3.1 Проблемы реализации принципа состязательности в досудебном производстве

Принцип состязательности получает наиболее полное и последовательное осуществление при участии сторон в судебном производстве по делу. Что касается досудебного производства: стадий возбуждения уголовного дела и предварительного расследования, то в нем указанный принцип, мягко говоря "оказывается на вторых ролях".

Указанные стадии, являясь неравнозначными по объему процессуальной деятельности и образуя в целом досудебное производство по делу, содержат в себе достаточно препятствий для утверждения начала состязательности. Большинство исследователей в этой связи акцентируют внимание на стадии предварительного расследования, обращая внимание, что следователь в нем по действующему закону осуществляет функцию обвинения и, вместе с тем, принимает решение по основным вопросам уголовно-процессуальной деятельности, совмещая в себе две функции и подменяя тем самым функцию суда. Безусловно, состязательность подразумевает процессуальное равноправие сторон, отстаивающих перед судом свои интересы, посему соединение указанных функций в одном лице вступает в противоречие с установлением состязательного типа (формы) уголовного судопроизводства. Признание права на состязание означает, что за состязающимися закрепляются равные средства и возможности как для утверждения своих позиций, так и для оспаривания требований противоположной стороны.

Прежде чем детально рассматривать обозначенные вопросы, считаем необходимым обратить внимание с позиции принципа состязательности на стадию возбуждения уголовного дела, что, заметим, не часто делают авторы в своих работах. Между тем, произошедшие реформационные процессы заставляют рассматривать казалось бы непоколебимые институты уголовно-процессуального права исходя из перспективы дальнейших преобразований. В этой связи ряд авторов (Л.М. Володина, А.П. Гуськова, А.М. Баранов, Ю.В. Деришев, Л.Н. Масленникова, Т.Н. Москалькова, Ю.А. Николаев, И.В. Шабетя и др.) ставят под сомнение необходимость существования стадии возбуждения уголовного дела в качестве самостоятельной стадии, выдвигая определенные доводы, которые попытаемся рассмотреть ниже1.

Утверждение о том, что стадия возбуждения уголовного дела как первоначальная стадия уголовного судопроизводства является необходимой и обязательной частью уголовного процесса большинство ученых-процессуалистов воспринимает как аксиому.

"Возбуждение уголовного дела - начальная стадия уголовного процесса. Именно с возбуждения уголовного дела начинается уголовный процесс по каждому конкретному делу… Ни одно уголовное дело не может миновать эту стадию" - отмечает Б.М. Сергеев1. "Возбуждение уголовного дела, - пишут Н.С. Манова и Ю.В. Францифоров - как составная часть досудебного производства в российском уголовном процессе представляет собой урегулированную законом деятельность по получению и оформлению информации о преступлении, в необходимых случаях по проверке наличия в данной информации оснований для начала предварительного расследования, а также по принятию решения о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела… Задачей этой первой стадии досудебного производства является установления наличия или отсутствия условий (предпосылок), необходимых для возбуждения уголовного дела"2. Логический анализ указанных и подобных им формулировок вынуждает задуматься - не является ли данная стадия кантовской "вещью в себе"? Каков смысл весьма трудоемкого "получения и оформления информации о преступлении" с той лишь целью, чтобы принять решение о возбуждении уголовного дела и вновь получать и оформлять ту же информацию о преступлении, но уже в рамках уголовного дела?

Ю. Деришев в этой связи абсолютно верно замечает: "…чем больше приходит понимание предложенного законодателем и накапливается практика правоприменения, тем очевиднее становится впечатление о некоторой формальности ("бумажности") возбуждения уголовного дела как самостоятельной стадии уголовного судопроизводства"3. Автор замечает, что дореволюционный уголовный процесс подобной особой стадии не знал. Ст. 297 и 298 Устава уголовного судопроизводства 1864 года называли лишь "законные поводы к начатию следствия" и обязывали судебного следователя "о всяком начатом им следствии доводить до сведения прокурора". О специальном "барьере", каким является сейчас постановление о возбуждении уголовного дела и за которым начинается предварительное расследование по делу, указаний в УУС не было1.

И действительно, первое упоминание о возбуждении уголовного дела как стадии уголовного процесса встречается в Положении о военных следователях от 30 сентября 1919 года2, а в последующем в Циркуляре Прокуратуры УССР №103 (п.1) "О порядке ведения дознания и следствия по делам о финработниках"3.

Апологеты ответят - еще С.А. Голунский писал: "Если бы возбуждение уголовного дела никем не оформлялось, если бы любой орган расследования мог в любую минуту, по своему усмотрению, производить обыски у кого ему угодно, доставлять к себе приводом любое лицо и т.п., такое положение открыло бы путь для недопустимого произвола"4. Безусловно, стадия возбуждения уголовного дела в период действия УПК РСФСР призвана была в первую очередь препятствовать проведению следственных действий до принятия соответствующего решения и тем самым оградить личность от незаконного нарушения ее прав. В соответствии с парадигмой действующего уголовно-процессуального законодательства данная стадия является в большей степени "атавизмом" или, по мнению Ю. Деришева - реликтом "социалистической законности". В обоснование данного тезиса представляется возможным привести следующие доводы: во-первых, после того как УПК РФ реализовал конституционную норму о получении разрешения суда на производство следственных действий, наиболее ограничивающих права и законные интересы граждан, можно говорить о расширении судебного контроля на досудебное производство, что должно рассматриваться как серьезная гарантия прав личности.

Во-вторых, процессуальная форма осуществления стадии возбуждения уголовного дела является субъективным барьером в деятельности стороны обвинения, о чем неоднократно поднимался вопрос в юридической печати. Так, первый заместитель начальника следственного Управления СК при МВД РФ по Приволжскому федеральному округу прямо отмечает: "Уголовно-процессуальный закон должен устанавливать и регламентировать реально и действенно процесс привлечения лица, совершившего уголовное преступление, к справедливой ответственности. …даже по явному (очевидному) преступлению возбуждение уголовного дела для его законного расследования возможно только с согласия прокурора… В данном случае нарушаются положения Конституции РФ, в которых государство гарантирует своим гражданам: право на жизнь, охрану здоровья, неприкосновенность частной собственности …"5. Ему вторит заместитель начальника Следственного комитета при МВД России Б. Гаврилов: "…за последние 5 лет количество отмененных прокурорами постановлений следователей органов внутренних дел о возбуждении уголовного дела составило 0.3 % от числа возбужденных уголовных дел. Во втором полугодии 2002 года прокурорами на основании положений ч.4 ст. 146 УПК отказано в даче согласия на возбуждение уголовного дела по 0.5 % вынесенных следователями постановлений о возбуждении уголовных дел (чуть более 3 тыс. дел). В первом полугодии 2003 года количество отказов прокуроров в даче согласия на возбуждение уголовного дела сократилось до 0.4 % (2631 дело)"1. Исходя из принципа равноправия и состязательности сторон необходимо ликвидировать препятствия для нормального хода уголовно-процессуальной деятельности.

В-третьих, среди процессуалистов давно ведется спор по поводу перечня следственных действий, которые можно проводить до возбуждения уголовного дела. Одни авторы ратовали за максимальное расширение перечня следственных действий, допустимых на этой стадии, поскольку это обеспечивает на их взгляд быструю и качественную предварительную проверку и достоверность ее результатов… Другие категорически против этого возражали, поскольку такое расширение ведет, по их мнению, к стиранию грани между стадиями возбуждения уголовного дела и предварительного расследования и, в конечном счете, сделать первую вообще не нужной2. Отказ от стадии возбуждения уголовного дела поможет безболезненно решить данную проблему и избежать ситуаций, когда для решения вопроса о возбуждении уголовного дела следователь вынужден инициировать "предварительные исследования", а затем дублировать их уже в рамках уголовного дела.

И, в-четвертых, предложение о ликвидации стадии возбуждения уголовного дела, каким бы радикальным оно не казалось, позволяет заложить предпосылки для решения другого не менее острого вопроса: об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании и исключить так называемый "эквилибризм" правоприменителей, вынужденных рассматривать таковые то в качестве вещественных доказательств, то в качестве "иных документов".

Исходя из изложенного, следует поставить на обсуждение вопрос о целесообразности стадии возбуждения уголовного дела. Представляется возможным обратиться к опыту УУС Российской Империи и рассматривать досудебное производство в аспекте двух частей: 1) полицейского дознания, осуществляемого, в том числе, и в порядке оперативно-розыскной деятельности, 2) предварительного следствия.

Безусловно, в досудебном производстве функция обвинения оказывается в привилегированном положении - ее осуществляют дознаватель, следователь, начальник следственного отдела, а также прокурор как руководитель стороны обвинения. Тогда как, противостоящая ей защита "выглядит весьма бледно", у нее, по сути, ограниченные возможности для того, чтобы противостоять обвинению. Сказанное, к сожалению, позволяет заключить: состязательность как принцип не реализуется в необходимой полноте в стадии предварительного расследования. Между тем, отдельные аспекты внедрения состязательного начала в досудебное производство все же присутствуют.

Так, Р.Г. Сердечная отмечает, что принцип состязательности в стадии предварительного расследования наиболее ярко проявляется при привлечении лица в качестве обвиняемого, поскольку именно на данном этапе следователь, осуществляя функцию обвинения, привлекает это лицо в качестве обвиняемого и одновременно с этим ему еще до суда предоставляется возможность защищаться против предъявленного обвинения. "Иными словами, - пишет Р.С. Сердечная, - возникает противопоставление сторон защиты и обвинения"1.

Некоторые авторы утверждают, что построение уголовного процесса, в котором наряду с прокурором выступает обвинителем следователь, не позволяет реально обеспечить и защитить права, законные интересы личности обвиняемого. Однако, как видится, такая позиция законодателя реально отражает расстановку сил в уголовном судопроизводстве - так или иначе дознаватель, следователь исходят из интересов стороны обвинения, их деятельность объединена публичным началом. В этой связи представляется верным решение законодателя, определившее дознавателя, следователя, начальника следственного отдела как участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения.

В идеале состязательность должна в полной мере охватить и досудебные стадии процесса, а не только судебное производство, как это имеет место сегодня. Именно на такой позиции стоит Конституционный Суд РФ, указавший в упомянутом уже постановлении от 14.02.2000г.: "Принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного процесса (значит, и на предварительное расследование - Е.К.), в том числе в надзорной инстанции, прокурор и обвиняемый (осужденный, оправданный) должны обладать соответственно равными процессуальными правами".

Большинство процессуалистов сходятся во мнении относительно того, что состязательность применительно к судебным стадиям является необходимым условием нормального течения уголовного процесса, тогда как в досудебном производстве развитие состязательности сталкивается с противоположными взглядами и проблемами, разрешение которых сравнимо с решением риторического вопроса: быть или не быть?

Так, действительно, быть или не быть состязательному предварительному расследованию в России? Основная проблема коренится в самой конструкции отечественного уголовного процесса, который отнесен к смешанному типу, соединившему в себе инквизиционное досудебное производство и состязательное судебное. Данное положение дел отражает в какой-то мере и расстановку точек зрения ученых по данному вопросу - есть группа ученых-процессуалистов, предлагающих сделать этот шаг от инквизиции к демократии, другая группа - отстаивает идеалы прошлого.

Стоит согласиться с мнением А.С. Золотарева в части того, что для реализации принципа состязательности на досудебных стадиях необходимы следующие условия: а) разделение сторон обвинения и защиты и их равенство; б) наличие суда как арбитра в споре сторон; в) устность и гласность производства1. Относительно первых двух пунктов автор абсолютно прав, что же касается последнего, то имеются определенные сомнения - устное и гласное предварительное следствие просто невозможно, так может ли это являться препятствием для внедрения состязательности в предварительное следствие? Первое условие - абсолютно обоснованное - и оно выполнимо на данной стадии. Разделение сторон на обвинение и защиту имеет место на предварительном следствии, разумеется, никак не раньше момента появления фигуры подозреваемого и обвиняемого. Ранее этого момента вопрос о состязательности на данной стадии просто не может ставиться. После решения данного вопроса появляется новое препятствие, заключающееся в том, что суд ограничен Конституцией РФ на участие в досудебном производстве лишь в двух формах: вынесение судебных решений, связанных с ограничением прав личности, и рассмотрение судом жалоб на действия и решения должностного лица или органа, осуществляющего производство по делу.

В этой связи в науке уголовного процесса вынашивалась предложение (впервые - еще в 1992 году2) о создании особой структуры судебной власти - федеральных следственных судей. Позднее о том, что необходимо передать часть следственных функций в компетенцию суда и возродить существовавший до революции в России институт судебного следователя (следственного судьи), все больше и больше высказываются сторонники этого предложения, среди них А.П. Гуськова, А.В. Смирнов, Н.Г. Муратова, Ю.В. Деришев, А.И. Макаркин и др.

Назначение их сводится к тому, что эти судьи должны будут осуществлять исключительно функцию судебного контроля на досудебных стадиях и быть свободными от обязанности осуществлять правосудие при разбирательстве уголовного дела по существу, это и создаст необходимое условие для реализации состязательности на предварительном следствии.

Ю. Деришев пишет: "Одним из показателей состояния состязательности уголовного досудебного производства выступают не только процессуальный статус и положение органа предварительного, но и, соответственно правовая природа его взаимоотношений с прокурором, ведомственным процессуальным руководителем, а также оптимальность соотношения прокурорского надзора и судебного контроля за производством по уголовному делу. …Представляется более предпочтительным и отвечающим требованиям принципа состязательности в уголовном процессе в его практической реализации введение при судебном ведомстве должности следственного судьи для организации функции контроля за производством предварительного расследования в форме сокращенного производства и предварительного следствия (последнее должно осуществляться лишь по тяжким и особо тяжким преступлениям судебным следователем, полномочным также осуществлять подобный контроль за законностью полицейского дознания по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия)"1.

А.В. Смирнов в целом поддерживает идею о введении института следственных судей, но говорит о необходимости выполнения двух условий. Во-первых, исключить дальнейшее участие судьи осуществляющего судебный контроль за предварительным следствием, от дальнейшего участия в отправлении правосудия по данному уголовному делу. Во-вторых, обеспечить организационную автономность следственного судьи от учреждений, отправляющих правосудие. Это на его взгляд позволит единую ранее функцию юстиции дифференцировать на "две относительно самостоятельные юстиционные или юрисдикционные, подфункции судебного контроля на предварительном расследовании in jure, с одной стороны, и рассмотрение и разрешение дела in judicio в дальнейших стадиях"2.

А.И. Макаркин рассматривает следственного судью как комплексную фигуру, соединяющую полномочия следователя и судьи, осуществляющего судебный контроль за досудебным производством, которая вводится для защиты правосудия от предварительных выводов, появляющихся в ходе досудебного производства3.

"Современное отечественное уголовное судопроизводство, определившее введение судебного контроля в досудебных стадиях, - отмечает Н.Г. Муратова, предполагает возможность и необходимость введения в систему судебных органов новой должности - следственного судьи, который мог бы осуществлять все формы судебного контроля в досудебном производстве по уголовному делу. Н.Г. Муратова предлагает внести в Федеральный конституционный закон № 1-ФКЗ от 31 декабря 1996 года "О судебной системе Российской Федерации" статью 11(1) "Следственный судья": "1.Следственные судьи являются должностными лицами, наделенными настоящим законом контрольными судебными функциями за ограничением или стеснением конституционных прав и свобод личности при производстве дознания, предварительного следствия и оперативно-розыскной деятельности, а также иными полномочиями, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством. 2. Полномочия и порядок деятельности следственного судьи устанавливаются федеральным законом"4.

Если обратиться к опыту Франции, являющейся родоначальницей классического континентального смешанного процесса, который впоследствии был воспринят почти всеми европейскими государствами, в том числе и Российской Империей, то надо заметить, что именно во Франции была создана оригинальная конструкция предварительного следствия, в центре которой находится фигура следственного судьи. После французской буржуазной революции 1789 года в уголовном процессе принцип состязательности подвергся сочетанию с отдельными элементами инквизиционного процесса, в результате чего и получился "смешанный" процесс. Основная конструкция смешанного процесса - резкое разделение его на две стадии: предварительное и окончательное производство.

"Смешанный" тип уголовного процесса не означает механическое соединение процессуальных институтов разных эпох и форм. По существу это новый процесс, представляющий единую систему, проникнутую едиными принципами.

Предварительное производство сохраняет признаки тайны, письменности, отсутствия сторон, что было характерно для инквизиционного процесса. Окончательное производство (судебное разбирательство) построено на началах устности, гласности, непосредственности и состязательности.

Ст. 258 УПК Франции гласит: "Председатель облечен дискреционной властью, в силу которой он может предпринимать все то, что он сочтет полезным для раскрытия истины, и закон поручает его чести и совести употреблять все усилия для ее установления". Распоряжения председателя, сделанные в силу его дискреционной власти ("En vertu de notre pouvoire discretionnaire"), не требуют мотивировки и не подлежат обжалованию1.

Хотя сегодня законодательство Франции также не стоит на месте, и жизнь вносит в него свои коррективы, однако как Кодекс уголовного расследования 1808 года, создавший классический образец предварительного следствия смешанного процесса, так и Закон 1897 года, который внес в процедуру существенные изменения, благодаря чему появилась состязательность в досудебных стадиях процесса действуют, то можно констатировать, что имеется достаточно большая база для разработки проблем российского предварительного расследования.

В связи с усилением судебной власти положение прокурора в уголовном процессе изменилось и наверняка продолжит свое изменение. "Прокурор перестал быть двуликим Янусом, одновременно осуществляющим уголовное преследование и поддерживающим государственное обвинение, с одной стороны, и надзирающим за точным и единообразным соблюдением закона всеми субъектами уголовного процесса - с другой2. Думается, что прокурор должен возбуждать уголовное дело, предъявлять обвинение, составлять по окончании предварительного расследования обвинительный акт и, соответственно, вручать его обвиняемому3 - это в полной мере согласуется с функцией обвинения (уголовного преследования), которую он и призван осуществлять. В судебном разбирательстве прокурор при таких обстоятельствах может обеспечить выдвинутое им в ходе предварительного расследования обвинение. Качество предварительного расследования, как надо понимать, будет много выше, чем оно имеет место сегодня и в этом видится реализация принципа состязательности как гарантии прав и законных интересов личности.

Следователь при этом должен выполнять исключительно отведенную ему функцию - расследование уголовных дел путем установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу.

При таком раскладе процессуальных функций функция защиты, несомненно, появляется с момента, когда возникает подозрение в отношении конкретного лица в совершении преступления. В этой связи, сначала Конституционный Суд РФ в постановлении от 27.06.2000 г. № 11-П признал положения ч.1 ст.47 УПК РСФСР несоответствующими Конституции РФ, ее статьям 17 ч. 1, 22 ч.1, 48, 55 ч.3, так как ограничивают право каждого гражданина на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката-защитника во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием1. Затем Федеральным Законом № 26-ФЗ от 20.03.2001 г.2 было установлено, что защитник допускается к участию в деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, на этой позиции стоит и УПК РФ. И хотя понятие момента фактического задержания в законе не определено, его содержание вытекает из указанного постановления Конституционного Суда РФ № 11-П, в соответствии с которым право на получение юридической помощи у лица возникает, если управомоченными органами власти в отношении него предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание федеральными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также иные действия, ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. Таким образом, лицо вправе пользоваться помощью защитника с того момента, когда ограничение его прав становится реальным, что, собственно, и закреплено в УПК РФ.

"Поскольку конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, то применительно к его обеспечению понятия "задержанный", "обвиняемый", "предъявление обвинения" должны толковаться в их конституционно-правовом, а не в придаваемом им Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР более узком смысле", - отмечается в указанном постановлении. Исходя из этого следователь, орган дознания должны предоставить лицу возможность обратиться за помощь к адвокату с того момента, когда в отношении данного лица предприняты меры, реально ограничивающие свободу, включая свободу передвижения, и личную неприкосновенность - удержание, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, а также иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность лица.

Однако в научной среде нет единства мнений в решении вопроса о допуске защитника с момента фактического задержания. Так, И.Л. Петрухин относительно обеспечения участия защитника с момента задержания признал невозможность этого, указав следующее: "Неточное указание в законе (имеются в виду Основы законодательства СССР и союзных республик о судоустройстве - Е.К.) момента допуска защитника к участию в уголовном деле в какой-то мере обрекало новый закон на бездействие"1. Действительно, на практике имеется много препятствий к тому, чтобы защитник вовлекался в процесс с момента задержания - они, прежде всего, практического характера (задержание в ночное время, в отдаленном месте и прочее). Поэтому, принимая во внимание последнее, было бы уместным допустить защитника к участию в деле с момента задержания лица, в качестве подозреваемого, не позднее 6 часов с момента фактического задержания.

Продолжается дискуссия и о том, кто может участвовать в качестве защитника на предварительном следствии - одни полагают, что адвокат единственная фигура, которая может явиться защитником на предварительном следствии2. Другие придерживаются иной точки зрения, например, В.С. Джатиев считает, что "близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица должны допускаться в качестве защитника не только по определению суда или постановлению судьи, но и по постановлению дознавателя, следователя и прокурора в стадии предварительного расследования"3.

Дореволюционное законодательство не предусматривало участие защитника на предварительном следствии; на суде же обвиняемый имел право избирать защитника как из присяжных поверенных, так из других лиц, "коим закон не воспрещает ходатайства по чужим делам (ст. 565 УУС), практика сложилась так, что с 1864 года адвокатской деятельностью занимались присяжные поверенные и ходатаи. Декретом Совета Народных Комисаров РСФСР от 24 ноября 1917 года защита все же была допущена на предварительное следствие, при этом защитником мог быть любой неопороченный гражданин, пользующийся гражданскими правами - этим был нанесен удар по царской адвокатуре, особой любви к которой советская власть, как известно не питала. УПК РСФСР 1922 г. уже не предусматривал участия защитника на предварительном следствии, в суде же, в соответствии со ст. 57 УПК РСФСР 1922 г. могли участвовать как члены коллегии адвокатов, так и близкие родственники подсудимого, уполномоченные представители государственных учреждений и предприятий, а равно представители других профессиональных и общественных организаций. С особого распоряжения судьи допускались к участию в деле в качестве защитников и иные лица. УПК РСФСР в ст. 47 и постановление Конституционного Суда РФ № 2П от 28.01.1997 г. "По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова" допускают в качестве защитников на предварительное следствие адвокатов, по предъявлении ими ордера юридической консультации1.

Думается, адвокат все-таки не должен иметь исключительного права на участие в качестве защитника на предварительном следствии. Как подмечает В.М. Бозров, ограничение участия не адвокатов в качестве защитников в стадии предварительного расследования следует рассматривать как нарушение права обвиняемого на защиту2.

В этой связи весьма интересны доводы А. Козлова, который предлагает исходить из грамматического толкования и буквального смысла текста ст. 49 УПК РФ: "Во-первых, как следует из текста и буквального смысла ч. 2 ст. 49 УПК РФ, здесь нет ограничения, налагаемого словом "только". Употребление сторонниками первого мнения этой частицы не основано на законе, поскольку в тексте закона такого слова нет. Поэтому изначально ошибочно мнение, что иные лица допускаются в качестве защитника только в судебных стадиях производства по уголовному делу. Добавляя по своему личному усмотрению слово "только" в текст закона, сторонники первого мнения (имеется в виду позиция, что допуск "иного лица" возможен только в судебном производстве - Е.К.) вопреки закону, а равно незаконно налагают на права обвиняемого ограничения, не предусмотренные законом…

Во-вторых, связывая свою позицию с указанием в законе на получение постановления (определения) суда, сторонники первого мнения допускают элементарную логическую ошибку (нарушено правило следование). На самом же деле, если необходимо получить постановление судьи, то из этого совершенно не следует, что надо ждать, пока уголовное дело будет направлено в суд. Так, для получения постановления судьи об избрании меры пресечения следователь тоже обращается в суд, хотя уголовное дело находится в производстве следователя…

В-третьих, ч.2 ст. 49 УПК РФ говорит о праве именно обвиняемого, а не подозреваемого. Законодатель здесь разграничил права этих участников уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования. Хотя в ч.1 и далее ч.3 ст.49 УПК РФ законодатель вновь говорит о подозреваемом и обвиняемом.

Выделяя права обвиняемого, законодатель знает, что данное процессуальное лицо существует только на стадии предварительного расследования. И, соответственно, именно обвиняемому законом представлено право пригласить в качестве защитника также и иное лицо - не адвоката.

Если бы законодатель предоставлял такое право исключительно подсудимому, то так было бы и прописано в законе во избежание споров. А в законе говорится именно об обвиняемом, существующем только в стадии досудебного производства по уголовному делу"1.

Однако решение этого вопроса должно происходить с учетом того, чтобы не допустить ситуаций, когда в предварительное следствие сможет войти фигура защитника, несведущего в юридических вопросах, а потому утратившего главную функцию защиты - влиять на ход следствия в интересах подзащитного и защита будет недостаточно эффективной. Это было подчеркнуто и Конституционным Судом в указанном постановлении №2П от 28.01.1997 г., где была поставлена под сомнение возможность избрать в качестве защитника, поскольку конституционное право граждан на получение квалифицированной юридической помощи не всегда может быть реализовано. На этом основании Верховный Суд РФ сформировал правоприменительную практику, в соответствии с которой, суды оценивают допуск к защите на стадии дознания и предварительного следствия лиц, не являющихся членами коллегий адвокатов, в том числе и представителей профсоюзов и общественных объединений, как нарушение прав обвиняемых и подозреваемых на защиту2.

Думается, это не совсем верно, поскольку решение обвиняемого о возложение его защиты на не адвоката в досудебном производстве является одной из форм реализации права обвиняемого на защиту, которое не в коем случае не может быть нарушено, в том числе посредством "государственного принуждения" к выбору в качестве защитника профессионального адвоката. Кроме того, весьма значимой в этом случае видится роль суда, рассматривающего соответствующее ходатайство: судья в силу требований ч. 1 ст.11 и ч.2 ст. 16 УПК РФ обязан предостеречь обвиняемого о последствиях, которые могут наступить в случае осуществления защиты лицом, не являющимся адвокатом и, возможно, не имеющим достаточной подготовки и навыков ведения защиты, на что также указывает А. Козлов3.

Между тем, судебной практике известны случаи, когда участие общественного защитника на стадии предварительного расследования признавалось законным и обоснованным, и что не менее важно, было эффективным.

Так, Президиум Тверского областного суда постановлением от 22 декабря 2000 года удовлетворил протест прокурора Тверской области на определение Калининского районного суда от 24 ноября 2000 года, которым уголовное дело по обвинению Конфеткиной Н.А., Глебова С.А., Балашова А.А. по ст. 162 ч. 2 УК РФ направлено на дополнительное расследование. В протесте ставился под сомнение вывод суда первой инстанции о том, что Конфеткиной была оказана неквалифицированная юридическая помощь, потому как помощь осуществлялась защитником общественной организации, а не адвокатом юридической консультации.

В обоснование принятого решения Тверской областной суд отметил, что согласно ч. 2 ст. 46 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. В соответствии с ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в качестве защитников на предварительном следствии допускаются: адвокат по предъявлению ордера юридической консультации, представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность.

Из материалов данного уголовного дела видно, что защиту прав несовершеннолетней Конфеткиной на предварительном следствии осуществляла Павлова Т.Е. - начальник юридического отдела общественного объединения - межрегионального общественного фонда "Национальный фонд социального и экономического развития", одним из направлений деятельности которого согласно Уставу является оказание юридической помощи гражданам.

К участию в деле органами предварительного следствия она была допущена после предъявления ею доверенности и протокола заседания Совета межрегионального общественного фонда "Национальный фонд социального и экономического развития" от 09 ноября 1999 года, из которых следует, что Павлова Т.Е. является защитником указанного объединения, и что Советом данной организации ей поручено защищать интересы Конфеткиной в ходе предварительного следствия по этому уголовному делу. С учетом указанных обстоятельств, а также профессионального статуса Павловой Т.Е. в данной общественной организации вывод суда о неквалифицированной юридической помощи, оказанной Конфеткиной на предварительном следствии, признан несостоятельным1.

УПК РФ в этом отношении устанавливает в ч. 2 ст. 49, что по определению суда или постановлению суда в качестве защитника может быть допущен наряду с адвокатом, а в мировом суде и вместо адвоката, один из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Как отмечалось, данное положение может толковаться весьма двусмысленно: адвокаты допускаются в любом случае (в том числе и на предварительное расследование), а не адвокат лишь может быть допущен, а может быть и не допущен решением судьи. Причем критерии допуска "иного лица" в тексте не раскрываются, поэтому вполне возможна ситуация, когда суд может своим решением лишить лицо конституционного и конвенциального права на защиту.

По обоснованному мнению З.З. Зинатуллина и Т.З. Зинатуллина такое положение вещей не согласуется с пунктом "б" ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года, вступившего в силу для СССР 23 марта 1976 года в том, что "каждый имеет право … иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им защитником", а также ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, согласно которой "каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи". Исходя из этого указанные авторы считают, что в качестве защитника в уголовном судопроизводстве могут участвовать: 1) адвокат; 2) другое лицо, имеющее высшее юридическое образование по законодательству независимого государства; 3) иностранный адвокат; 4) гражданин, уполномоченный на то, с согласия подозреваемого или обвиняемого общественным объединением или его руководящим органом; 5) родственник подозреваемого или обвиняемого, получивший на то их согласие. При этом защитник должен не допускаться, а участвовать в нем по сугубо субъективному усмотрению лица, нуждающегося в защите1.

Исходя из приоритета интересов подозреваемого, обвиняемого следует признать возможным участие в его защите, в том числе и на этапе предварительного расследования, лица, обладающего высшим юридическим образованием и являющегося преподавателем какой-либо правовой дисциплины в высшем учебном заведении. Так, например, ст.138 УПК ФРГ устанавливает, что помимо адвокатов, допущенных к работе при одном из немецких судов, могут быть избраны в качестве защитников и преподаватели права немецких высших учебных заведений. Допуск других лиц осуществляется в ФРГ только по разрешению суда, если имеет место случай обязательной защиты и избранный в качестве защитника не относится к двум названным категориям - в таком случае, аналогично УПК РФ, предусмотрено его обязательное совместное участие с профессиональным защитником (адвокатом или преподавателем).

В центре внимания процессуалистов находится норма ч.3 ст.86 УПК РФ, закрепившая право защитника собирать необходимые ему для защиты доказательства: "Защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии".

Авторы отмечают, что с принятием УПК РФ дискуссионные проблемы теории и практики о собирании и представлении доказательств защитником приобрели принципиально новое значение в условиях действия принципа состязательности. Так, А.Н. Резников говорит о значимости деятельности защитника по собиранию и представлению доказательств, предусмотренной п.2 ч.1 ст.53 и ч.3 ст.86 УПК РФ, в ходе подготовки органами расследования материалов о заключении под стражу. Значимость активного поведения защитника определяется здесь тем, что он путем истребования различных справок, характеристик и иных документов, обнаружением относящихся к делу предметов, выявлением путем опроса интересующих его свидетелей обеспечивает получение органами расследования важных сведений2.

С приведенными доводами сложно не согласиться, но все же, как представляется, формулировка ч. 3 ст. 86 УПК РФ не очень удачна, потому как она не снимает наболевшие вопросы и, в принципе, ситуация мало чем отличается от той, что была ранее. Соответственно первый и третий способ собирания доказательств существовали и в соответствии с УПК РСФСР, где речи о собирании доказательств защитником не велось, а что касается второго способа собирания защитником доказательств - опроса лиц с их согласия, то он будет оставаться лишь декларацией до тех пор, пока не будет выработан механизм, включающий способы фиксации доказательств, порядок оценки их допустимости и др. Весьма положительно, между тем, то, что на органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и организации возложена обязанность представлять защитникам документы и их копии, но отсутствует ответственность за невыполнение этой обязанности.

Кроме того, ст. 86 УПК РФ подверглась резкой критике за то, что в ней субъектами собирания доказательств названы дознаватель, следователь, прокурор и суд. Исходя из этого, С.А. Попов и Ю.А. Костанов утверждают, что в УПК РФ "состязательность только продекларирована"1. Известно, что после многочисленных дискуссий в основу концепции УПК РФ не была положена идея введения независимого параллельного расследования, проводимого стороной защиты. Поэтому право собирания доказательств путем производства следственных и иных процессуальных действий, в том числе с применением мер принуждения, предоставлено только должностным лицам, ведущим судопроизводство и ответственным за его ход и результат. Вместе с тем закон вовсе не исключает права субъектов процесса на стороне защиты собирать доказательства, о чем и говорится в ч. 2 ст. 86 УПК РФ.

Как уже было сказано, собирание доказательств подразумевает их процессуальное закрепление, фиксацию. В этой связи не ясно, каким, например, образом, будут фиксироваться результаты опроса граждан? Не будет ли поставлена под угрозу допустимость таких доказательств? Или все-таки опрос лиц видится как предпроцессуальная деятельность защитника?

Итак, в законе не дается указаний ни по поводу понятия опроса, ни по поводу порядка его проведения, ни способа фиксации его результатов. Представляется возможным на основе действующего уголовно-процессуального законодательства представить опрос лица защитником в виде беседы защитника с гражданином, выразившим согласие на это, с целью получения сведений относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного, результаты которой фиксируются в произвольной форме2. В качестве формы фиксации может выступить протокол с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника (если это адвокат - принадлежность к коллегии адвокатов). Кроме того, предварять в протоколе конкретные сведения данные опрашиваемым лицом должна подпись данного лица о наличии согласия лица на опрос, протокол на каждой его странице и в заключении подписывается защитником и опрашиваемым. Считаем возможным в качестве дополнительного средства фиксации использовать видеозапись. Думается, такой вариант фиксации основан на законе, но как его недостаток следует рассматривать некую камерность, келейность беседы защитника и гражданина. Где гарантии от злонамеренных действий со стороны защитника - угроз, шантажа, попыток подкупа гражданина или введения его в заблуждение?

В этой связи смеем предположить, что присутствие при опросе лица защитником кого-то, пользующегося доверием и выступающего впоследствии гарантом фиксации хода опроса, поможет решить хотя бы некоторые проблемы и послужит гарантией обеспечения прав защитника на собирание доказательств. В качестве такого гаранта вполне может выступить нотариус как должностное лицо, действующее от имени государства. По окончании опроса нотариус при нем присутствующий, при условии соблюдения требований закона и уплаты государственной пошлины прошивает и заверяет протокол опроса, о котором говорилось выше, и делает запись в регистрационной книге1. Другой вариант закрепления результатов опроса - изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем, думается, в принципе возможен2. Однако, на наш взгляд, такой вариант не отвечает духу УПК РФ и возвращает нас во времена, когда беседа защитника с гражданином рассматривалась как предпроцессуальная деятельность. Было бы странным обращаться к позициям, сформированным в период реформирования УПК РСФСР, если новый закон уже обозначил подход к данной проблеме.

Большое, если не сказать огромное значение, приобретают нравственно-этические аспекты указанной уголовно-процессуальной деятельности защитника. Защитник ни в коем случае не должен злоупотреблять предоставленным ему правом на собирание доказательств: не должен использовать ложь, введение в заблуждение лица, обладающего определенными сведениями, принуждение последнего к беседе, а тем более принуждение к даче ложных сведений. Несомненно, в первую очередь, встретившись с определенным гражданином, защитник должен представиться, а затем вежливо указать цель встречи и испросить согласие на проведение опроса, если гражданин не желает беседовать, безотносительно от того приводит ли он причины этого или нет, защитник должен закончить беседу. Иное развитие событий в указанном случае должно рассматриваться как угроза допустимости полученного защитником доказательства. Исходя из того, что правовая норма есть ни что иное, как социально-нравственное веление, установленное государством и обеспеченное его принудительной силой, стало быть, в случае нарушения этой нормы включается механизм реализации принудительных предписаний, носящих негативный характер, что в данном случае имеет форму недопустимости доказательств, полученных в ходе опроса лица защитником и подпадающих под действие ст. 75 УПК РФ. Так, сторона обвинения вправе заявить перед судом ходатайство об исключении результатов опроса как доказательства, представленного защитником по причине их недопустимости в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Как видится, не стоит рассматривать право защитника собирать доказательства как профессиональную обязанность адвоката, заключающуюся в установлении очевидцев криминального события, опросе этих лиц с их согласия или сообщении о них должностному лицу для их допроса в качестве свидетелей, как это предлагают Н. Кузнецов и С. Дадонов1. Следует отметить, что в качестве защитника в соответствии со ст. 49 УПК РФ может выступать и не адвокат. Кроме того, принимать ли меры по установлению конкретного лица, проводить ли его опрос или не проводить определяет сам защитник, руководствуясь интересами подзащитного, а также тактическими приемами, выбранными применительно к определенной ситуации. Закон не запрещает защитнику "придержать" результаты опроса гражданина, например, не представлять их следователю в ходе предварительного следствия, а сделать это в судебном заседании с целью разрушения обвинительного тезиса. Вполне возможна также ситуация, когда защитник предполагает, что показания определенных лиц могут помочь его подзащитному, заявляет о них следователю, однако эти лица дают обвинительные показания в отношении подзащитного.

О.В. Вишневская предлагает дополнить УПК РФ главой 11(1) "Защитительные доказательства", где в отдельных статьях установить процессуальные формы и требования к доказательствам, собираемым защитой: "Заключение специалиста", "Производство опроса", "Получение предметов", "Истребование сведений"2. Представляется, что такой подход не совсем оправдан, поскольку устанавливает "двойной стандарт" в отношении единого понятия и единого правового режима доказательств. Думается, оцениваться собранные защитником доказательства должны по единым правилам, наравне с доказательствами стороны обвинения, руководствуясь закрепленным в ст. 17 УПК РФ принципом свободы оценки доказательств.

Нельзя не обратить внимание на результаты проведенного нами анкетирования - 62% респондентов, из числа 115 следователей, дознавателей, прокуроров, судей отрицательно относятся к наделению адвокатов правом на собирание доказательств. По их мнению, это повлечет злоупотребление со стороны адвокатов: введение возможных свидетелей в заблуждение или хуже того - угрозы с целью получения выгодных защите данных, фальсификация вещественных доказательств и прочее, что негативно скажется на расследовании преступлений. 84% адвокатов высказались "за" возможность собирания ими доказательств, 15% от общего количества респондентов (первых и вторых) считают, что это не окажет влияния на всесторонность, полноту и объективность расследования и на эффективность защиты по делу.

Изучая законодательство, регулирующее частную детективную деятельность, сталкиваемся с фактами, говорящими об определенных сложностях в реализации нормы о возможности собирания доказательств адвокатом-защитником. Так, частный детектив в соответствии с п. 7 ст. 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" от 11.03.1992 года1 наделен правом сбора сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса - прогрессивная норма, отвечающая веяниям времени, дающая "зеленый свет" возможности использования труда частных детективов для сбора доказательств в интересах участников процесса. Думается, УПК РФ вполне мог воспринять норму о возможности защитника обращаться к услугам частных детективов для сбора доказательств. На практике далеко не всегда органы предварительного расследования рассматривают предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ) как обязательно установленный перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу и ходатайства адвоката о проведении отдельных следственных действий, необходимых с позиций защиты, зачастую либо необоснованно отклоняются, либо выполняются формально. В качестве примера можно привести следующий случай.

Гражданину Ж. было предъявлено обвинение в убийстве М. и К., однако Ж. заявил себе алиби на время, когда произошло убийство, пояснив, что алиби могут подтвердить несколько незнакомых ему ранее людей, с которыми разговаривал об урожае, остановившись у их дачи по пути к своей даче.

Адвокат заявил ходатайство об установлении и допросе этих лиц. В ответ на отдельное поручение, направленное в этой связи следователем органу дознания, последний сообщил, что "оперативно-розыскными мероприятиями установить данных лиц не представилось возможным". Детективное агентство, с которым адвокат с целью установления этих свидетелей заключил соглашение, представили данные на указанных лиц, после чего по ходатайству адвоката данные лица были допрошены следователем и полностью подтвердили алиби Ж2.

Между тем существует большая вероятность того, что защитника заинтересуют сведения об образе жизни потерпевшего или иного лица, круге общения, его поведении в быту, особенностях его характера и иные сведения, которые не могут быть предметом чьего-либо наблюдения и изучения в силу принципа неприкосновенности личной жизни, закрепленного в Конституции РФ. Что нашло подтверждение в п. 3 ст.7 указанного Закона, где запрещается детективу собирать сведения, связанные с личной жизнью граждан, норма, безусловно, нужная, стоящая на защите прав и интересов граждан.

Уголовно-процессуальное законодательство многих европейских государств содержит нормы предусматривающие возможность защитника собирать доказательства. Заметны усилия в реформировании порядка уголовного судопроизводства в направлении демократических начал и некоторых государств бывшего СССР, в частности Республики Казахстан, в принятый УПК Республики также вошла норма, разрешающая защитнику собирать доказательства в ходе осуществления им защиты по уголовным делам.

В этой связи интерес вызывает проект закона "О защите", подготовленный в ФРГ в конце 80-х годов. Целью законопроекта была идея поэтапного реформирования уголовного процесса, в нем получило закрепление право защитника на самостоятельное расследование по уголовному делу его подзащитного: "защитник вправе проводить собственное расследование" (ст. 10 Законопроекта).

Предварительное расследование в ФРГ проводится в форме прокурорского дознания, но фактически дознание осуществляется полицией, а материалы дела передаются прокурору, когда дознание уже закончено1. Прокурор в ФРГ выполняет функцию фильтрации материалов в отношении соответствия их требованиям закона, он очень редко лично допрашивает свидетелей, участвует в производстве следственных действий, кстати, аналогичная функция на этой стадии процесса и у прокурора в РФ. В ходе судебного разбирательства не всегда удается обнаружить и исправить ошибки, допущенные в ходе предварительного следствия - суду достаточно сложно противостоять сложившемуся порядку, когда дознание проводится полицией, и добыть новые объективные фактические данные - отсюда появилась практика, когда следственные ошибки проникают из одной стадии процесса в другую и становятся в конечном итоге судебными ошибками.

Поэтому главная задача защитника состоит в том, чтобы расследование обстоятельств дела носило характер заинтересованного противостояния, оппонирования по отношению к стороне обвинения. Для наиболее эффективного представительства интересов обвиняемого, в идеале необходимо признать равенство прав защитника и обвинителя, что невозможно по объективным причинам - ведь у защитника нет полномочий государственного принуждения. Между тем, "ярко выраженное признание прав защитника на собственное расследование не изменяет обязанности прокурора объективно выяснять обстоятельства дела"2. Право защитника проводить собственное расследование закреплено в ФРГ в "Основах адвокатского права" лишь в двух формах: в опросе свидетелей и в консультации с ними. Разработчики проекта закона в ФРГ не уделили в нем должного внимания конкретным формам, в рамках которых защитник мог бы проводить собственное расследование дела, придав документу лишь декларативный характер, может быть это послужило одной из причин того, что законопроект, вызвавший большой интерес юристов и общественности, так и не был принят в качестве закона.

Между тем, возвращаясь к российскому уголовному процессу, необходимо отметить, что значительную роль в повышении статуса и активизации деятельности адвоката-защитника, должно играть дальнейшее расширение предоставляемых адвокату прав, реализуя которые защитник участвует в процессе доказывания.

В этой связи, было бы интересным затронуть вопрос, который смело можно назвать одним из актуальных, имеющим большое практическое значение и вызывающим определенные споры - это вопрос об асимметрии правил о допустимости доказательств. К примеру, А.М. Ларин высказывался за введение в правоприменительную практику асимметрии правил о допустимости доказательств, для использования этих доказательств в интересах защиты1. По мнению В.М. Савицкого, недопустимые доказательства могут быть использованы только при отстаивании невиновности или меньшей виновности обвиняемого, а для изобличения обвиняемого такие доказательства использовать нельзя.

Нельзя не согласиться с приведенными мнениями. Как верно заметил С.А. Пашин, исключение материалов из разбирательства - это санкция, применяемая в отношении органов уголовного преследования за нарушение закона. При этом противоречит здравому смыслу то, что обвиняемый должен будет претерпевать отрицательные последствия, по сути, расплачиваться собственной участью, за ошибки или, хуже того, злоупотребления органов уголовного преследования, а так же защитника и других лиц, находящихся на его стороне2.

В "Летописи суда присяжных", опубликованной в журнале "Российская юстиция" приводится пример того, как по инициативе судьи рассматривался вопрос об использовании протоколов допросов в качестве свидетеля одного из обвиняемых и явок с повинной обвиняемых (в связи с нарушением требований ст. 111 УПК РСФСР). Обвиняемые и их защитники настаивали на допустимости указанных доказательств, государственный обвинитель просил признать эти доказательства недопустимыми. Судья согласился с мнением стороны защиты, указав: "Исходя из принципа состязательности и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР о том, что доказательства, полученные с нарушением закона, не могут быть положены лишь в основу обвинения, перечисленные материалы дела не исключаются из разбирательства дела"3.

Стоить вспомнить И.Я. Фойницкого, который писал, что "сторона, представившая доказательство, не может исключить его из дела по своему произволу. Оно есть общее достижение суда и всех участвующих в деле как потому, что произвол одной стороны не может препятствовать уголовному суду воспользоваться каждым средством, которое оно находит полезным для разъяснения дела, так и потому, что нередко одна сторона не принимает мер к доставлению на суд данного доказательства от того лишь, что противная сторона, уже заявила свое желание воспользоваться им"4.

Следует отметить, что в проекте УПК, представленном Государственно-правовым управлением при Президенте РФ, в п. 3 ст. 148 было закреплено, что материал, доказательственное значение которого считалось бы утраченным вследствие нарушения органом уголовного преследования или частным обвинителем требований уголовно-процессуального закона, допускается в качестве доказательства по ходатайству стороны защиты. При этом такое доказательство считается допустимым лишь в отношении подозреваемого или обвиняемого, но не других участников процесса. Допуск указанного материала в качестве доказательства не препятствует оспариванию его достоверности.

Моментом, требующим к себе повышенного внимания, является здесь, на наш взгляд, определение той степени нарушения процессуального закона, после которой достоверность материалов становится весьма сомнительной. Весьма показательно то, что с разрешением такого рода вопросов приходится сталкиваться судам при решении вопроса о признании недопустимыми тех или иных доказательств и их исключения из судебного разбирательства. Весьма интересен в этом плане следующий пример из практики Саракташского районного суда Оренбургской области. Гражданину С. было предъявлено обвинение в причинении Г. тяжкого вреда здоровью совершенное из неприязненных отношений повлекшее смерть потерпевшего. С. виновным себя не признал, хотя и не отрицал факта неприязненных отношений и встречи с Г. в день его смерти. Г. заявил, что в момент совершения преступления находился на территории Республики Казахстан, в шестидесяти километрах от села, где постоянно проживал (на территории РФ) у своих постоянных покупателей крупного рогатого скота. Следователь Саракташского РОВД принял решение о проведении следственных действий - допроса указанных С. граждан Казахстана на территории Республики Казахстан. Следственные действия были осуществлены в обход установленных законом правил, протоколы допроса оформлены соответствующим образом в стандартной форме.

Между тем, граждане Казахстана К. и Н. подтвердили факт нахождения С. в указанное время в их доме, обеспечив, таким образом, алиби С. Хотя и имелись основания для признания доказательств недопустимым и исключения их из процесса доказывания, однако, суд с учетом сложившейся ситуации принял полученные доказательства во внимание1.

Определенные подвижки на этот счет содержит УПК РФ, в котором установлено, что если суд на предварительном слушании принял решение об исключении доказательства, то оно теряет юридическую силу и не может исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. Однако эта норма не исключает возможности для стороны в судебном заседании ходатайствовать об исследовании признанного недопустимым доказательства. Это имеет место, когда доказательство, представленное обвинением признано недопустимым (например, протокол опознания, проведенного с нарушением порядка), но о предоставлении возможности сослаться на этот протокол ходатайствует сторона защиты, поскольку для нее важен факт заявления опознающего, например, об отсутствии среди предъявленных для опознания лица, совершившего на него нападения.

Представляется возможным, что доказательства являющиеся формально недопустимыми в связи с проведением следственного действия с существенным нарушением порядка производства следственного действия, например, лицом, не имеющим права осуществлять производство по уголовному делу, в связи с участием в следственном действии лица, подлежащего отводу, могут быть вовлечены в процесс стороной защиты.

В уголовном судопроизводстве практически единственным средством позволяющим защитнику осуществлять свою функцию и участвовать в доказывании, является заявление ходатайств. В связи с этим процедура заявления ходатайств защитником и порядка рассмотрения следственными органами заявленного ходатайства подлежит серьезному анализу.

По результатам проведенного нами анкетирования 54 следователей прокуратуры, МВД, ФСБ на вопрос: "Всегда ли обоснованы и имеют значение для дела, заявляемые на предварительном расследовании адвокатами-защитниками ходатайства?" последовали ответы: 8% - ходатайства, как правило, обоснованы, имеют значение для дела и подлежат удовлетворению; 17% - в половине случаев их ходатайства имеют отношение к делу и подлежат удовлетворению; 36% - в трети случаях ходатайства обоснованы и подлежат удовлетворению; 22% - практически каждое заявленное ходатайство подлежит отклонению; 17% - отказались ответить на вопрос.

Опрос же 83 адвокатов коллегий адвокатов г. Оренбурга и Оренбургской области дал следующие результаты - на вопрос: "Всегда ли обоснованно отклоняются ходатайства, заявленные стороной защиты?" По мнению адвокатов 70 - 80 % заявленных в ходе предварительного расследования ходатайств необоснованно отклонены следователем. От общего количества ходатайств, заявленных в ходе осуществления защиты в стадии предварительного расследования адвокатом К. по 36 делам за 2001 год отклонены 63 %, из них 10% - о проведении различных видов экспертиз; 21% - о вызове и допросе дополнительных свидетелей, приобщении к делу предметов, документов; 9% - о проведении следственного эксперимента, 11% - о прекращении уголовного дела; 13% - иные ходатайства; 16% - об изменении квалификации деяния; 20% - об изменении меры пресечения.

Кроме того, "больным" для адвокатов до недавнего времени оставался вопрос о сроках рассмотрения ходатайства. Так, А.А. Леви вполне обоснованно указывал на то, что в УПК РСФСР отсутствуют нормы, указывающие на то, что в течении какого периода времени после ознакомления с материалами дела защитник может заявлять ходатайства и не оговорены сроки, в течение которых следователь должен рассмотреть ходатайство, а его отказ может быть обжалован прокурору - он предлагал ввести соответствующие положения в закон1. С положительной стороны следует рассматривать то, что в соответствии со ст. 121 УПК РФ ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно оно должно быть разрешено не позднее трех суток со дня его заявления.

Между тем, при существующем положении вещей с уголовно-процессуальными функциями на предварительном следствии даже самая грамотно построенная и продуманная процедура заявления и рассмотрения ходатайств стороны защиты не может гарантировать в полной мере соблюдения прав обвиняемого и защитника на участие в предварительном следствии. Ходатайства разрешает противоположная по своим интересам сторона, что уже законодательно закреплено, в лице следователя, который осуществляет уголовное преследование и заинтересован в подтверждении обвинительных выводов по делу и поэтому, зачастую просто игнорируя доводы защитника, отказывает ему в ходатайстве.

УПК РФ позволяет отметить новые ориентиры и подходы к процессуальному положению адвоката-защитника. Скованное различными ограничениями и запретами прежнее законодательство не позволяло адвокату претендовать на роль силы, которая могла бы реально противостоять уголовному преследованию (обвинению). Положения УПК РФ сегодня позволяют по новому подойти к оценке роли адвоката-защитника в процессе доказывания. Весьма положительно в этой связи то, что в УПК РФ вошла норма о недопустимых доказательствах, причем действует она как в ходе досудебного, так и судебного производства. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства как недопустимого, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований закона, бремя опровержения доводов лежит на прокуроре-обвинителе. Безусловно, эту норму следует рассматривать как важную процессуальную гарантию прав личности обвиняемого. В этом отношении вполне логично, что законодатель в ч. 2 ст. 75 УПК РФ рассматривает в качестве недопустимого доказательства показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде - безусловно, это шаг вперед.

Не менее интересен вопрос о доказательственной силе собранных защитником доказательств и процессуальной формы фиксации доказательств, добытых защитником в ходе опросов частных лиц и их приобщения к материалам уголовного дела. Доказательства, собранные усилиями защиты, по смыслу закона должны на равных условиях со всеми другими доказательства и в совокупности с ними подлежать всесторонней, полной, объективной проверке со стороны следствия и суда.

Думается, что мнение отдельных исследователей о том, что право защитника на собирание и представление доказательств по УПК РФ недостаточно гарантировано, не является безосновательным. Дело в том, что ни на дознавателе, ни на следователе, как и на суде не лежит обязанность удовлетворять ходатайства защиты, например, о вызове и допросе свидетеля, о назначении экспертизы. В этом можно усмотреть несоответствие с п. 3 "d" ст.6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, который гласит, что обвиняемый имеет право "допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, что и свидетелей, показывающих против него".

Вероятно следует предоставить защитнику возможность от своего имени направлять материалы для производства экспертиз, а экспертные учреждения обязать на договорной основе производить эти экспертизы; обязать организации, предприятия, учреждения давать ответы в определенные сроки на запросы защитника. Показателен в этом плане следующий пример. Осуществляя защиту главного инженера строительного управления П., обвиняемого в хищении на сумму более 500000 руб. и приписках на 17000000 руб., адвокат внимательно изучил дело, составляющее более 100 томов. После этого следователю был заявлен ряд обоснованных ходатайств о проведении инженерно-строительной экспертизы.

В результате проведения экспертизы сумма приписок была снижена до 2000000 руб. Адвокат, между тем, заявил новое ходатайство о дополнительной экспертизе, и сумма приписок была уменьшена до 330 000 руб., а сумма хищений до 800000 руб. Адвокат, вновь участвуя в деле с момента объявления об окончании предварительного следствия, опроверг доводы экспертов, доказав отсутствие важных для дела первичных документов учета. Было заявлено новое ходатайство о проведении повторной экспертизы. После отказа следователя удовлетворить ходатайство, защита обращалась в различные инстанции прокуратуры. В итоге дело производством по основному обвинению было прекращено за отсутствием события преступления, а в остальной части - в связи с амнистией1. Можно представить, сколько сил и времени сэкономил бы адвокат по данному делу, если бы имел возможность провести на договорной основе альтернативную инженерно-строительную экспертизу, имея результаты экспертизы участвовать в доказывании по делу. Данное предложение, безусловно, заслуживает внимание и во многом может упростить задачу защитника, участвующего в деле.

Представляет научный интерес впервые высказанное еще в 1968 году предложение о необходимости в целях расширения состязательных начал предоставить защитнику право излагать свои возражения против обвинительного заключения в так называемом защитительном заключении2. Думается, идея о предоставлении защитнику такой возможности отнюдь не лишена смысла и могла бы явиться, в первую очередь, эффективным способом обеспечения обвиняемому права на защиту, а во вторую очередь - средством реализации состязательности на предварительном расследовании. Исходя из этого, разделяем позицию В.Ю. Резника о закреплении в УПК права адвоката и его подзащитного после ознакомления с материалами уголовного дела, предоставить прокурору проект предлагаемого ими решения по уголовному делу (по аналогии со статьей 298 УПК РСФСР). В зависимости от содержания такой проект решения может быть назван оправдательным, либо смягчающим ответственность заключением. В результате адвокат имел бы возможность мотивированно изложить свои доводы об оправдании подзащитного, либо уменьшении объема инкриминируемых ему деяний3.

К сожалению, вывод о проблеме в реализации принципа состязательности в досудебном производстве не является излишне категоричным. Фактически об отсутствии должной реализации принципа состязательности на стадии предварительного расследования заявляют многие процессуалисты: А.П. Гуськова, В.А. Азаров, А.А. Давлетов, А.В. Смирнов, Ю.В. Деришев, А.О. Машовец, Н.К. Панько, Л.В. Кречетова и др. Их доводы подтверждаются и практикой. Сторона защиты, к сожалению, бывает не в силах противостоять, а уж тем более состязаться со стороной обвинения, но, тем не менее, дальнейшее развитие законодательства в сторону упрочения начал состязательности неизбежно.

1 Володина Л.М. Новые проблемы возбуждения уголовного дела // Актуальные вопросы современного уголовного процесса России: межвузовский сборник научных трудов. - Уфа:РИО БашГУ, 2003; Гуськова А.П. Нужна ли стадия возбуждения уголовного дела российскому уголовному судопроизводству?// Проблема противодействия преступности в современных условиях: материалы научно-практической конференции 16-17 октября 2003 г. Часть 1. - Уфа: РИО БашГУ, 2003. -С.63; Баранов А.М., Деришев Ю.В., Николаев Ю.А. Понятие и назначение уголовного судопроизводства. Источники уголовно-процессуального права. учебное пособие. - Омск: Юридический институт, 2003. -С. 13; Москалькова Т.Н. Проблемные вопросы теории и практики возбуждения уголовного дела// материалы международной научно-практической конференции "Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: год правоприменения и преподавания" - М., 2004. С. 212; Карякин Е.А. Стадия возбуждения уголовного дела: "за" и "против"…// Современное право. -2004. -№ 12. -С. 55-57.

1 Сергеев Б.М. Процессуальные и организационные вопросы отказа в возбуждении уголовного дела в уголовном процессе России: дис. …канд.юр.наук.- Челябинск. 2003. -С.10.

2 Манова Н.С., Францифоров Ю.В. Проблемные аспекты стадии возбуждения уголовного дела по новому УПК РФ // Российский судья. -2003. -№5. -С.21.

3 Деришев Ю. Стадия возбуждения уголовного дела - реликт "социалистической законности" // Российская юстиция. -2003. -№8. -С.34.

1 Деришев Ю. Указ. соч. -С.34.

2 См.:История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу и организации суда и прокуратуры. Сборник документов под ред. Голунского С.А. -М., 1955. -С. 104.

3 Бюллетень НКЮ УССР. -1924. -№28.

4 Голунский С.А. Возбуждение уголовного дела. -М., 1939. -С.18.

5 Голубев Н.А. К вопросу о применении нового УПК РФ // Российский следователь. -2003. -№ 11. -С.37.

1 Гаврилов Б. Новеллы уголовного процесса на фоне криминальной статистики// Российская юстиция. -2003. -№ 10. -С.7.

2 См.: Орлов Ю. Возможно ли производство судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела? // Законность. -2003. -№3. -С.20.

1 Сердечная Р.Г. Привлечение лица в качестве обвиняемого и осуществление принципов уголовного процесса: автореф. канд. дис.- Волгоград. 1999. -С.19.

1 Золотарев А.С. О конституционных началах и концепции досудебного производства в уголовном процессе России // Конституционные основы организации и функционирования институтов публичной власти в Российской Федерации: материалы Всероссийской научно-практической конференции. - Екатеринбург: Издательство УрГЮА, 2001.- С. 314-317.

2 Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации //Государство и право. - 1992. - № 8. - С. 52; Дроздов Г. Судебный контроль за расследованием преступлений// Советская юстиция. - 1992. - № 15. - С. 13.

1 См.: Деришев Ю. Следственный судья в досудебном производстве // Уголовное право. -2004. -№ 3. - С.79-80.; Николюк В.В., Деришев Ю.В. Оптимизация досудебного производства в уголовном процессе России. -Красноярск, 2003; Деришев Ю.В. Проблемы организации досудебного производства по УПК РФ. -Омск, 2003.

2 Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. -СПб., 2000. - С. 52,53.

3 Макаркин А.И. Состязательность на предварительном следствии: автореф. … канд.юр.наук. -СПб.,1998. -С.8.

4 Муратова Н.Г. Система судебного контроля в уголовном судопроизводстве: вопросы теории, законодательного регулирования и практики: автореф. … докт.юр.наук. -Екатеринбург, 2004. - С. 10,23.

1 Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. -М., 1939. - С. 107.

2 Ноженко О. Судьи голосуют за состязательность // Российская юстиция. -2001. -№ 11. - С. 54.

3 Кстати, так решен вопрос в УПК Республики Беларусь, в соответствии с которым следователь по окончании предварительного расследования составляет компактное постановление, в котором в виде справки отражает основные моменты обвинения. Согласившись с постановлением, прокурор, его заместитель направляют его в суд вместе с уголовным делом, а также с уведомлением - обвиняемому и потерпевшему. За внедрение такого порядка в законодательство России выступает А.П. Гуськова. См.: Гуськова А.П. Каким должно быть предание суду // Российская юстиция, -2002. -№2. -С. 43-44.

1 Постановление Конституционного Суда РФ № 11-П по делу о проверке конституционности положений части первой ст. 47 и части второй ст.51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова// Российская газета. 2000. 4 июля.

2 Российская газета. 2001. 23 марта.

1 Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. - М., 1991. - С.77.

2 См.: Калюжная В.А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях: автореф. канд. дис.- Краснодар, 1998. - С.6.; Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемых с участием защитника: методическое пособие. -М., 1995. - С.14.

3 Джатиев В.С. Общая методология и современные проблемы обвинения и защиты по уголовным делам: автореф. докт. дис.- Владикавказ, 1995. - С. 16.

1 Российская газета. 1997. 18 февраля.

2 Бозров В. Действующий УПК ограничивает право обвиняемого на защиту // Российская юстиция. -1999. -№ 12.- С. 25.

1 Козлов А. Спорные вопросы допуска "иного лица" в качестве защитника обвиняемого // Российская юстиция. -2003. -№ 9. - С. 35-36.

2 Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 мая 1998 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. -1999. -№1. -С.18.

3 Козлов А. Указ. соч. -С.37.

1 Архив Тверского областного суда. 2000 год. Дело № 44-У-312.

1 Зинатуллин З.З., Зинатуллин Т.З. Общие проблемы обвинения и защиты по уголовным делам: учебное пособие. -Ижевск. 1997. -С. 48-49.

2 Резников А.Н. Деятельность защитника при применении задержания и заключения под стражу в российском уголовном процессе: автореф .… канд.юр.наук.- Краснодар, 2003. -С. 16-17.

1 Попов С.А. Не нам сидеть… - М.: МАГ, 2001, -С. 15.; Костанов Ю.А. "Адвокатский вестник", -2001, -№ 10.

2 Карякин Е. Допустимость доказательств, собранных защитником и осуществление функции защиты в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. -2003. -№ 6. - С. 57.

1 См. об этом также: Руднев В., Беньягуев Г. Возможно ли участие нотариуса в уголовном судопроизводстве? // Российская юстиция. -2002. -№ 8. -С.28-29; Карякин Е.А. Проблемы процессуального доказывания в российском уголовном судопроизводстве на основе принципа состязательности: автореф. канд. дис.- Оренбург, -2002, - С. 9-10.

2 Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. -2002. -№8. - С. 32.

1 Кузнецов Н., Дадонов С. Указ. соч., -С. 32.

2 Вишневская О. В. Состязательная деятельность защитника на предварительном следствии: автореф. … канд. юр. наук.- Ижевск. 2004. -С.8.

1 Закон РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" от 11.03.1992 г. // Ведомости Совета Народных Депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. -1992. -№ 17. Ст. 888.

2 Архив Промышленного районного суда г. Оренбурга. 2000 г. Дело № 1-841/2000.

1 Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе.- М.: Издательство "Спарк", 1997, -С. 97.

2 Die Verteidigung. Gesetzentwurf mit Begrundung. 1979. - S. 20-23.

1 Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. -М., 1988. - С.303.

2 Пашин С.А. Доказательства в российском уголовном процессе / Состязательное правосудие. Часть 2. М., 1996. - С. 376-377.

3 Летопись суда присяжных (прецеденты и факты). Выпуск 6-7. - М., 1995. - С.23.

4 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х томах. - Спб.: Изд-во "Альфа", 1996. - Т. 2. -С.230.

1 Архив Саракташского районного суда Оренбургской области. 1998 год. Дело № 1-27/98.

1 Леви А.А. Об участии защитника в предварительном следствии// Социалистическая законность. -1987. - № 4. - С. 56.

1 Архив Ленинского районного суда г. Оренбурга. 1998 год. Дело № 1-1435/98.

2 Попов А. Наше предложение // Социалистическая законность. -1968. -№ 3. - С.55.; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. -1990.- №8. -С.22-23.

3 Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии: автореф. дис. … канд. юрид. наук.- Краснодар, 1998. - С.10.