirographum. Были ли это договоры, которые, как и литеральные контракты цивильного права, порождали обязательства самой своей формой безотносительно к их основанию или они имели всего лишь доказательственное значение,— остается неясным. Но что они явились прообразом будущих двусторонне составляемых или односторонне удостоверяемых договоров,— не подлежит сомнению.

Вместе с тем и литеральные контракты цивильного права если не сводятся в Уложении Юстиниана на нет, то уже во всяком случае приобретают свойства, весьма отдаленные от их первоначального характера. Вместо книг доходов и расходов эти контракты оформляются теперь простой распиской. Более того, лицо, от имени которого расписка составлена, имело право заявить спор о ее подложности или о том, что ее выдаче не сопутствовало получение денег (querela non numeratae pecuniae). Но раз допускается оспаривание действительности расписки по мотивам отсутствия основания, нельзя говорить о ее абстрактности, столь характерной для литеральных контрактов. Известный элемент абстрактности сохранялся здесь лишь из-за правила, согласно которому оспаривавший расписку должен был доказать ее подложность или безосновательность в пределах двухлетнего срока. По истечении этого срока расписка обязывала к платежу сама по себе, а в виде санкции за необоснованное оспаривание указанный в ней долг взыскивался in duplum— в двойном размере. И только благодаря тому, что при изложенных обстоятельствах расписка начинала действовать независимо от каких-либо оснований, выделение литеральных контрактов в особую группу сохраняется и при Юстиниане, хотя контракты такого рода в собственном смысле его Уложению фактически уже неизвестны.

Реальные контракты. Эта группа договоров отличается от рассмотренных прежде всего простотой порядка своего совершения. Чтобы заключить их, никаких формальностей не требовалось: достаточно соглашения и сопутствующей ему передачи вещи одним контрагентом другому. А при отсутствии строгой

119

формы исключено и создание только на нее опирающегося обязательства. Отсюда вторая отличительная особенность реальных контрактов: они не могут быть абстрактными и действительны лишь как имеющие под со$ой определенное основание.

В составе реальных контрактов римского права самостоятельное значение имели три договора—заем, ссуда, хранение.

1. Заем (mutuum) представлял собой договор, который заключался путем вручения заемщику заимодавцем денег или иных вещей, определенных родовыми признаками. Последний момент специально отмечался римскими юристами как неотъемлемое качество договора займа. Гай подчеркивал, например, что дача взаймы состоит в таких вещах (mutui datio consistit in his rebus), 1которые определяются весом, мерой или числом (quae pondere numero mesurave constat). И это вполне объяснимо. Ведь предоставленные взаймы вещи переходили в собственность заемщика, который обязывался к возврату не тех же •самых, а того же количества таких же вещей. Заменимыми же являются только вещи, определенные родовыми, но не индивидуальными признаками.

А поскольку заем — реальный договор, то уже в момент заключения этого договора заимодавец, передавая заемщику деньги или определенные родовыми признаками иные вещи, делал все, что отчего требовалось. И после того, как заключение займа состоялось, можно ожидать определенных действий не от заимодавца, а только от заемщика. Тем самым заем должен быть также охарактеризован как односторонний договор: у заимодавца нет обязанностей и имеется только право требовать погашения долга; у заемщика нет прав, и он обязан лишь погасить взятое взаймы.

В виде общего правила заем конструировался как договор беспроцентный. Чтобы стать процентным (fenus), он требовал специального на этот счет соглашения, оформленного посредством стипуляции (stipulatio usurarum—стипуляция о процентах). А поскольку раздельное заключение двух договоров лишалось практического смысла, то процентный заем обычно облекался в стипуляционную форму, обнимавшую как проценты, так и капитальную сумму долга (stipulatio sortis et usurarum—стипуляция займа и процентов). К тому же, несмотря на обусловленность процентных операций развитием товарно-денежных отношений, этим операциям так и не удалось освободиться от оценки в качестве чего-то противоестественного с точки зрения рабовладельческих, в том числе древнеримских, взглядов на экономические процессы. Римляне поэтому подвергали взимание процентов различным ограничениям. Предельный их размер во времена Цицерона не мог превышать 12%, а при Юстиниане— 6%. Получив сверх этого предела, заимодавец обязывался возвратить заемщику двойную сумму излишне полученного по до-юстинианову праву и однократную сумму по Уложению Юстиниана. Запрещался также анатоцизм—взимание сложных про-

120

центов (начисление процентов на проценты), причём если в прошлом этот запрет не действовал в случаях, когда начисленные проценты путем новации присоединялись к основной сумме долга, то Юстиниан запретил анатоцизм и в таком его варианте.

Нужно сказать, что заем был известен римлянам и до появления соответствующего реального контракта. В древнейшие времена этим целям служил ранее рассмотренный nexum, позднее они опосредовались стипуляцией. Когда появился mutuum, то на первых порах ввиду его бесформального характера он как таковой вовсе не получал юридической защиты. И если заемщик мог быть обязан к возврату предоставленного взаймы, то по требованию заимодавца, основанному не на договоре займа, а на факте получения недолжного. Лишь в классическом праве mutuum находит окончательное признание вполне самостоятельного договора, обретя такие защитительные правовые средства, которые отвечали степени его жизненной распространенности.

2. Ссуда (commodatum)—это договор о предоставлении имущества в безвозмездное пользование. Таков первоначальный смысл русского слова «ссуда», которое впоследствии начало также употребляться как синоним займа. Таково же единственное значение латинского слова commodatum, который нужно поэтому отграничивать как от займа, так и от некоторых других смежных понятий.

В отношениях ссуды участвовали два субъекта — коммодант, которому принадлежало передаваемое имущество, и коммода-тарий, которому это имущество передавалось. Ссуда приводила к передаче имущества в пользование, а не в собственность, чем она отличалась от займа. Но так как предмет, полученный в пользование, подлежал возврату, то в этом качестве могли \ выступать лишь вещи, индивидуально определенные, а значит, незаменимые и в то же время непотребляемые, т. е. сохраняющие свою целостность, несмотря на их использование. Коммода-тарий получал имущество в пользование на определенный срок. Если срок не установлен и вещь должна быть возвращена по первому требованию передавшего ее контрагента, налицо другой договор, именуемый прекарием и относящийся к разряду не реальных, а безымянных контрактов. Основанное на ссуде пользование безвозмездно, и именно по этой причине ссуда строилась как реальный договор, признаваемый заключенным лишь с момента передачи коммодантом вещи коммодатарию. Возмездное пользование порождалось не ссудой, а имущественным наймом, который вступал в силу уже с момента достижения сторонами соответствующего соглашения и управомочивал нанимателя принудительно истребовать вещь от получавшего наемную плату наймодателя.

По характеру распределения прав и обязанностей между ее участниками ссуда являлась одним из конкретных случаев несовершенной синналагмы.

121

Вначале на стороне коммоданта возникали лишь права, а все обязанности сосредоточивались на стороне коммодатария. Он был обязан пользоваться вещью по назначению, ибо в противном случае его действия расценивались как кража и влекли за собой установленные для кражи последствия. На нем лежало, далее, обеспечение сохранности полученной вещи с возложением ответственности за любую собственную вину, а также за обусловленные ненадлежащим надзором вредоносные действия подвластных ему лиц, и только случай терпел.собственник (casum sentit dominus). Наконец, к установленному сроку вещь нужно было возвратить коммоданту в том виде, в каком ее ранее получил коммодатарий, с учетом лишь вызванного дозволенным 1пользованием нормального износа вещи.

Но при определенных обстоятельствах некоторые обязанности появлялись на стороне коммоданта и соответствующие им права возникали на стороне коммодатария. Если в процессе пользования возникала надобность произвести для поддержания вещи какие-либо экстраординарные расходы, то коммодатарий, после того как он сделал все необходимое, имел право взыскать возмещение этих расходов, а1коммодант обязывался к полной их компенсации.

3. Хранение (depositum) связывало договорным обязательством депозитанта, т. е. лицо, сохранность имущества которого этим договором обеспечивалась, и депозитария, т. е. субъекта, который обеспечение сохранности принимал на себя. Как и ссуда, хранение строилось по образцу реального и безвозмездного договора. Но если безвозмездность ссуды служила интересам получающего (accipiens), то безвозмездность хранения шла на пользу дающему (tradens). Это обстоятельство сказалось на различном урегулировании в двух названных договорах некоторых совпадающих вопросов.

Из реальности хранения вытекало, что этот договор мог быть заключен лишь я момент передачи вещи, .поступавшей не в пользование, а только в обладание (держание) депозитария. Использование полученного на хранение имущества квалифицировалось как кража со всеми вызываемыми ею правовыми последствиями. А так как возвратить депозитанту нужно было ту же самую вещь, она определялась не родовыми, а индивидуальными признаками. Существовала, однако, специальная разновидность рассматриваемого договора — иррегулярное хранение (depositum irregularae), при котором 1сданные депозитантом предметы смешивались с однородными вещами депозитария и, обезличиваясь таким образом, превращались из индивидуально определенных в определенные родовыми признаками. Так зачастую обстояло, например, при хранении зерна, плодов деревьев и т. п. В подобных случаях по требованию депозитанта ему возвращались не те же самые вещи, а такое же количество однородных вещей.

Из установленной в интересах депозитанта безвозмездности

122

хранения следовало, что депозитарий отвечал не за любую вину, а лишь за умысел и грубую неосторожность либо за менее заботливое обращение с хранимыми чужими вещами, чем со своими собственными. Но из этого общего правила было сделано изъятие для так называемого вынужденного хранения (depositum necessaria), когда вследствие пожара или иных стихийных бедствий собственник оказывался перед необходимостью для обеспечения сохранности своего имущества как можно скорее вручить его кому-либо из оказавшихся рядом лиц, будучи лишенным возможности выбора и проверки добросовестности привлеченного депозитария. При таких обстоятельствах последний отвечал за любую вину и, в случае гибели или повреждения вещи, обязывался к компенсации ее стоимости в двойном размере.

Обеспечивая сохранность имущества, депозитарий был обязан возвратить его па требованию депозитанта. Выполнение этой обязанности подкреплялось предоставленным депозитанту «прямым иском из хранения» (actio depositi directa), не говоря уже о бесчестии (infamia), которым" покрывал себя депозитарий, уклонявшийся от возврата хранимого имущества. Но если хранение вызывало расходы или какой-либо ущерб у депозитария, он имел право посредством «обратного иска из хранения» (actio depositi contraria) взыскать соответствующую компенсацию с депозитанта.

Помимо охарактеризованных вполне самостоятельных договоров были и такие реальные контракты, которые выполняли придаточную функцию или служебную роль по отношению к другим договорным обязательствам.

Ранее уже освещался залог как способ обеспечения договора. Выполнение им относительно обеспеченного обязательства придаточной функции очевидно. Но заложенное имущество передавалось залогодержателю, и только с этого момента договор о залоге можно было признать заключенным. Такой договор имел, следовательно, реальный характер.

Обеспечительное действие имела также упоминавшаяся выше фидуциарная продажа, когда она совершалась в подкрепление заемного обязательства и выступала под наименованием fiducia cum creditore (кредиторская фидуция). Если же к ней прибегали при передаче имущества на хранение или в пользование, чтобы таким путем усилить позиции депозитария или коммодатария в спорах с третьими лицами, она выполняла по отношению к правам перечисленных лиц служебную роль и именовалась fiducia cum amico (дружеская фидуция). Но при любом ее целевом назначении она приобретала силу только в момент передачи вещи второму договорному контрагенту и закреплялась, следовательно, реальным договором.

Консенсуальные контракты. По порядку заключения они обладали еще большей простотой, чем контракты реальные. Здесь

123

дело исчерпывалось одним только достигнутым сторонами соглашением, а передача вещи если и производилась, то не в целях заключения, а во исполнение уже заключенного договора. Тем самым консенсуальные контракты, как и реальные, не могли быть абстрактными и в своей действительности зависели от определенных оснований. Все они обладали также качеством синналагмы — совершенной или иногда несовершенной, а потому при их изучении нужно выявить реальные или возможные обязанности каждой из сторон, которым соответствуют возникшие или могущие возникнуть права другой стороны.

Римское право различало четыре вида консенсуальных контрактов: куплю-продажу, наем, поручение, товарищество.

{.Купля-продажа (emptio—venditio)—договор, характеризующийся тем, что в нем участвуют покупатель (emptor) и продавец (venditor), что первый уплачивает второму покупную цену (pretium) и что второй передает первому вещь (res) или товар (merx). Если договор связан с неманципируемыми вещами (res пес mancipi), их передача вызывала приобретение покупателем права собственности. Манципируемые вещи (res mancipi) для наступления таких же последствий -требовали особой ранее рассмотренной процедуры в виде манципации. В противном случае квиритским собственником оставался продавец, а покупатель становился бонитарным (преторским) собственником. Лишь по мере преодоления дуализма римского права постепенно сглаживался -и порожденный указанными обстоятельствами дуализм квиритской и бонитарной собственности.

Как консенсуальный договор купля-продажа заключалась посредством простого соглашения. Но само соглашение вступало в силу, если сторонам удавалось договориться по поводу продаваемой вещи и уплачиваемой за нее покупной цены.

Вещь, отчужденная по договору купли-продажи, могла относиться как к уже существующим предметам, так и к тем, появление которых ожидается в будущем (например, при продаже предстоящего урожая). Не имело также значения, была ли эта вещь телесной или бестелесной (например, при продаже права на наследство). Важно лишь, чтобы она не входила в состав изъятых из оборота и приобрела в соглашении сторон либо индивидуальную характеристику, либо общее предметное обозначение, уточненное мерой, весом или числом.

Цена признавалась согласованной, если она была определенной (certum), реальной (verum) и выраженной в деньгах (in pecunia numerata). Определенность цены не отменялась, даже когда стороны поручали установить ее какому-либо третьему лицу, приняв на себя обязанность подчиниться решению последнего. Но нельзя управомочивать на такое решение одну из сторон, ибо тогда цена утратила бы свою определенность. Реальность цены требовалась для того, чтобы под видом мнимой продажи не совершалось дарение в обход установленной для него формы, а также отдельных ограничений и запретов.

124

Выражение в деньгах отличало куплю-продажу от мены, при которой вещь обменивалась не на деньги, а на другую вещь. Кроме перечисленных, Уложение Юстиниана ввело еще одно обязательное условие—справедливость цены (justum pretium). И если цена не достигала половины стоимости вещи, продавец управомочивался ввиду понесенного им значительного ущерба (laesio enormis) потребовать восстановления прежнего положения, т. е. возврата обеими сторонами друг другу всего полученного по договору. Но даже при этих обстоятельствах продавец мог произвести доплату до уровня справедливой цены и сохранить таким способом действие договора.

Как только соглашение по поводу^перечисленных условий достигалось, договор считался заключенным,1 и ни одна из сторон не имела права уклониться от его исполнения. Это общее правило знало, лишь два изъятия.

Во-первых, заключая куплю-продажу, стороны могли условиться о том, чтобы облечь ее в определенную форму, например в форму стипуляции. Тогда договор вступал в силу лишь после выполнения этого условия. В Уложении Юстиниана различается письменная и устная купля-продажа (venditio cum scripta et sine scripta), которая признавалась заключенной, по общему правилу, в момент достижения между сторонами соглашения, а при соответствующей их договоренности—со времени соблюдения письменной формы.

Во-вторых, законодательство Юстиниана ввело задаток (arrha), при использовании которого покупатель в счет оплаты купленной вещи вносил продавцу определенную денежную сум-.му, и если он затем уклонялся от исполнения договора, задаток возврату не подлежал, а если аналогичное нарушение совершал продавец, он обязывался возвратить покупателю двойную сумму задатка-. Состоявшаяся между сторонами договоренность о задатке приводила к тому, что к моменту уплаты задатка приурочивалось и заключение самой купли-продажи.

Обязанности покупателя обеспечивались предоставленным продавцу иском по поводу проданного (actio venditi); Они сводились почти исключительно к уплате покупной цены (dare pretium). Для выполнения этих действий мог быть установлен определенный срок, а при его отсутствии предполагалась встреч-ность исполнения: уплата денег покупателем в обмен на передачу вещи продавцом. В случае просрочки платежа покупатель обязывался к возмещению понесенных продавцом убытков.

Обязанности продавца обеспечивались предоставленным покупателю иском по поводу купленного (actio empti). Они предполагали совершение следующих конкретных действий:

передача вещи. Если продавец от этого уклонялся, покупатель имел право изъять вещь в принудительном порядке. Передача делала покупателя собственником неманципируемых вещей. В отношении вещей манципируемых он становился квиритским собственником лишь по истечении срока приобретатель-

ной давности. Но и до этого момента в случае недобросовестности остававшегося квиритским собственником продавца на •стороне покупателя имелось такое достаточно сильное орудие преторской защиты, как возражение о вещи проданной и переданной (exceptio rei venditae et traditae);

обеспечение сохранности вещи до ее передачи. Ввиду воз-мездности купли-продажи продавец обязывался проявить о проданной вещи такую меру заботливости, какая свойственна заботливому главе семейства, и, следовательно, он нес ответственность даже за легкую неосторожность, определенную сообразно с абстрактным критерием. Но риск случайной гибели нес покупатель (periculum est emptoris), и если такая гибель наступала, то продавец сохранял право на оплату покупной цены, а все, что оставалось от самой вещи, мог получить покупатель;

гарантирование отсутствия недостатков в проданной вещи. Ответственность за недостатки возлагалась на продавца, лишь когда он прямо отрицал или умышленно скрывал их наличие. Обычно такая ответственность не выходила за рамки фактического размера возникшего вследствие этого ущерба. Но в некоторых случаях (например, при продаже раба) возмещение ущерба взыскивалось в двойном размере;

защита покупателя от эвикции. Evictio—значит отсуждение. Если третье лицо пыталось отсудить от покупателя переданную вещь, ссылаясь на свое право относительно этой вещи, продавец должен был защитить покупателя от подобных попыток. В противном случае он обязывался по доюстинианову праву к уплате двойной стоимости осужденного имущества, а по Уложению Юстиниана — к возмещению понесенных покупателем убытков, поскольку купля-продажа не была сопровождена stipulatio in duplum (стипуляция об ответственности за эвик-цию в размере двойной стоимости проданной вещи).

По специальному соглашению (pactum displicentae) покупателю предоставлялось право в пределах обусловленного срока расторгнуть договор с возвратом сторонами всего исполненного друг другу, если приобретенная вещь ему почему-либо не подходила. Допускалось также включение в договор дополнительного условия, которое получило название additio in diem и упра-вомочивало продавца до истечения установленного срока расторгнуть договор с восстановлением прежнего положения, если ему удалось найти более выгодного покупателя.

2. Наем (locatio-conductio) порождал обязательство, в котором, участвовали наймодатель (locator), обязываемый к передаче имущества в пользование или к обеспечению определенной работы, и наниматель (conductor), принимающий на себя обязанность оплатить предоставленное пользование или оказанные услуги.

Римляне различали два вида найма: а) наем вещи (locatio rei) с тем, что когда предметом найма был дом, наниматель назывался inquillinus (жилец), а когда внаем сдавалась земля,

126

он выступал под именем colonus (колон); б) наем работы (услуг), который в свою очередь конструировался в двух различных вариантах—как locatio operum или как locatio operis ferendi. В первом случае происходило то, что в далеком историческом будущем трансформировалось в наем рабочей силы: контрагент обязывался за обусловленную плату предоставить соответствующую способность к труду для использования в определенных целях. Во втором случае выкристаллизовывался прототип договора, который в последующие исторические эпохи обрел правовую самостоятельность под .наименованием договора подряда: контрагент за обусловленную плату обязывался не просто к какой-либо работе, а к выполнению полученного им заказа, к достижению заранее оговоренного заказчиком результата. Когда заказ выполнялся лицом свободной профессии (поэтом, художником и т. п.), то, поскольку платный труд в рабовладельческом обществе унижал достоинство человека, речь шла уже не о locatio-conductio, а не более чем о поощрении сделанного почетным вознаграждением—гонораром (honorarium). Таковы исторические истоки этого термина, и ныне применяемого к оплате труда определенных видов, но уже без того специфического оттенка, который сообщался ему особенностями древнеримского мировоззрения.

Будучи консенсуальным, рассматриваемый договор опирался исключительно на само соглашение о найме. Чтобы обрести юридическую силу, это соглашение, помимо предмета найма, должно было установить наемную плату (merces). При этом требовалось, чтобы наемная плата выступала как определенная (certa), а не зависящая от усмотрения одного из контрагентов, действительная (vera), а не мнимая во избежание смешения с ссудой, и выраженная в деньгах, а не в натуре, кроме случаев сдачи внаем сельскохозяйственных угодий, когда наемная плата вносилась в виде обусловленной части от полученного урожая (colonia partiaria).

Наймодатель обязывался передать в пользование вещь либо обеспечить выполнение определенной работы или достижение обусловленного результата. Нарушение этих обязанностей могло быть вменено наймодателю в ответственность при любой тяжести вины, не исключая и легкой неосторожности, очерченной в соответствии с абстрактным критерием. При наличии этого условия он должен был возместить убытки, возникшие у нанимателя, интересы которого обеспечивались иском по поводу нанятого (actio conducti).

Наниматель также нес определенные обязанности, исполнение которых обеспечивалось предоставленным наймодателю иском по поводу сданного внаем (actio locati). Он был обязан принять сданную внаем вещь или произведенную работу и уплатить наемную плату, обеспечить сохранность полученного в пользование имущества и возвратить его в обусловленное время наймодателю. На счет нанимателя относился ущерб, причинен-

127

ный наемному имуществу как по его собственной вине, так и действиями подвластных лиц, вызванными недостаточным надзором с его стороны. Но риск случайной гибели сданного внаем имущества возлагался на наймодателя. Исключение из этого правила в отношениях по морским перевозкам, также опиравшихся у римлян на договор найма, вводил лишь родос-ский закон о выброшенном (lex Rhodia de jactu). Суть его состояла в том, что если для снятия судна с мели нужно выбросить часть груза, возникшие потери пропорционально стоимости судна и груза распределялись между судо- и грузовладельцем. Это 1правило положило начало формированию того института, который в своем сложившемся виде называется общей аварией и занимает видное место в современном морском праве.

1Пока не истек установленный сторонами срок, договор найма сохранял свое действие, хотя бы вследствие продажи, смерти наймодателя или по иным причинам находящееся у нанимателя имущество перешло в собственность другого лица. Обычно наем прекращался с истечением срока, если его действие не продлевалось на неопределенный срок путем молчаливого возобновления (tacita reconductia), когда наниматель продолжал пользоваться имуществом, а наймодатель— принимать поступавшую наемную плату. Если обстоятельства складывались так, что вещь не приносила обусловленного эффекта" (например, заболевший раб лишался работоспособности), наниматель управо-мочивался на одностороннее расторжение договора. Такое же право приобретал наймодатель, когда он испытывал настоятельную нужду в сданном внаем имуществе или когда наниматель уклонялся от внесения наемной платы два года подряд.

3. Поручение (mandatum) — договор, в силу которого одно лицо, доверитель (mandans), поручал сделать что-либо в своих интересах другому лицу, поверенному (mandator). При этом само поручение и было тем единственным элементом, согласование которого требовалось для заключения договора. В отличие от купли-продажи и найма, он строился как безвозмездный договор. И если за оказанные услуги поверенный получал вознаграждение, то лишь в виде гонорара, выплаченного доверителем по собственному почину, а не во исполнение заранее включенного в договор условия. Только в период экстраординарного процесса допускалось принудительное истребование вознаграждения по иску поверенного в размере, определенном решением магистрата по возникшему спору.

Возложенное на поверенного поручение могло быть связано с совершением любого непротивоправного действия—как фактического (например, получить купленную доверителем вещь), так и юридического (например, совершить для доверителя какую-либо сделку). Но поскольку прямое представительство 1исключалось, то, поручая осуществление своих прав, доверитель предварительно уступал их поверенному, а возлагая на него приобретение для себя новых прав, допускал первоначаль-

128

ное их возникновение в лице поверенного с последующим переносом на доверителя. Зачастую поручение выражалось в каких-либо единичных действиях (procuratio unius rei): покупка или продажа раба, получение груза по месту его доставки морским путем и т. п. Бывали, однако, и такие случаи, когда поверенному поручалось управление целым имуществом доверителя (procuratio omnium bonurum): управление полученным наследством, торговым заведением и т. п.

Обязанности поверенного состояли в том, чтобы, выполняя поручение, следовать указаниям доверителя относительно цены и других условий, а после того, как состоялось выполнение возложенных на него функций, передать доверителю приобретенные права. Если указания доверителя нарушались, он мог от принятия всего для него приобретенного отказаться. В то же время уклонение поверенного от передачи приобретенного давало доверителю право предъявить к нему иск, именовавшийся прямым иском из поручения (actio mandati directa).

Обязанности доверителя сводились к принятию результата, достигнутого поверенным в порядке исполнения поручения, а также к компенсации произведенных в связи с этим расходов. Если доверитель от компенсации расходов уклонялся, поверенный приобретал право предъявить к нему иск, именовавшийся обратным иском из поручения (actio mandati contraria).

Помимо исполнения, рассматриваемый договор мог быть прекращен по одностороннему требованию доверителя, заявленному до-того, как исполнение уже состоялось, либо по одностороннему требованию поверенного, обязанного под страхом ответственности за убытки продолжать вести порученное дело, пока доверитель не сможет обеспечить свои интересы иным способом. Прекращение договора вызывалось также смертью доверителя или доверенного. Однако наследники умершего доверителя были обязаны, признать все действия, совершенные поверенным до того, как он узнал о смерти своего контрагента, а наследникам умершего поверенного предписывалось продолжать ведение неотложных дел до момента, пока доверитель не сможет принять их на себя или поручить заботам другого лица.

4. Товарищество (societas) отличается от всех иных договоров тем, что в нем может участвовать сколько угодно лиц, объединивших свои имущественные вклады для достижения какой-либо общей цели—построить дом, вести сообща торговлю и т. п. Римское право знало четыре вида товарищества:

1) societas omnium bonorum (дословно—товарищество всех имуществ). Оно возникало в отношениях между членами семьи, которые сообща получили наследство и согласились сохранять семейную общность, распространив ее как на наличное имущество, так и на возможные в будущем имущественные приобретения;

2) societas quaestus (дословно—доходное товарищество). Заключавшие такой договор лица объединяли уже не все свое

129

имущество, а лишь   то, которое состояло из первоначальных

вкладов и будущих   приобретений, основанных на возмездных договорах;

3) societas alicujus negotiationis (дословно—товарищество какого-нибудь дела). Используемый для совместной деятельности определенного вида (например, торговли), этот договор ограничивался объединением имущества, необходимого для такой деятельности и получаемого в процессе ее осуществления;.

4) societas unius rei (дословно—товарищество одной вещи или одного дела). К этому виду товарищества прибегали, когда нужно было объединиться для эксплуатации какой-либо единичной вещи (например, земли, раба) или для проведения какого-либо единичного мероприятия (например, морского торгового рейса).

Для признания заключенным любого из перечисленных видов договора товарищества его участники должны были достичь соглашения об общей непротивоправной цели, ради которой они объединились, а также о размере вкладов каждого из них. Вклады могли быть равными или неравными, воплощаясь в имуществе либо в услугах вкладчика (например, по управлению общими делами товарищества).

После того как договор вступил в силу, все его участники приобретали равные права и равные обязанности с предоставлением каждому из них в необходимых случаях права на иск из товарищества (actio pro socio). Отсюда вытекало, что они на равных основаниях управляли общими делами, если такое управление не было поручено с их общего согласия одному из товарищей, и в равных долях участвовали в компенсации расходов, а также в распределении приносимых товариществом доходов. Впрочем, последнее правило могло быть по соглашению сторон изменено с тем, чтобы доходы и расходы распределялись не в равных долях, а, например, пропорционально размерам внесенных вкладов.

Каждый из товарищей обязывался проявлять об общих делах такую же степень заботливости, как о делах собственных, неся ответственность за отрицательные последствия, вызванные любой его виной, в том числе и определенной по конкретному критерию легкой неосторожностью. Нужно, однако, иметь в виду, что товарищество—совокупность лиц, а не единое лицо. Поэтому, вступая во внешние отношения даже в интересах товарищества, ответственность за исполнение принятого на себя обязательства нес данный конкретный товарищ, но не товарищество в целом. И лишь во взаимоотношениях между самими товарищами эта ответственность могла быть разделена, поскольку она принималась в общих интересах товарищества.

Действие договора товарищества прекращалось: а) ех рег-sonis («из лица»)—в результате смерти любого из товарищей, если оставшиеся участники договора не заключили специального соглашения о продлении его действия; б) ex rebus («из

130

дела», «из вещи»)—вследствие достижения поставленной общей цели, выявившейся невозможности ее достижения или гибели общего имущества; в) ex voluntatae («из воли»)—по требованию любого из товарищей, обязываемого, однако, к возмещению убытков прочим товарищам, если его отказ безмртивен или, тем более, недобросовестен; r) ex actione («из иска»)—по иску любого из товарищей, если требование о прекращении договора вызвало сопротивление со стороны прочих контрагентов.

Безымянные контракты. Они появились уже после того, как процесс формирования ранее рассмотренных договоров был завершен. Долгое время эти контракты вовсе не находили юридического признания, а потому сторона, их исполнившая (например, передавшая вещь), если она не получала встречного удовлетворения, могла требовать лишь возврата исполненного посредством condictio ad re-m dati (требование по поводу переданной вещи), или, как иначе именовали ту же кондикцию, causa data causa поп secuta (смысловой перевод: вещь передана, но встречное удовлетворение не получено). Впоследствии, однако, контракты такого рода начинают защищаться претором, а римские юристы классифицируют возможные их варианты при помощи следующих словесных формул: do ut des (даю, чтобы ты дал, например передаю вещь в обмен на другую вещь); do ut facias (даю, чтобы ты сделал, например даю вещь за исполнение определенной работы твоим рабом); facio ut des (делаю, чтобы ты дал, например отпускаю раба на волю, чтобы получить за это от тебя определенную денежную сумму); facio ut facias (делаю, чтобы ты сделал, например отпускаю на волю раба, чтобы ты освободил своего раба). Эти формулы использовались для выработки направленного на защиту безымянных контрактов иска, получившего наименование actio praescriptis verbis (дословно: иск из предписанных слов). Охватываемые ими договоры встретили полное и окончательное признание в Уложении Юстиниана. Но и здесь они фигурируют под рубрикой безымянных контрактов.

Объясняется это не только традицией, с которой безымянные контракты столкнулись, появившись на свет после сформирования контрактов вербальных, литеральных, реальных и кон-сенсуальных. Наряду с традицией действовали и другие причины, из-за которых присоединение безымянных контрактов к одной из сложившихся классификационных рубрик становилось логически неосуществимым. Действительно, с вербальными и литеральными контрактами у них не было даже внешнего сходства. От консенсуальных контрактов они отличались тем, что, помимо соглашения сторон, требовали для признания их заключенными передачи вещи или иного предоставления одним контрагентом другому. Тем самым как будто бы имелись основания включить их в состав реальных контрактов. Но реальные контракты строились как односторонние или несовершенно синналагматические. Между тем безымянные контракты синна-

131

лагматичны во всех без изъятия случаях, поскольку един из их участников делал или давал что-либо другому именно для того, чтобы приобрести право на встречное удовлетворение.

Образовав по изложенным причинам самостоятельную группу договоров, безымянные контракты применялись в разнообразных конкретных ситуациях. Наиболее существенны три их типа: мена, прекарий и так называемый оценочный договор.

1^ Мена (permutatio)—договор, опосредовавший обмен вещи не на деньги, . а на другую вещь. Он подпадал, следовательно, под формулу do ut des (даю, чтобы ты дал). Римские юристы предпринимали попытки объединить его с договором купли-продажи. Но этому препятствовал реальный характер мены, которая признавалась заключенной лишь с момента передачи хотя бы одного из обмениваемых предметов. К тому же и ряд конкретных правил, рассчитанных на куплю-продажу, не мог быть применен к договору мены. Исключалось, например, возбуждение спора о том, что, ввиду неэквивалентности обмена, он причинил одному из контрагентов значительный ущерб (laesio enormis). В свою очередь многие правила, введенные для мены, не относились к купле-продаже. Так обстояло, в частности, с правом одного из участников мены потребовать возврата исполненного, а не причитающегося ему встречного удовлетворения. Мена осталась поэтому в составе безымянных контрактов, занимая в силу своего хозяйственного значения ведущее место среди них.

2. Прекарий (precarium) юридически закреплял, передачу вещи одним лицом в бесплатное пользование- другого, обязанного возвратить ее по первому требованию передавшего. Римляне подводили этот договор под формулу facjo ut facias (делаю, чтобы ты сделал), считая, что один контрагент для того и передавал вещь в пользование, чтобы по первому его требованию она была возвращена вторым контрагентом. На этом достаточно" искусственном основании делался вывод о синналаг-матическом характере прекария. А так как его заключение приурочивалось к моменту передачи вещи прекаристу, у римлян были все основания с точки зрения выработанных ими критериев классификации отнести прекарий к числу безымянных контрактов..

3. Оценочный договор (aestimatum) применялся в отношениях крупного торговца с мелким. Первый передавал второму вещь с обозначением ее цены. Если второму продать вещь по указанной цене не удавалось, она подлежала возврату; если продажа состоялась по точно обусловленной цене, собственнику передавались все вырученные от продажи деньги; если реализация вещи производилась по более высокой цене, продавец оставлял себе разницу, передавая собственнику проданной вещи денежную cyMiMy, равную определенной им цене.

В выборе одной из словесных формул, под которую следовало подвести оценочный договор, испытывали затруднения са-

132

ми римляне. Но поскольку этот договор вступал в силу со времени передачи вещи и порождал синналагматическое обязательство, его без каких бы то ни было колебаний включали в состав безымянных контрактов.

Защищенные пакты (pacta vestita). По общему правилу, так полностью и не упраздненному в Древнем Риме, голое соглашение обязательства не создавало. Учитывая, однако, настоятельные потребности экономического оборота, римляне со временем предоставили исковую защиту отдельным соглашениям, ^отя они не охватывались признанным перечнем консенсуаль-ных контрактов. Такие соглашения, получив наименование защищенных («одетых?"—vestita) пактов, приобрели юридическую силу одного из оснований возникновения обязательств договорного характера.

Принято различать три вида защищенных пактов — дополнительные, преторские и законные.

1: Дополнительные пакты, (pacta adjecta) представляли собой соглашения, при помощи которых к уже заключенному между сторонами договору присоединялось какое-то новое условие. В такой форме, например, должник наделялся правом исполнить обязательство по частям или по истечении более значительного времени, чем первоначально обусловленное. Но если непосредственно в договор можно было подобным образом включить какие угодно условия, то заключенный впоследствии отдельно от договора пакт опирался на юридическую защиту, лишь когда он облегчал положение должника, сокращая объем лежащих на последнем обязанностей (pacta ad minuendum obliga-tionem—соглашения об уменьшении обязательства). Примером пакта такого рода может служить соглашение о том, что на должника возлагается .ответственность не в двойном, а в однократном размере стоимости вещи.

2. Преторские пакты (pacta praetoria) получили подобное наименование вследствие того, что первоначальная защита была им предоставлена претором. К числу этих пактов относились:

клятвенное соглашение (pactum de jurejurando), по которому, например, в ответ на требование кредитора о производстве платежа лицо, ответственное по этому требованию, но не считающее себя должником, заявляло: «Поклянись, что я тебе должен, и я поверю». Если кредитор приносил клятву, обязательство признавалось неоспоримым и могло быть осуществлено в принудительном порядке уже на основании одного только клятвенного соглашения;

соглашение об установлении денежного долга (pactum de pecunia constituta) применялось в случаях, когда ответчик признавал предъявленный к нему иск об уплате долга, но просил об отсрочке платежа, и истец на отсрочку соглашался. Если бы впоследствии должник уклонился от платежа, соответствующая сумма могла быть взыскана в силу состоявшегося со-

133

глашения с увеличением ее размера от 1/з до 1/г по усмотрению претора;

принятие (receptum) выражалось в трех различных формах, сходных не по, существу, а лишь вследствие примененного к ним общего наименования. Первая форма называлась принятием платежа (receptum argentariorum) и находила применение в случаях, когда банкир обязывался уплатить чужой долг (прообраз будущего учета векселей банками, которые за соответствующее вознаграждение производят досрочный платеж по векселям). Вторая форма фигурировала под названием принятия имущества судами, постоялыми дворами, конюшнями (receptum nautorum, cauponum, stabulariorum) и означала, что хозяева перечисленных объектов брали на себя ответственность за принятое от их клиентов имущество независимо от того, будет ли ущерб вызван виной или случаем. Третья форма именовалась принятием арбитрирования (receptum arbitrii) и состояла в том» что по соглашению со спорящими сторонами разрешение спора принимал на себя избранный ими арбитр, и его решение, не исполненное сторонами добровольно, приводилось в исполнение по приказу претора.

3. Законные пакты (pacta legitima)—это такие соглашения, защита которых была закреплена в правовых нормах, исходивших от императора. В частности, конституция Феодосия обеспечила юридическую защиту пакту о предоставлении приданого. Юстиниан своими конституциями юридически закрепил соглашения о предоставлении дара, а также об арбитрировании, если стороны подтвердили свое согласие письменно или не возразили против него в пределах 10 дней с момента, когда между ними состоялось соответствующее устное соглашение.