ГЛАВА 4. ВОПРОС О СТРУКТУРЕ субъективного ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В СВЕТЕ ТЕОРИИ РЕГУЛЯТИВНЫХ И ОХРАНИТЕЛЬНЫХ СУБЪЕКТИВНЫХ ПРАВ

Говоря о структуре субъективного гражданского права, следует остановиться на проблеме соотношения регулятивных и охранительных субъективных прав. В связи с этим возникает необходимость проанализировать существующие в литературе  варианты  разрешения  следующих  вопросов:  о взаимоотношении субъективного гражданского права и права на защиту; о характере юридических возможностей управомо-ченного, возникающих вследствие нарушения или оспарива-ния его субъективного права; об основных видах и содержании этих возможностей.

В отечественной цивилистике бытует взгляд, согласно которому субъективное гражданское право состоит из трех элементов (возможностей): права на свои действия, права на чужие действия и права на защиту 1

По нашему мнению, правы те ученые, которые считают что право на защиту представляет собой самостоятель-и о е охранительное субъективное гражданское право2 164. Это право появляется у обладателя регулятивного гражданского права в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения3.

Охранительное субъективное гражданское право, или, что одно и то же, право на защиту, принимает либо форму права на иск (притязания), либо форму охранительного права на совершение одностороннего действия4. Однако в какой бы форме право на защиту ни выступало, оно всегда фигурирует в качестве самостоятельного субъективного права и не служит составной частью или особой стадией развития регулятивного субъективного гражданского права.

В  связи  с  изложенным  трудно  согласиться  с М.М. Агарковым, который дает такую трактовку права на иск: "Каждое гражданское право включает правомочие на его осуществление помимо и против воли другой стороны, т. е. в принудительном порядке... Правомочие осуществить гражданское право в отношении определенного лица помимо и против воли последнего ... называется правом на иск в смысле гражданского права или правом на иск в материальном смысле (в противоположность праву на иск в процессуальном смысле, т. е. праву на судебную защиту). Право на иск в материальном смысле является составной частью того или иного гражданского права: права собственности, права требования из займа ... и т. д." 5 В литературе справедливо отмечалось, что эта концепция страдает целым рядом недостатков 6.

Во-первых, если допустить, что право на иск является составной частью регулятивного субъективного права, то придется признать, что его возникновение предшествует возникновению корреспондирующей ему охранительной юридической обязанности (например, придется признать, что виндикационное притязание появляется до возникновения обязанности незаконного владельца выдать вещь ее собственнику). Но этот вывод не согласуется с цивилистической теорией, которая исходит из того, что каждому субъективному праву корреспондирует встречная юридическая обязанность 7.

Во-вторых, из концепции М.М. Агаркова следует, что возникновение права на иск, а следовательно, и начало течения исковой давности по этому праву происходит в момент возникновения субъективного гражданского права, составным элементом которого является право на иск, т. е. происходит при отсутствии правонарушения. Однако подобный вывод противоречит гражданскому законодательству, которое связывает исковую давность с нарушением права как с объективным моментом, обусловливающим начало ее течения.

В-третьих, рассматриваемая концепция не находит подтверждения и на материале конкретных исковых притязаний. Возьмем в качестве примера виндикационное и негаторное притязания, которые М.М. Агарков, под названием виндика-ционного и негаторного исков, включает в содержание субъективного права собственности 8. Как виндикационное, так и негаторное притязание является по своему характеру относительным субъективным правом, которое обязывает конкретное лицо к совершению определенного положительного действия 9. Поэтому ни одно из них не может фигурировать в качестве элемента абсолютного по своей природе права собственности, которому корреспондирует обязанность поп facere, возложенная на неограниченный круг лиц.

Защищаемому нами взгляду противостоит также концепция М.А. Гурвича, которая сводится к следующим главным пунктам: право на иск в материальном смысле, или притязание, представляет собой особое состояние субъективного гражданского права, в котором оно способно к принудительному в отношении обязанного лица осуществлению; право на иск является не новым правом, возникающим наряду и на основании субъективного гражданского права, а самим этим правом, созревшим для принудительного осуществления (как правило, через суд)10 . Эта теория уже была подвергнута справедливой критике 11. Уязвимость развиваемой М.А. Гурвичем концепции проявляется в следующих моментах.

1. Право на иск существенно отличается по своей юридической природе от охраняемого им регулятивного субъективного гражданского права. Так, например, виндикационное притязание не тождественно праву собственности, поскольку они: а) связывают разных обязанных лиц (виндикационное притязание направлено против незаконного владельца имущества, а вытекающее из права собственности правомочие требования - против всех третьих лиц); б) имеют различное содержание и обладают разными юридическими свойствами (виндикационное притязание обладает способностью подлежать принудительному осуществлению юрисдикционным органом, а право собственности такой способности лишено); в) могут принадлежать разным субъектам (виндикационное притязание может быть уступлено, в то время как право собственности останется у цедента 12). Право на виндикацию является самостоятельным субъективным правом, и поэтому, вопреки противоположному утверждению М.А. Гурвича 13, не может служить особым состоянием нарушенного права собственности 14.

2. Вследствие допущенного должником правонарушения у кредитора  может  возникнуть   несколько   притязаний (например, притязание о расторжении договора и притязание о возмещении убытков). Каждое из этих притязаний отличается по своему содержанию от нарушенного обязательственного субъективного права. Но если эти притязания не совпадают ни друг с другом, ни с нарушенным регулятивным правом кредитора, то их нельзя рассматривать как само нарушенное право, созревшее для принудительного осуществления 15.

3. Исковые притязания могут опосредствовать защиту не только регулятивных субъективных гражданских прав, но и охраняемых законом интересов. Так, например, при повреждении делинквентом чужого имущества деликтное притязание выступает средством защиты нарушенного субъективного права собственности. Но если деликт выразился в уничтожении вещи, то здесь уже нельзя вести речь о защите права собственности (оно прекратилось в результате правонарушения). В этом случае посредством деликтного притязания защищается охраняемый законом интерес бывшего собственника в восстановлении своего имущественного положения 16.

Наличие у исковых притязаний способности выступать средством защиты охраняемых законом интересов служит неопровержимым доказательством того, что они не являются особым состоянием регулятивных субъективных прав.

Таким образом, право на иск, или притязание, есть самостоятельное охранительное гражданское право. Рассмотренные выше концепции права на иск как элемента регулятивного субъективного права или особого состояния последнего не имеют под собой оснований.

Необходимо отметить, что вопрос о соотношении права на иск и регулятивного субъективного гражданского права имеет не только теоретическое, но и практическое значение:

то или иное его решение дает основание к соответствующим рекомендациям юрисдикционным органам о правилах применения гражданского законодательства. Для иллюстрации сказанного приведем конкретный пример из судебной практики.

Товарищество с ограниченной ответственностью "Корпорация АВС" обратилось в Ярославский областной арбитражный суд с иском к Сберегательному банку РФ о взыскании денежной суммы, списанной в безакцептном порядке Пере-славским отделением СБ РФ с расчетного счета своего клиента - АОЗТ "УКС Переславльстрой". Исковое требование было предъявлено на основании договора уступки права требования, заключенного между ТОО "Корпорация АВС" и АОЗТ "УКС Переславльстрой". В обоснование своих требований истец ссылался на допустимость уступки принадлежащего АОЗТ требования о возврате безакцептно списанных средств, т. е. требования о возмещении убытков. По мнению истца, любое обязательственное требование, возникшее как из договора, так и из правонарушения (в данном случае - вследствие безакцептного списания средств), может быть уступлено по цессии. Уступка требования по обязательственному правоотношению, явившемуся предметом спора, не противоречила действовавшему гражданскому законодательству РФ и не была запрещена договором на расчетно-кассовое обслуживание, заключенным между АОЗТ и Переславским отделением СБ РФ.

Вынося решение об отказе в иске. Ярославский областной арбитражный суд указал следующее: "Все операции по зачислению и списанию средств со счета АОЗТ осуществляются Переславским отделением СБ в рамках договора на расчетно-кассовое обслуживание... Уступка требования, предусмотренная гл. 24 ГК РФ, означает перемену лиц в обязательстве, т. е. в данном случае в договоре банковского счета. Уступка требования о возмещении банком убытков, связанных с ненадлежащим исполнением им договорных обязательств перед своим клиентом, который не выбывает из обязательства и остается клиентом банка, не соответствует сущности предусмотренной законом сделки" 17.

Приведенная аргументация суда прямо противоречит представлению о праве на иск как самостоятельном субьективном гражданском праве. В рассматриваемом примере в результате нарушения банком регулятивного обязательства, возникшего из договора на расчетно-кассовое обслуживание, появилось новое, ранее не существовавшее охранительное обязательственное правоотношение. Последнее заключало в себе право АОЗТ "УКС Переславльстрой" требовать возврата от банка незаконно списанных денежных средств (право на возмещение убытков). В результате уступки этого охранительного обязательственного права цессионарий (истец) приобрел не договорное право требования, а притязание на возмещение убытков. В свою очередь цедент продолжал оставаться субъектом договора банковского счета, поскольку договорное и охранительное обязательственное правоотношения являются самостоятельными отношениями. Сказанное свидетельствует о незаконности и необоснованности вышеуказанного судебного решения.

Как уже отмечалось, охранительные субъективные гражданские права разбиваются на две группы: охранительные права на совершение односторонних действий и исковые права, или притязания. И те и другие, являясь разновидностью права на защиту, имеют двучленную структуру. В то же время они отличаются друг от друга по содержанию и способам их осуществления, а также по типу корреспондирующих им юридических обязанностей.

Принадлежность охранительных прав на совершение односторонних действий к числу средств защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов вытекает как из общей нормы ст. 12 ГК РФ, так и из отдельных норм гражданского законодательства. Эти права подразделяются на право самозащиты и право оперативного воздействия на правонарушителя.

Право самозащиты предусмотрено ст. 14 ГК РФ; оно возникает в момент правонарушения и предоставляет своему обладателю  возможность   самому  совершить  действия, направленные на восстановление права, на пресечение его нарушения, и т. п. Помимо необходимой обороны (ст. 1066 ГК РФ), традиционно относимой к числу таких мер защиты, к ним также можно причислить право удержания вещи (ст. 359 ГК РФ).

К правам оперативного воздействия на правонарушителя относятся право кредитора отказаться от исполнения договора

ввиду его нарушения должником (п. 1 ст. 463, п. 2 ст. 715, п. 2 ст. 719 ГК РФ), право поставщика перевести неисправного плательщика на менее выгодную для него систему расчетов (п. 50 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения, положения о поставках -товаров народного потребления и основных условий регулирования договорных отношений при  осуществлении  экспортно-импортных операций) и другие аналогичные права 18.

Содержание рассматриваемых прав представлено прежде всего возможностью совершения односторонних действий самим управомоченным лицом. Поэтому они всегда реализуются действиями управомоченного. В некоторых случаях их осуществление может опосредствоваться действиями третьих лиц, с которыми управомоченный находится в регулятивных правоотношениях. Так, например, право перевести неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов поставщик осуществляет при помощи банка. Но поскольку банк служит орудием деятельности поставщика, то и такого рода реализация в конечном счете является результатом односторонних действий, исходящих от управомоченного лица.

Наряду с правомочием на совершение односторонних действий самим управомоченным рассматриваемые права содержат в себе правомочие требования. Через это правомочие право в целом связывается с корреспондирующей ему охранительной гражданско-правовой обязанностью. Содержание данной обязанности составляет необходимость претерпевания обязанным лицом односторонних действий управомоченного по защите своего регулятивного субъективного права или охраняемого законом интереса19.

Таким образом, охранительное право на совершение одностороннего действия, как и любое субъективное гражданское право, заключает в себе два правомочия: правомочие на совершение определенного действия самим управомоченным и правомочие требования.

Второй разновидностью права на защиту служат исковые права, или притязания. В отличие от регуля-

тивных субъективных гражданских прав и охранительных прав на совершение односторонних действий эти права обладают той особенностью, что могут быть осуществлены в принудительном порядке юрисдикционным органом 20. Так, например, посягательство на субъективное право собственности влечет возникновение у управомоченного лица права на иск в форме виндикационного (ст. 301 ГК РФ), нега-горного (ст. 304 ГК РФ), деликтного (ст. 1064 ГК РФ) или кондикционного притязания (ст. 1102 ГК РФ). Каждое из этих притязаний обязанный может исполнить добровольно, не доводя дело до суда.  Если  добровольного  исполнения  не  последует, управомоченный заявит соответствующее притязание в юрис-дикционный орган, который реализует его помимо и против воли обязанного лица.

Охранительное правоотношение, элементом которого является притязание, представляет собой правовую связь активного   типа,   поскольку  носителем   юридической обязанности здесь всегда выступает конкретное лицо. При этом притязание по своему характеру наиболее близко к обязательственному праву требования. И тому и другому корреспондирует юридическая обязанность facere. Правда, некоторые ученые утверждают, что притязания могут заключаться в праве на бездействие 21. Однако это утверждение, на наш взгляд, является ошибочным.

Притязание служит средством защиты субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса и поэтому не может быть направлено на воздержание от 1 действий. Само понятие защиты предполагает определенную 1 позитивную деятельность 22. Такая форма должного Ц поведения, как поп facere, характерна для абсолютных правоотношений и неприемлема для охранительных правоотношений,  элементом которых выступает  притязание. Очевидно, что в большинстве случаев управомоченный не в состоянии защитить нарушенное регулятивное право или охраняемый законом интерес своими собственными действиями; для этого требуются действия обязанной стороны охранительного правоотношения. В противном случае, при бездействии обеих сторон правоотношения, было бы непонятно, каким образом и какими способами осуществляется защита прав и охраняемых законом интересов.

Помимо теоретической необоснованности рассматриваемое утверждение не находит опоры в российском гражданском законодательстве. Последнему не известны притязания с отрицательным характером требования. Какое бы из предусмотренных Гражданским кодексом РФ притязаний мы ни взяли - будь то притязание о возмещении вреда или уплате неустойки, притязание об оспариваний сделки или расторжении договора, виндикационное или кондикционное притязания - каждое из них направлено на совершение обязанным лицом известного положительного действия.

Установление материального содержания правомочия требования, входящего в состав права на иск (притязания), позволяет определить конкретное содержание этого правомочия применительно к каждому виду исковых притязаний. Среди последних принято выделять у с тановительные, преобразовательные и исполнительные притязания 23.

Установительное притязание, как, например, притязание о признании права собственности на строение (абз. 2 ст. 12 ГК РФ), притязание о признании лица утратившим право пользования жилым помещением (ст. 61 ЖК РСФСР) и т. д., заключается прежде всего в возможности управомоченного лица требовать от суда признания наличия или отсутствия определенных регулятивных гражданских прав и обязанностей. Наряду с этим в содержание этого притязания входит правомочие заявить соответствующее требование обязанному лицу, которое в отличие от правомочия требования реализуется действием самого управомоченного.

К преобразовательным притязаниям относятся право на расторжение договора (п. 2 ст. 450 ГК РФ), право на оспари-вание сделки (ст. 173, 174 ГК РФ) и другие аналогичные им права. Содержание преобразовательного притязания состоит в возможности управомоченного требовать от юрисдик-ционного органа прекращения или изменения известных регулятивных гражданских прав и обязанностей, а также в возможности предъявить это требование обязанному лицу. Последняя возможность представляет собой правомочие на совершение определенных действий самим управомоченным.

Исполнительные притязания заключают в себе правомочие требовать совершения определенного положительного действия, как то: возмещения убытков (п. 1 ст. 15 ГК РФ), уплаты неустойки (п. 1 ст. 330 ГК РФ) и т. д. Помимо этого правомочия носителю притязания принадлежит возможность заявить соответствующее требование обязанному лицу. Эта возможность может входить в структуру исполнительного притязания либо в качестве правомочия, либо в качестве субправомочия. Если исполнительное притязание, как, например, негаторное притязание, не опосредствует общественное отношение по перемещению материальных благ, то содержащаяся в нем возможность предъявления требования имеет статус правомочия. В исполнительных притязаниях, опосредствующих переход материальных благ от обязанного к управомоченному лицу, эта возможность фигурирует как субправомочие, которое совместно с возможностью принятия предложенного исполнения образует содержание правомочия на совершение определенных действий самим управомоченным лицом.

Таким образом, охранительное субъективное гражданское право (право на защиту) не является ни составным элементом, ни особым состоянием регулятивного субъективного права. Будучи самостоятельным субъективным правом, право на защиту, так же, как и регулятивное гражданское право, состоит из двух правомочий: правомочия требования и правомочия на совершение определенных действий самим обладателем права.