§ 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ НОРМЫ И СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРАВА В РИМСКОМ ПРАВЕ

Источники римского частного права. Древнейшим источником римского права был закон XII таблиц (lex duodecim tabularum), который представлял собой не что иное, как систематизированную запись обычаев (mores), действовавших до того в качестве юридически обязательных правил. Частноправовые нормы в доклассический период закреплялись также в законах (lex), вотированных народным собранием (populus romanus), плебисцитах (plebiscitum), принимавшихся уже только плебеями, и сенатусконсультах (senatusconsulta), исходивших от римского сената. Впоследствии законы и плебисциты слились, а сенатусконсульты, первоначально имевшие значение инструкций, исходивших от сената и адресованных различным должностным лицам (магистратам), ко времени классического римского права приобрели значение основных законодательных актов.

Нормы закона XII таблиц и перечисленных других источников именуются в одних случаях цивильным правом (jus civile), а в других квиритским правом (jus Quiritium). При этом цивильному праву противопоставляется право народов (jus gentium), а квиритскому—преторское право (jus honorarium). Впрочем, незыблемых терминологических традиций1в последнем случае не существовало: квиритское право могло называться цивильным и при его размежевании с преторским правом. Как первое, так и второе противопоставление называют дуализмом римского права. Можно поэтому говорить о его двойном дуализме, каждый из которых имеет свое собственное объяснение.

Дуализм цивильного права и права народов вызывался тем, что цивильное право могло применяться только к римским гражданам (cives romani). Но римляне во всё возрастающих масштабах начинают вступать в отношения с чужестранцами— перегринами (peregrin!). Эти отношения, также нуждавшиеся в правовом опосредовании, не могли получить его в цивильном

Ю

праве. Такое опосредование обеспечивалось благодаря деятельности специально созданного магистрата — претора перегринов, который при вступлении в должность излагал в своем эдикте правила, подлежавшие применению к перерринам, а также к римским гражданам в их взаимоотношениях с перегринами. Совокупность таких правил и образовывала право народов. Последнее в сравнении с цивильным правом было шагом вперед, так как ориентировалось не на громоздкую, малоподвижную процедуру, а на предельно упрощенные юридические формы, находящие, по выражению Гая, у всех людей естественное основание (naturalis ratio) и признаваемые всеми народами справедливыми (per aeque custoditur).

Дуализм цивильного и преторского права был обусловлен другими причинами. Ввиду ориентации норм цивильного права на патриархально-натуральное хозяйство пользоваться ими по мере усложнения экономического оборота становилось все более затруднительно. Если, например, купля-продажа едва ли не чрезвычайное жизненное событие, то для ее заключения можно привлекать весовщика, весы, медь, произносить строго определенные формулы и совершать другие действия, предписанные квиритским правом. Но когда акты обмена начинают приобретать массовый характер, подобная процедура превращается в тяжелое препятствие, стоящее на их пути, не говоря уже о появлении новых видов меновых отношений, которых квиритское право вовсе не знало и которые вообще оказывались вне правового нормирования. Выход из этой затруднительной ситуации был найден в том, чтобы при молчании закона или практической его непригодности применялись правовые формы, введенные такими магистратами, как курульный эдил, под наблюдением которого находились рынки, и в особенности претор (pretor urbanus), призванный обеспечивать внутренний порядок в целом. Решающая роль в выполнении указанной задачи принадлежала претору. Поэтому противостоявшее цивильному праву jus honorarium (право, созданное магистратами) принято именовать преторским правом.

Последнее нашло свое выражение в эдиктах, издававшихся каждым претором при вступлении в должность, с описанием в них тех способов приобретения прав, которые претор будет защищать, хотя они не предусмотрены законом XII таблиц вовсе или сконструированы им иначе, чем в эдикте претора. При этом каждый вновь вступавший в должность претор не испытывал нужды в такой новизне своего эдикта, которая исключала бы какие-либо совпадения с эдиктами его предшественников. Сохранявшие значение правила прежних эдиктов новый претор воспроизводил в своем эдикте (переходящая часть— translaticia), а если в этом имелась необходимость, он сопровождал их некоторыми дополнительными, уже непосредственно от  него  исходившими  правилами   (новая  часть—pars nova).

11

Так выглядели источники римского права S доклассический период. К этому же времени относитсяи Зарождение римской юриспруденции, сыгравшей в формирований частноправовых институтов Древнего Рима особую роль. Но- в рассматриваемом периоде указанная сторона деятельности римских юристов еще не проявила себя в достаточной степени. Характеризуемая же в самом общем виде, эта деятельность выражалась в трех функциях:

а) cavere — составление формул различных частноправовых актов, совершаемых отдельными лицами (завещаний, актов продажи и т. п.). Чтобы оценить значение этой функции, нужно принять во внимание строгий формализм римского права, при котором пропуск хотя бы одного слова обессиливал совершенный акт, делал его юридически ничтожным;

б) agere — советы относительно предъявления иска и порядка ведения возбужденного дела. И в этом случае помощь юристов была существенна ввиду формализма и ритуальности древнеримского процесса по частноправовым спорам. Но она сводилась^ одним только советам, потому что римляне не допускали прямого представительства (выступления одного лица от имени другого), и заинтересованный должен был вести дело самостоятельно, лишь полагаясь на советы юриста, но без непосредственного его участия в процессе;

в) respondere—ответы на исходившие от частных лиц юридические вопросы. В такой форме юристы давали толкование действующему праву, а в случаях его пробельности или практической непригодности предлагали свои собственные решения. Их ответы юридически обязательной силы не имели. Тем не менее они оказывали на практику влияние, становившееся тем значительней, чем убедительней их обоснованность и чем выше авторитет их автора. Именно эта функция впоследствии сыграла решающую роль в обеспечении активного участия выдающихся римских юристов в общем нормотворческом процессе. С особой силой такое участие проявилось в классический период развития римского частного права.

С формальной стороны источники классического римского права отличаются лишь тем, что господствующее место среди законов занимают теперь сенатусконсульты, вскоре сами ставшие не более чем воплощением речей, произнесенных принцеп-сом в сенате (orationes principis in senatu). Важна, однако, не формальная сторона, а то, что по существу представлял собой состав источников римского частного права в классический период его развития. С этой точки зрения на первый план выдвигаются два решающих для их характеристики обстоятельства:

преодоление в основных его черта1с дуализма римского права и признание нормотворческой функции за римской юриспруденцией.

Преодоление дуализма формально не затронуло различия между jus civile и jus gentium. Это и понятно, так как если jus

12

civile специфично для данного государства и является правом, которое народ сам для себя устанавливает (quod quisque popu-lus ipse sibi jus constituit), то оно должно сохранять черты отличия от jus gentium как права, установленного всеми народами (inter omnes homines constituit). Но благодаря тому, что jus gentium в_ гораздо большей степени, чем jus civile, приспособлено к потребностям развитого экономического оборота, его установки широко использовались в процессе создания "претор-ского права. А в этом смысле слияние преторского права с цивильным практически означало также устранение дуализма, связанного с существованием jus civile и jus gentium. Впрочем, говорить о слиянии—значит допускать неточность, так как на самом деле происходил процесс не слияния, а вытеснения цивильного права преторским, хотя последнее несет на себе некоторые полностью не изгладившиеся следы былых правовых идей и представлений. Важнейшим шагом к такому вытеснению явилась кодификация преторского права, осуществленная юристом Юлианом при императоре Адриане (117—138 гг.) ивведен-" ная в действие с санцкии специально изданной сенатусконсульты. Кодификация получила наименование постоянного (вечного) 1 эдикта (edictum perpetuum). И с этого времени претор, издавая эдикт при вступлении в должность, уже не имел права ни изменять, ни сопровождать дополнительными новыми правилами ^ эдикт Юлиана. Следование ему привело к тому, что хотя различия между цивильным и преторским правом начисто устраняются лишь в Уложении Юстиниана, к концу III в. это различие если и давало о себе знать, то в очень небольшом числе случаев и в виде сравнительно редкого анахронизма.

В создании классического римского права не меньшая роль, чем претору, принадлежала римским юристам. К общей функции respondere, которую они осуществляли и раньше, император Август присоединил предоставленное некоторым юристам jus respondendi — право давать в письменном виДе по запросам участников спора юридические решения властью императора (ех auctoritatae principis) с приданием им тем самым качества обязательности. Примененные к конкретному спору, эти решения силою своего авторитета оказывали влияние на судьбу других однородных споров, что и придавало им известное нормативное

значение.

По каналам таких решений проводились как новые идеи, так и уже выраженные в различных литературных источниках. Наиболее распространенными видами юридических литературных произведений были: институции (institutiones)—учебники по праву; комментарии (commentariis) — истолкования действующего, главным образом преторского,  права; дигесты (digesta)— комментарии (нередко в сочетании с критикой) высказываний юристов прежних времен; "регулы .(regulae)— сборники кратко выраженных юридических правил, афоризмов и поговорок.. Таковы, например, правило nemo plus juris ad

.13

alium transferre potest quam ipso habet (никто не может передать другому больше прав, чем са1м имеет) или поговорка beati possidentes — счастливы владеющие, счастливы потому, что в случае спора о вещи в их пользу говорит сам факт владения.

К классическому периоду относится также образование двух школ или направлений в римской юриспруденции: прокульян-цев, которых возглавлял Лабеон, а затем его ученик Прокул, и сабиньянцев, во главе которых стоял Капитон, а позже его последователь Сабин. Сколько-нибудь полных данных, достаточных для того, чтобы судить об особенностях каждой из этих школ, не сохранилось. Известны лишь их расхождения по отдельным частным вопросам, например, по вопросу о спецификации, т. е. о судьбе вещи, изготовленной для себя из чужих материалов без злого умысла (вследствие неведения, ошибки и т. п.). Сабиньянцы решали этот спор в пользу собственника материалов, а прокульянцы—в пользу их переработчика (спе-цификанта). Если судить лишь по изложенным расхождениям между двумя названными школами, то более прогрессивной была позиция прокульянцев. К такому же выводу приводят и некоторые другие дошедшие до нас сведения о разделявших их контроверзах.

Идя в своем творчестве по пути выработки новых правил, римские юристы подвергали критике устаревшие нормы квирит-ского права. Основным критерием такой критики служила категория естественного права (jus naturale), позволявшая апеллировать к самой «природе вещей» и с помощью подобной аргументации настаивать на замене одних конструкций другими. Из природы вещей, например, выводилось, что простая передача вещи одним лицом другому подтверждает ее отчуждение, и потому незачем для совершения этого акта прибегать еще и к тем сложным ритуалам, которые объявлены обязательными законом XII таблиц. Но иногда категория естественного права не содействовала обоснованию желаемых выводов. На нее невозможно было опереться даже в оправдание рабства — этого центрального института римского общества, ибо, как признавал юрист Флорентин, природе противно обладание другим лицом (dominio alieno contra naturam subjicitur). И если рабство ни под какое сомнение не ставилось, то по соображениям не естественного права, а справедливости (aequitas): поскольку справедливо распоряжение жизнью захваченного в плен, то тем более справедливо распоряжение его свободой. Справедливость и была тем другим критерием, которым пользовались римские юристы в процессе постепенного приспособления устаревших юридических форм к развитию экономических отношений.

С завершением классического периода наступили существенные изменения как в развитии римской юриспруденции, так и в формировании других источников римского частного права. Отличительная черта послеклассического права состоит не

14

в закреплении новых юридических конструкций, а в сведении воедино всего того, что явилось достижением классического права. Систематизаторская деятельность теперь выдвигается на первый план в области не только законотворчества, но и творчества римских юристов.

Первым крупным результатом такой деятельности было появление кодекса Грегориана в 295 г., а вскоре после этого кодекса Гермогениана. К первой половине V в. относится создание кодекса Феодосия.

Но самым выдающимся памятником систематизации римского права несомненно является Уложение Юстиниана. Комиссия по его составлению была образована Юстинианом в 528 г. Возглавлял ее Трибониан, а в состав участников вошли Тео-фил и Дорофей. Официально поставленная перед комиссией задача заключалась в том, чтобы свести воедино (с необходимыми сокращениями и изменениями) юридические нормы и юридически значимые суждения юристов, дополнив их теми императорскими конституциями, которые содержали решения по юридически значимым вопросам. В своем законченном виде Уложение состояло из четырех частей: кодекса, новелл (или законов), дигест (или пандектов) и институций (или элементов).

Кодекс Юстиниана (Codex Justiniani) появился 7 апреля 529 г. Он включал в себя тематически, а в этих пределах хронологически расположенные императорские конституции. Одновременно с. его изданием были запрещены ссылки на другие кодексы. 16 ноября 534 г., после всех других частей Уложения, появляется второе издание Кодекса (Codex repetitae prae-lectionis), приведенного в соответствие с прочими частями Уло- 1 жения и дополненного новыми императорскими конституциями.

Новеллы (Novellae или Leges)—последняя по времени издания часть Уложения, по своему содержанию, однако, непосредственно примыкающая к Кодексу, так как ограничивается лишь императорскими конституциями, изданными в 535—565 гг. По этой причине новеллы вообще иногда не считают самостоятельной частью Уложения, а его состав путем объединения новелл с кодексом сводят лишь к трем частям.

Дигесты, или пандекты (Digesta или Pandectae), датируются 16 декабря 533 г. Они представляют собой сборник выдержек из произведений римских юристов с указанием имен их авторов. 1Здесь представлены 2000 сочинений 39 юристов, начиная от Муция и кончая Гермогенианом. При составлении дигест (пандектов) комиссия производила выбор нужных мест из отдельных сочинений, устраняла противоречия между ними и в целях приспособления к новым условиям подвергала их определенным изменениям. Такого рода переработки исходных текстов, затрудняющие изучение первоисточников, называются интерполяциями, большая часть которых новейшими исследованиями уже устранена. Включенные в дигесты (пандекты) высказывания римских юристов приобретали юридически обяза-

15

тельную силу, и потому ознакомление с этой частью Уложения в одинаковой степени существенно для изучения как римской юриспруденции, так и римского частного права. 1 Институции, или элементы (Institutiones или Elementa), изданы 2 ноября 533 г. Они доставлены путем использования выдержек главным образом из институций Гая, а частично также из институций Флорентина, Ульпиана, Марциана. Институциями в Риме назывались учебники по праву, и Юстиниан считал, что включенные в его Уложение институции должны представлять собой учебник о науке права в целом (tota legitima scientia). Поэтому хотя они являются составной частью Уложения и в этом смысле средоточием юридически обязательных правил, в них встречаются и чисто дидактические суждения, уместные не в законе, а именно в учебнике. Здесь, например, определяется понятие юриспруденции как учения о делах господних и человеческих, о справедливом и несправедливом J(juris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, justi atque injusti scientia). Предельная абстрактность такого понятия, не лишенного к тому же известного налета туманности, дополняется увековечивающим классовое и социальное расслоение общества определением понятия справедливости как постоянного и вечного стремления наделить каждого полагающимся, ему правом (justitia est constans et per-petua voluntas jus suum cuique tribuendi). Аналогично расшифровывается и сущность правовых предписаний, требующих жить честно, другому не вредить и признавать за каждым то, что ему полагается (juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere).

Поскольку в развитии самого права послеклассического периода акцент был перенесен на его систематизацию, то к этому же свелась теперь и деятельность современных рассматриваемому периоду римских юристов. Возвысившиеся в прошлом до положения создателей права (juris conditores), они утратили это качество вместе с упразднением jus respondendi, ранее принадлежавшего некоторым из них. В 426 г. издается закон о цитировании (lex allegatoriae), признавший юридическую силу только за сочинениями Павла, Ульпиана, Папиниана, Моде-стина и Гая. При совпадении их мнений по одному и тому же вопросу (cemmunis opinio doctorum) они и должны быть положены в основу принимаемого решения, а в остальных случаях решения определяются мнением большинства и при отсутствии большинства—мнением,, к которому присоединился Па-пиниан. Когда же последовало издание Уложения Юстиниана, юридическая сила не могла уже быть приписана ничему другому, кроме тех фрагментов из произведений римских юристов, которые вошли в состав Уложения.

Называя законы и другие государственные акты, а в известной мере также высказывания юристов источниками права Древнего Рима, мы пользуемся терминологией, которая еще не

16

была известна самим римлянам и так же, как понятие «нормы», составляет достижение более позднего развития юридической мысли. Иногда, правда, и римляне проводили определенное различие между тем, что скрывается за этими понятиями, говоря в одних случаях lex (закон), а в других regula (правило). Имеются свидетельства и их смысловой дифференциации. Она выражена, например, в изречении «Non ex regula jus sumatur, sed ex jure quod est, regula» (не право выводится из правила, а правило из существующего права), хотя здесь под правилом подразумевается скорее не правовая норма, а логическое истолкование действующего права. Суть же приведенного изречения заключается в том, что лишь само право может служить основой суждения о его содержании и оно не должно конкретизироваться соответственно привносимым извне постулатам.

Но наряду с этим можно констатировать размежевание римлянами в построении закона таких составных частей, которые впоследствии были возведены в ранг структурных элементов правовой нормы. В составе закона они-выделяли: имя должностного лица (магистрата), от которого законопроект исходил (praescriptio), текст самого закона (rogatio), а также установленное законом последствие его нарушения (sanctio). Оставляя в стороне первую часть, нельзя не признать, что вторая часть—провозвестник диспозиции в нынешнем ее понимании, а третья ни по существу, ни даже терминологически ничем не отличается от того, что именуется санкцией в современном юридическом языке. К сказанному следует добавить, что в зависимости от соотношения с санкцией римляне различали законы несовершенные (lex imperfecta),-ecAH они не сопровождались санкцией, совершенные (lex perfecta), если их санкция сводилась к объявлению недействительным противозаконного акта, менее совершенные (lex minus quam perfecta), если противозаконный акт, сохраняя юридическую силу, влек взыскание штрафа, и более совершенные (lex plus quam perfecta), если уплата штрафа следовала за недействительностью противозаконного акта.

Какой бы, однако, ни была мера осознания самими римлянами реального состава созданного ими правового организма, его объективная структура- от этого отнюдь не меняется. Охарактеризованные источники права заключали в себе юридические нормы, и задача состоит в том, чтобы выяснить, как на основе этих норм образовывались конкретные субъективные права.

Порядок приобретения субъективных прав. По квиритскому (цивильному) праву субъективные права могли приобретаться только римлянами и лишь при строжайшем соблюдении установленного порядка их приобретения. Если, например, вещь приобретал не римлянин, а чужестранец, или хотя и римлянин, но вне обязательной для ее приобретения процедуры, то кви-

17

ритским собственником вещи все равно продолжал оставаться отчуждатель. В распоряжении же приобретателя не было средств защиты ни против отчуждателя, ни против третьих лиц. Он мог фактически владеть и пользоваться вещью, но в случае нарушения этого фактического состояния не имел возможности восстановить его путем предъявления иска. А раз нет иска, нет и права.

Положение, однако, начало существенно меняться со времени внедрения в экономический оборот права народов и -особенно преторского права. Первое предоставляло защиту приобретению имущества чужестранцем, а второе—приобретению его римскими гражданами в упрощенном порядке, например путем простой передачи вещи отчуждателем приобретателю. Эта защита в споре с квиритским собственником выражалась в возражении (exceptio). Так, если бы квиритский собственник, используя несоблюдение-при продаже вещи сложной процедуры цивильного права, потребовал ее возврата, приобретатель мог бы против такого требования защищаться возражением о том, что вещь уже фактически продана и передана в его обладание (exceptio rei venditae et traditae). В спорах с третьими лицами по поводу той же вещи возможно также предъявление претор-ских исков (actiones). Преторскими исками защищались и такие имущественные приобретения, которых цивильное право вообще не знало и которые свою первоначальную юридическую санкцию получили со стороны претора. А раз есть иск, есть и право.

Своеобразие сложившегося в Древнем Риме подхода к пра-вообразованию в том как раз и состояло, что не субъективное право в его определенном (нарушенном) состоянии признавалось способным породить право на иск, а,,наоборот, в самом праве на иск только и могло найти свое воплощение субъективное право. По этой причине в институционной системе расположения римских юридических источников наряду с лицами (субъектами приобретаемых прав) и вещами (правом собственности, а также правами на чужие вещи) особо выделяются иски, соединяющие в себе защиту прав с самим их приобретением. Несмотря, однако, на отмеченное значение исков, сферой их непосредственной реализации является процесс по частноправовым спорам. Он и должен быть изучен прежде, чем приступать к рассмотрению субъективных прав отдельных видов.

Процесс по частноправовым спорам. В истории Древнего

Рима последовательно сменялись три типа процесса по частноправовым спорам: легисакционный, формулярный, экстраординарный. Первый относится к древним временам и охватывает едва ли не весь до классический период. Второй вводится законами Эбутия и Юлия, причем если не установлен с необходимой точностью его начальный этап, то конечным этапом без всякого сомнения является 294 г. н. э., а следовательно, в целом

18

этот тип процесса соответствует классическому периоду. После-классический период — период действия экстраординарного процесса, введенного Диоклетианом в 294 г.

Легисакционный процесс (legis actio—иск из закона) строится на началах строжайшего формализма и сложной ритуальности (с применением определенных жестов, слов, словесных формул). Предъявление иска не допускается, если он не предусмотрен законом (nulla legis actio sine lege). Сам же процесс распадается на две стадии: in jure и in judicio.

Стадия in jure имела своей целью выяснить чисто правовую сторону дела — наличие иска и соблюдение связанной с ним процедуры. Протекала эта стадия перед магистратом, обладавшим соответствующей юрисдикцией (jurisdictio — от слов jus dicere—«говорить право», т. е. применять правовые нормы). В этом качестве сперва выступал консул, затем претор (pereg-rinus для споров с чужестранцами и urbanus для споров между римлянами), а при возникновении споров, связанных с рынком,— курульный эдил. Помимо обращавшегося с иском вызывалась также вторая сторона. Вызов ее вплоть до применения силы производился по правилам in jus vocatio (вызов для решения вопроса о праве). Стороны должны были явиться лично, так как представительство не допускалось и никто не мог действовать от имени другого лица (nemo alieno nomine agere potest). Завершалась эта стадия тем, что, выявив соответствие предъявленного иска установленному его виду в законе, магистрат назначал судью, и дело переходило во вторую стадию.

Стадия in judicio была уже посвящена решению другой задачи — проверке фактической стороны дела. Эту задачу выполняли постоянная коллегия, специально созданное для дела жюри, единоличный судья или избранный сторонами арбитр. Завершался процесс принятием решения (sententia), которое и исчерпывало спор, возникший между сторонами.

Гай, сообщения которого составляют едва ли не единственный источник сведений о легисакционном процессе, утверждал, что имеется пять видов исков, предъявляемых в соответствии с законом (lege autem agebatur modis quinquae).

Первый вид иска — legis actio per sacramentum. В самом общем виде этот иск характеризуется тем, что, предъявляя его, истец вносил определенную денежную сумму (sacramentum) и требовал внесения такой же суммы ответчиком. Так как правой может быть лишь одна из спорящих сторон, то ее sacra-menturn справедлив, а внесенный другой стороной несправедлив (utrius sacramentum justum sit, utrius injustum). Победителем из процесса выходила та сторона, чей sacramentum был признан справедливым, a sacramentum, внесенный второй стороной, взыскивался в доход казны.

В описанной форме было возможно разрешение самых разнообразных частноправовых споров, кроме тех, для которых имелись непосредственно им посвященные иски. Она использова-

19

лась, в частности в споре об изъятии вещи одним лицом у другого (rei vindicatio—изъятие или истребование вещи: res— вещь, vim, dicere— предписывать принуждение). В этом случае спорное имущество доставлялось в магистратуру, а если предметом спора был земельный участок, то доставлялся кусок земли, выполнявший чисто^ ритуальную функцию. Истец, держа в руках палку, именовавшуюся vindicta, произносил строго определенную • формулу: hanc ego rem ex jure Quiritium rneam esse ajo; sicut dixi ecce tibi vindictam imposui—я утверждаю, что эта вещь по праву квиритов принадлежит мне и, утверждая это, налагаю виндикту. В ответ следовало contrvindicatio—совершение аналогичных действий и произнесение таких же слов ответчиком. Зате.м претор приказывал обоим оставить вещь (mittite ambo rem), и каждая из сторон по требованию другой вносила sacramentum, а претор впредь до разрешения спора передавал вещь во временное (провизорное) владение истца (secundum acto-rem) или ответчика (secundum reum). Засвидетельствованием присутствовавшими того, что произошло, фиксировалось litis contestatio—окончание стадии in jure и переход в стадию in judicio, вкоторой с учетом представленных доказательств спор разрешался по существу.

Второй вид иска—.legis actio per manus injeetionem. Он применялся для взыскания долгов. ..В этих, целях кредитор доставлял к магистрату должника, в установленной словесной форме заявлял о причитающемся ему долге и налагал на должника руку (manus),1откуда и наименование соответствующего иска. Сам- доставленный оспаривать долг не вправе. Это мог сделать за него лишь кто-либо другой—vindex, т. е. лицо, фактически ручающееся за должника и рискующее тем, что если оспарива-ние успехом не увенчается, его обяжут уплатить истцу вдвойне (in duplum). При отсутствии vindex1a должник поступал в распоряжение кредитора, обязанного троекратно в течение 60 дней выводить его на рынок, чтобы желающие могли произвести платеж вместо должника. Безрезультатность таких выходов давала кредитору право убить должника или продать его в рабство за пределы Рима—по другую сторону Тибра (trans Tiberim)1. В случае предъявления претензий несколькими кредиторами они, как сказано в источниках, могли «рассечь», должника, и если кто-либо из них «отсечет» себе меньше или больше, то это не должно быть поставлено ему в вину (si plus minusque secue-runt, se fraude esto). Как, однако, ни была велика власть кредитора над должником по древнеримскому праву, приведенную формулу вопреки мнению некоторых ученых нельзя понимать буквально ввиду практической бессмысленности такого истолкования. Оправдан, вероятно, лишь переносный ее смысл: разделение между кредиторами имущества должника или денег, вырученных от его [Продажи в рабство, происходит так, что захват каждым из них в пределах причитающегося долга большей или меньшей доли не мог быть поставлен захватившему в вину.

20

Третий вид иска — legis actio per pignoris capionem. Поскольку здесь имеется в виду не обращение к магистрату, а самочинное действие истца (захват какой-либо вещи должника и удержание ее впредь до уплаты долга), сама квалификация такого действия как иска представляет значительную натяжку. Применяться же подобные действия могли при взыскании платы за животное, проданное для жертвоприношения, и истребовании воином от казначея (tribunus aerarium) жалованья за несение 1 военной службы.

Четвертый вид иска—legis actio per judicis postulationem. Об этом иске известно лишь, что в стадии in jure он сводился к просьбе о назначении судьи без внесения sacramentum. Высказываемое иногда предположение, будто применялся он в случаях, когда обе стороны не были уверены в своей правоте и каждая опасалась утратить sacramentum, едва ли оправдано. Не говоря уже о казне, которая не согласилась бы нести потери из-за подобных опасений участников спора, сами они для применения такого иска должны были бы вначале прийти к соглашению о том, чтобы не требовать друг от друга уплаты1. sacramentum. А это мыслимо лишь в условиях, когда стороны признают права друг друга, но, не договорившись об их границах, обращаются к суду не более чем как к арбитру в возникших между ними разногласиях. Следует поэтому присоединиться к мнению, что рассматриваемый иск применялся при разделе имущества и в других случаях такого же рода.

Пятый вид иска — legis actio per condictionem. Сведения относительно этого иска таковы, что можно составить лишь самое поверхностное представление о его форме: стороны вначале обращались к претору о назначении судьи, а фактическое его назначение происходило через 30 дней, и дело из стадии in jure переносилось в стадию in judicio. Для каких целей этот иск вводился и какие конкретные потребности обслуживал— осталось неизвестным и даже предположительно невыясненным. Ни древние, ни современные источники чего-нибудь более определенного о нем не сообщают.

Формулярный процесс, пришедший на смену легисакционно-му, покончил с его ритуальностью и свойственным ему предельным формализмом. На смену жестам и заранее предопределенным словам приходит преторская формула, от которой этот процесс и берет свое наименование. Как и его предшественник, формулярный процесс складывался из двух стадий. Но если в содержании стадии in judicio никаких изменений не произошло, то стадия in jure имела теперь своей единственной целью получение преторской формулы. С момента ее получения считался состоявшимся litis contestatio, а тем самым было исключено обращение к претору за защитой того же права по тому же основанию согласно правилу поп bis in eadem re (нельзя дважды возбуждать одно и то же дело).

21

Формула состояла из четырех обязательных составных частей: 1) назначение судьи (judicis nominatio); 2) изложение основания, из которого возник иск (demonstratio), например, указание на то, что иск вытекает из долгового обязательства;

3) формулирование самого искового требования (intentio), .приводившееся в условной форме («если верно, что Муциус должен уплатить 100 сестерциев»—si paret Mutio sestertium centum dare oportere); 4) предписание о присуждении (condem-natio), если требование подтвердится/Оно выражалось в виде продолжения той фразы, которая относится к предыдущей части формулы: если то, что там было упомянуто, подтвердится, «судья присуждает, если нет—отказывает в иске» (judex condemna, si non, absolve). Когда же спор шел о разделе имущества, последняя часть формулы называлась не condemnatio, .a adjudicatio: столько, сколько полагается отсудить, пусть будет отсужено (quantum adjudicare oportet, adjudicato).

Помимо четырех перечисленных формула могла включать в себя также две вспомогательные части.

Первая из них называлась exceptio. Она находила применение в случаях, если ответчик не отвергал иска, но своим возражением парализовал его осуществимость (например, продавец требовал уплаты покупной цены, а покупатель, не отрицая факта заключения договора, ссылался на то, что самим продавцом договор еще не исполнен—exceptio non adimpleti contractu).

Вторая вспомогательная часть формулы называлась ргае-scriptio. Она могла быть использована в различных целях, например для дополнительного освещения основания требования, и тогда это было добавлением к demonstratio; для приведения данных в пользу ответчика, и тогда это имело такое же значение, как exceptio, или уточнения требования, предъявленного истцом, и тогда это как бы восполняло intentio.

В числе составных частей преторской формулы особое место занимает intentio. Именно здесь претор наряду с буквальным применением старых исков квиритского права подвергал их более современному толкованию или формулировал новые иски. С течением времени индивидуальные способы защиты, предоставлявшиеся в преторской формуле конкретным лицам по конкретному поводу, подвергались все большей типизации с присвоением им собственных наименований. Таковы, например, иски из проданного или купленного (actio venditi, actio empti), иски по договору товарищества (actio pro socio), иски об истребовании собственником своего имущества (rei vindi-catio) и другие. Система таких типизированных исков и представляла собой в Древнем Риме то, что на более позднем юридическом языке можно было бы назвать системой правовых институтов и соответствующей им системой правовых отношений.

В связи с формулярным процессом внедрялась и определенная классификация исков. Они делились на следующие группы:

.22

а) иски цивильные и преторские. Первые именовались actio-nes stricti juris — иски точного права, так как они предусматривались законом и в описанном законом виде применялись практически. Вторые же носили наименование actiones bonae fidei— иски доброй совести, ибо, если, например, по квиритскому праву вещь принадлежала одному, а по преторскому праву другому лицу, то первоначально лишь от добросовестности квиритского собственника зависело, воспользуется ли он своим легальным преимуществом или отнесется с должным уважением к приобретенному преторским собственником. Однако впоследствии при столкновении с квиритскими исками предпочтение отдавалось уже преторским искам, и в приведенном примере реальным становится право преторского собственника, а у квиритского собственника остается лишь номинальное, лишенное практического смысла, ничем не защищенное голое право (nudum jus);

б) иски вещные и личные (actiones in rem, actiones in perso-nam). Первые защищали право на вещь, в чьем бы незаконном обладании она ни находилась. Вторые могли быть обращены лишь к определенному лицу, несущему перед истцом ту или иную-обязанность, все равно, выражалась ли эта обязанность в совершении каких-либо действий, уплате долга или даже в возвращении вещи (например, нанимателем наймодателю, хранителем собственнику и т. п.). Если вещные или личные иски предусматривались квиритским правом, их именовали прямыми исками (actiones directa). При распространении таких же исков на преторские права они получали наименование полезных исков (actiones utile). Так, к изъятию вещи из чужого незаконного владения квиритским собственником применялся прямой иск—rei vindicatio. Точно таким же образом сконструированный иск об истребовании вещи из чужого незаконного владения не квиритским собственником, а другим законным владельцем (например, суперфициарием—лицом, построившим здание на чужой земле по договору с ее собственником), получал уже-другое специальное название и относился к разряду actiones utile.

Помимо этого особо также выделялись иски: популярные (actiones populäres)—их мог предъявить любой и каждый (например, о поставленных и подвешенных вещах, угрожающих безопасности людей или животных); арбитрарные (actiones arbitrariae)—в этом случае границы удовлетворения иска зависели от усмотрения судьи (например, при определении размера денежной компенсации стоимости вещи, если сама вещь уже невозвратима); преюдициальные (actiones prejudiciales)—они предъявлялись для того, чтобы вынесенное судом решение по данному делу приобрело юридически обязательную силу при рассмотрении судом в будущем другого дела (например, возбуждался спор о владении вещью, 1исход которого затем учитывался при разрешении спора о праве собственности на ту же самую вещь).

23:

Переход от легисакционного процесса к формулярному знаменовал собой не только упрощение судебной процедуры, но, что гораздо более важно, выработку новых, противопоставлен-лых квиритским так называемых преторских способов защиты. частноимущественных прав. Важнейшими из этих способов были:

1. Преторские стипуляции (stipulationes pretoriae). Суть их состояла в том, что если по квиритскому праву контракты требовали чрезвычайно осложненной формы, то в случае простого обещания совершить какие-либо действия, данного одним лицом другому перед претором, последний признавал такое бесформальное обещание имеющим обязательную юридическую силу и обеспечивал его исполнение в принудительном порядке. Преторские стипуляции, могли быть использованы и как средство разрешения возникшего между сторонами спора. Так, "если вред причинен на сумму 100 сестерциев и причинитель готов его, возместить, то стороны могли юридически оформить свои взаимоотношения, явившись перед претором и произнеся каждая по одной фразе: потерпевший — centum dare spondes? (обещаешь дать 100?); причинитель—spondeo (обещаю). С момента произнесения указанных фраз обязательство считалось возникшим и получало со стороны претора принудительную защиту;

2. Ввод во владение (missio in possessionem). Он мог быто распространен не только на отдельные вещи (in rem), но и на имущество в целом (in bona). Надобность в применении этого способа возникала, например, в случаях, когда лицо, не считавшееся наследником по квиритскому праву, приобретало такое качество по преторскому праву. Тогда претор и вводил его во владение наследственным имуществом, обессиливая тем самым права квиритских наследников;

3. Восстановление прежнего положения (restitutio in inte-r grum). Формализм квиритского права проявлялся не только в том, -что требовалось строжайшее соблюдение установленной процедуры, но и в том, что если она соблюдена, вытекающие из нее правовые последствия наступали независимо от реальных пороков, скрывавшихся за такой процедурой. Например, продавец пошел на отчуждение имущества, уступая угрозе или насилию со стороны покупателя. Квиритское право не. считалось с подобными обстоятельствами. Оно рассуждало по принципу:

•coactus voluit tarnen voluit (хотел под принуждением, но все-таки хотел). В отличие от этого претор при несправедливости акта, хотя бы формально надлежаще совершенного, не придавал ему связующей юридической силы и обязывал к восстановлению положения, существовавшего до того, как подобный акт был совершен (стороны1 возвращали полученное друг от друга имущество, потерпевшему возмещались убытки и т. п.);

4. Интердикты (interdicta). Из числа специфически преторских способов защиты частноимущественных прав интердикты

24

имели наиболее существенное практическое значение^ Если возникший факт не находил отражения в квиритском праве, но» претор считал его достойным юридического признания, такое признание и обеспечивалось благодаря интердикту, которым претор по просьбе заинтересованного лица предписывал судье при подтверждении названных этим лицом обстоятельств принять соответствующее решение. Благодаря интердиктам был сконструирован такой важный -институт римского права, как защита владения, а также ряд других правоположений, появившихся в условиях формулярного процесса.

Экстраординарный процесс, сменивший процесс формулярный, получил свое наименование вследствие обусловленного им перехода от рассмотрения споров in ordo к разрешению их extra ordinem.

Рассмотрение споров in ordo (в установленном порядке) предполагало распадение процесса на две стадии (in jure и in judicio), строгое размежевание стоявших перед каждой из них задач (выяснение правовой и фактической стороны дела), следование определенным правилам в юридической квалификации спора и в принятии основанного на этой квалификации решения.

Разрешение дел extra ordinem (вне какого-либо специально установленного порядка) было сопряжено с упразднением двухстадийности процесса: магистрат, к которому обращались спорящие, и юридически квалифицировал возбужденное дело, и решение принимал, и приводил его в исполнение. Устный процесс сменился письменным, а публичный—тайным: только принятое решение провозглашалось, публично. Однажды начатый спор мог теперь длиться бесконечно долго, так как бюрократическая иерархия государственного аппарата позволяла переносить его из одной инстанции в другую вплоть до императорской канцелярии, с тем большим ^усердием поощрявшей обращение к ней с жалобами, чем сильнее недостаток денежных средств испытывала императорская казна и чем-значительнее их приток могло обеспечить отправление судебных функций. И если послеклассический период развития римского частного права вообще не внес в него чего-либо особенно примечательного, то экстраординарный процесс и вовсе явился шагом назад по сравнению с ранее достигнутым этим правом уровнем. Свойственная ему специфика должна быть, однако, усвоена, так .как без этого невозможно познание динамики возникших институтов римского частного права, которые и составят предмет последующего изложения.