Раздел III. СМЕЖНЫЕ ПРАВА

Статья 35. Сфера действия смежных прав

1. Права исполнителя признаются за ним в соответствии с настоящим Законом в случаях, если:

1) исполнитель является гражданином Российской Федерации;

2) исполнение, постановка впервые имели место на территории Российской Федерации;

3) исполнение, постановка записаны на фонограмму, охраняемую в соответствии с положениями пункта 2 настоящей статьи;

4) исполнение, постановка, не записанные на фонограмму, включены в передачу в эфир или по кабелю, охраняемую в соответствии с положениями пункта 3 настоящей статьи.

2. Права производителя фонограммы признаются за ним в соответствии с настоящим Законом в случаях, если:

1) производитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории Российской Федерации;

2) фонограмма впервые опубликована на территории Российской Федерации.

3. Права организации эфирного или кабельного вещания признаются за ней в соответствии с настоящим Законом в случае, если организация имеет официальное местонахождение на территории Российской Федерации и осуществляет передачи с помощью передатчиков, расположенных на территории Российской Федерации.

4. Предоставление на территории Российской Федерации охраны в соответствии с настоящим Законом объектам смежных прав иностранных физических и юридических лиц на основании международных договоров Российской Федерации осуществляется в отношении соответствующих исполнения, фонограммы, передачи в эфир, передачи по кабелю, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия смежных прав и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Законом срока действия смежных прав.

(п. 4 в ред. Федерального закона от 20.07.2004 N 72-ФЗ)

Комментарий к статье 35

1. В объективном смысле смежные права представляют собой совокупность норм гражданского права, регулирующих отношения по охране исполнений, постановок, фонограмм, передач организаций эфирного и кабельного вещания, установлению режима их использования, наделению исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций личными неимущественными и имущественными правами и защите этих прав. Иными словами, смежные права как институт гражданского права выполняют те же функции, что и авторское право, в отношении произведений науки, литературы и искусства.

К отношениям в сфере смежных прав применяются многие нормы ГК, регламентирующие отношения и в области авторских прав, а также нормы Закона об авторском праве и смежных правах. Вместе с тем смежные права регулируются рядом специальных подзаконных правовых актов, касающихся охраны и использования фонограмм, а также некоторыми международными соглашениями, в частности Женевской конвенцией от 29 октября 1971 г. об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (вступила в силу для Российской Федерации 13 марта 1995 г.) и Римской конвенцией 1961 г. об охране прав артистов-исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций.

2. Закон говорит о четырех категориях смежных прав:

- права исполнителей на их исполнения и постановки (исполнительские права);

- права производителей фонограмм на их фонограммы (фонограммные права);

- права организаций эфирного вещания на их передачи в эфир;

- права организаций кабельного вещания на их передачи для всеобщего сведения.

Права организаций кабельного вещания и права организаций эфирного вещания одинаковы по своему содержанию. Поэтому можно говорить о единой категории смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания на их передачи.

Таким образом, правильнее говорить о наличии в российском законодательстве трех категорий смежных прав.

Объектами смежных прав являются фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного и кабельного вещания. Фонограмма - это любая, но исключительно звуковая запись исполнения или иных звуков: песен, музыки, голосов людей, птиц или животных, природных шорохов, шумов и скрипов: деревьев, трав, ветра или морского прибоя.

Несколько сложнее определение понятия "исполнение", под которым понимается представление произведений, фонограмм, а также других исполнений посредством игры, декламации, пения, танца в контакте с аудиторией (так сказать, "в живом виде", "живьем") или с помощью технических средств (теле- и радиовещания, кабельного телевидения и т.п.). Кроме того, исполнением признается показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком).

Постановкой признается одна из форм исполнения. Поэтому понятием "исполнение" охватывается также и постановка определенных произведений. При этом важно подчеркнуть, что смежные права исполнителей начинают действовать, только если "живое" исполнение записывается либо передается по каналам эфирного или кабельного вещания.

Передачи организаций эфирного и кабельного вещания - это набор звуковых и изобразительных сигналов, посылаемых в эфир непосредственно или через спутник Земли либо иным образом, в том числе при кабельном вещании - посредством кабеля, провода, оптического волокна и т.п. Под передачей организации эфирного или кабельного вещания как объектом смежных прав понимается передача, созданная самой организацией или по ее заказу за счет ее средств другой организацией.

В отличие от игры артистов-исполнителей звукозаписи и передачи организаций эфирного и кабельного вещания, будучи плодом не только и не столько умственного, сколько физического труда, не отражают особой творческой оригинальности их создателей. Тем не менее мировая практика показала, что дополнительное поощрение и создателей фонограмм, и вещательных организаций вполне оправдано. Оно способствует повышению качества данных продуктов человеческого труда.

Использование фонограмм и ретрансляция программ вещательных организаций расширяют аудиторию, воспринимающую исполнителей. Одновременно усиливается эффект воздействия на аудиторию: мастерски сделанные фонограммы позволяют, к примеру, певцам вести себя на сцене более раскованно, танцевать, изящно передвигаться по зрительному залу, вовлекая в "соисполнение" слушателей, создавая у них праздничное настроение и превращая заурядный концерт в подлинный спектакль ("шоу").

3. Как и авторские права, смежные права возникают у их обладателей независимо от соблюдения каких-либо формальностей. Производитель фонограммы и исполнитель для оповещения о своих правах может использовать знак охраны смежных прав, помещаемый на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре. Данный знак состоит из трех элементов:

- латинской буквы "R" в окружности: R;

- имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав;

- года первого опубликования фонограммы.

Охраняемые Законом смежные права признаются за их субъектами при наличии ряда дополнительных условий. В частности, права исполнителя признаются за ним в соответствии с комментируемым Законом при наличии следующих условий:

- если исполнитель является гражданином РФ. Данное положение исходит из того, что исполнитель является гражданином России в момент исполнения произведения. Последующее изменение гражданства исполнителя не влияет на охраноспособность исполнения или постановки, т.е. не делает их ни охраняемыми (если исполнитель не имел российского гражданства, но затем получил его), ни неохраняемыми (если исполнитель имел российское гражданство, но затем утратил его). Если исполнение (постановка) получает охрану на основе принципа гражданства, не имеет значения, на какой территории имело место исполнение (постановка);

- исполнение или постановка впервые имели место на ее территории и записаны на охраняемую по данному Закону фонограмму. Слово "впервые" употреблено здесь для того, чтобы отделить охраняемые исполнения и постановки от неохраняемых: последние имеют место за рубежом и лишь одновременно воспринимаются (например, через эфир или посредством трансляции по проводам) в России. Такие исполнения и постановки, по сути дела, имеют место за пределами территории России и на основе принципа места первого обнародования не охраняются;

- не будучи записаны на фонограмму, включены в охраняемую законом передачу в эфир или по кабелю. Практическое значение эта норма имеет потому, что под нее подпадают объекты исполнительских прав, которые включены в аудиовизуальные произведения, созданные за рубежом и затем впервые передаваемые по телевидению или кабельному телевидению в России.

Разумеется, для включения исполнения или постановки в указанное аудиовизуальное произведение должно быть получено согласие исполнителя.

Если передачи российской организации эфирного или кабельного вещания, представляющие собой "прямые трансляции из-за рубежа", порождают смежные права для организации эфирного или кабельного вещания, в этом случае на основе подпункта 4 п. 1 охрану получают и включенные в них объекты исполнительских прав.

На аналогичных условиях признаются за производителями фонограмм права на созданные ими фонограммы, а за вещательными организациями - права на их передачи.

- Производитель фонограммы должен быть гражданином РФ или юридическим лицом, имеющим официальное местонахождение на территории РФ; физическое лицо охраняется, если он является гражданином России в момент записи фонограммы. Последующее изменение гражданства не влияет на вопрос об охраняемости фонограммы. Что касается производителя фонограммы - юридического лица, то его права охраняются, если это юридическое лицо имеет официальное местонахождение на территории России. Не дает основания для охраны наличие на территории России лишь представительства иностранного юридического лица. При этом охрана должна предоставляться лишь тем фонограммам, которые были записаны после регистрации юридического лица.

- Фонограмма должна быть впервые опубликована на той же территории. Иностранный производитель фонограммы, не пользующийся охраной по российскому законодательству, может до распространения фонограммы за рубежом изготовить ее тираж в России и распространять фонограмму в России либо даже оттиражировать фонограмму за рубежом, ввезти тираж в Россию и распространить его в России. В этих случаях иностранный производитель фонограммы получит российские фонограммные права. Вместе с тем запись фонограммы на территории России может не породить фонограммных прав.

Точно так же вещательная организация:

- должна иметь официальное местонахождение на территории РФ;

- осуществлять передачи с помощью расположенных на ней передатчиков.

Из этого следует, что смежные права на передачи в эфир и по кабелю для всеобщего сведения имеют лишь российские юридические лица, причем только на те передачи, которые осуществляются ими с помощью передатчиков, расположенных в России. Объектами смежных прав, принадлежащих организациям эфирного и кабельного вещания, являются их "передачи". Передача - это не любое сообщение (трансляция, эмиссия) в эфир или по кабелю, а лишь такое сообщение, которое создано самой этой организацией либо создано по ее заказу и за ее счет другой организацией. Таким образом, если кинофильм или звукозапись созданы не организацией эфирного или кабельного вещания и не по ее заказу, то их передача в эфир или по кабелю не происходит.

При передаче через спутник в соответствии с толкованием, данным в ст. 4 Закона, "передачей" считается как прием сигналов с наземной станции на спутник (так называемая "восходящая фаза"), так и передача сигналов со спутника (так называемая "нисходящая фаза"). Такая передача должна считаться охраняемой на территории России, если хотя бы одна из этих передач подпадает под условия п. 3 комментируемой статьи.

Смежные права иностранных физических и юридических лиц признаются на территории РФ в соответствии с ее международными договорами. Согласно п. 1 ст. 7 ГК международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Более того, в соответствии с п. 2 той же статьи, а также п. п. 1, 2 ст. 2 ГК международные договоры РФ применяются к исключительным авторским и смежным правам непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

Поскольку Российская Федерация ратифицировала Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений и Всемирную конвенцию об авторском праве в их последних редакциях (1971 г.), предусматривающих взаимную охрану обладателей авторских и смежных прав в странах - участницах обеих Конвенций, а также учитывая, что в комментируемом Законе нашли отражение основные положения этих Конвенций о смежных правах, следует признать, что как российские правообладатели в других странах-участницах, так и зарубежные правообладатели в России в одинаковой мере пользуются национальными режимами охраны своих смежных прав.

При этом предоставление охраны в отношении соответствующих исполнения, фонограммы, передачи в эфир, передачи по кабелю осуществляется при соблюдении двух условий одновременно. Во-первых, вышеперечисленные объекты не должны быть перешедшими в общественное достояние в стране их происхождения (в соответствии с национальным законодательством) вследствие истечения установленного в такой стране срока действия смежных прав и, во-вторых, не должны перейти в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного настоящим Законом срока действия смежных прав.

Статья 36. Субъекты смежных прав

1. Субъектами смежных прав являются исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания.

2. Производитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания осуществляют свои права, указанные в настоящем разделе, в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме или передаваемого в эфир или по кабелю произведения.

Разрешение на использование постановки, полученное от режиссера-постановщика спектакля, не отменяет необходимости получения разрешения у других исполнителей, участвующих в постановке, а также у автора исполняемого произведения.

3. Исполнитель осуществляет указанные в настоящем разделе права при условии соблюдения прав автора исполняемого произведения.

4. Для возникновения и осуществления смежных прав не требуется соблюдения каких-либо формальностей. Производитель фонограммы и исполнитель для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов:

латинской буквы "P" в окружности;

имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав;

года первого опубликования фонограммы.

Комментарий к статье 36

1. Субъектами смежных прав являются исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания. Исполнителями могут быть только физические лица, производителями фонограмм - как физические, так и юридические лица.

В качестве исполнителей, прежде всего, выступают артисты: актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, исполняющие произведения литературы или искусства, в том числе эстрадные, цирковые или кукольные номера. В число исполнителей входят также режиссеры-постановщики спектаклей и дирижеры.

Производителями фонограмм называются лица, осуществляющие звуковую запись исполнения или иных звуков на любом материальном носителе. В свою очередь, под записью понимается фиксация звуков с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, например в форме кассеты или компакт-диска, позволяющих осуществлять неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение данных звуков.

Производителем фонограммы может быть как юридическое, так и физическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую звуковую запись исполнения или иных звуков. При отсутствии доказательств иного производителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого обозначено на фонограмме и (или) содержащем ее футляре обычным способом.

Под организациями эфирного и кабельного вещания понимаются радиостанции, телевизионные компании (ОРТ, НТВ и т.п.), различные государственные и частные компании, ведущие передачи по каналам кабельного телевидения, как правило, за дополнительную абонентную плату.

2. Как отмечалось, смежные права получили свое название по их связи с авторскими правами. Смежные права производны, зависимы от авторских прав. Они примыкают к последним, сопряжены, сопредельны с ними. Нельзя сделать фонограмму исполнения песни, не использовав ее слова и музыку, сочиненные поэтом и композитором. Точно так же невозможно осуществить радио- или телепередачу без вторжения в сферу труда артистов-исполнителей, драматурга, хореографа, чтеца-декламатора или иного носителя авторского либо смежного права. Поэтому согласно Закону производитель фонограммы и вещательные организации осуществляют свои права лишь в пределах прав, полученных по договору с исполнителями и авторами записанных на фонограммах или передаваемых в эфир либо по кабелю произведений. Более того, чтобы, к примеру, передать в эфир или по кабелю постановку спектакля, вещательная организация должна получить разрешение не только от режиссера-постановщика, но и от занятых в спектакле исполнителей, а также от автора исполняемого литературного произведения.

Общий принцип гласит, что исполнитель осуществляет свои права при условии соблюдения прав автора исполняемого произведения (п. 3), разумеется, если это произведение не является общественным достоянием. Производитель фонограммы осуществляет свои права, лишь получив по договору разрешение от исполнителя и автора записанного на фонограмму произведения (ч. 1 п. 2). Аналогично владелец права на передачу (в эфир или по кабелю) осуществляет свои права, лишь получив по договору согласие автора включенного в передачу произведения и исполнителя (ч. 1 п. 2).

3. Пункт 2 части 2 комментируемой статьи говорит о том, что разрешение на использование постановки, полученное от режиссера-постановщика спектакля, не отменяет необходимости получения разрешения у других исполнителей, участвующих в постановке, а также у автора исполняемого произведения. Таким образом, Закон закрепляет наличие двух видов исполнительских прав: у режиссера-постановщика спектакля возникает исполнительское право на постановку в целом, а у отдельных исполнителей, участвующих в постановке, - свои особые исполнительские права на их исполнение.

Это разные исполнительские права, они приобретаются по отдельности (разумеется, если иное не предусмотрено в соглашении).

4. Закон предусматривает право производителя фонограммы и исполнителя проставлять знак охраны смежных прав на экземплярах фонограммы.

Этот знак, во многом схожий со знаком охраны авторского права, состоит из трех элементов:

- буквы "P" в окружности P;

- имени (наименования) владельца исключительных смежных прав, т.е. исполнительских прав и фонограммных прав;

- года первого опубликования фонограммы.

Проставление знака охраны смежных прав является правом, а не обязанностью владельцев смежных прав. Отсутствие этого знака не лишает владельцев каких-либо принадлежащих им смежных прав.

Статья 37. Права исполнителя

1. Кроме предусмотренных настоящим Законом случаев, исполнителю в отношении его исполнения или постановки принадлежат следующие исключительные права:

право на имя;

право на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя;

право на использование исполнения или постановки в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования исполнения или постановки.

2. Исключительное право на использование исполнения или постановки означает право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия:

1) передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведения по кабелю исполнение или постановку, если используемые для такой передачи исполнение или постановка не были ранее переданы в эфир или не осуществляются с использованием записи;

2) записывать ранее не записанные исполнение или постановку;

3) воспроизводить запись исполнения или постановки;

4) передавать в эфир или по кабелю запись исполнения или постановки, если первоначально эта запись была произведена не для коммерческих целей;

5) сдавать в прокат опубликованную в коммерческих целях фонограмму, на которой записаны исполнение или постановка с участием исполнителя. Это право при заключении договора на запись исполнения или постановки на фонограмму переходит к производителю фонограммы; при этом исполнитель сохраняет право на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы (статья 39 настоящего Закона);

6) сообщать запись исполнения или постановки для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).

(пп. 6 введен Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ)

3. Исключительное право исполнителя, предусмотренное подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, не распространяется на случаи, когда:

первоначальная запись исполнения или постановки была произведена с согласия исполнителя;

воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения или постановки;

воспроизведение исполнения или постановки осуществляется в тех же целях, для которых была произведена запись в соответствии с положениями статьи 42 настоящего Закона.

4. Разрешения, указанные в пункте 2 настоящей статьи, выдаются исполнителем, а при исполнении коллективом исполнителей - руководителем такого коллектива посредством заключения письменного договора с пользователем.

5. Разрешения, указанные в подпунктах 1, 2 и 3 пункта 2 настоящей статьи, на последующие передачи исполнения или постановки, осуществление записи для передачи и воспроизведения такой записи организациями эфирного или кабельного вещания не требуются, если они прямо предусмотрены договором исполнителя с организацией эфирного или кабельного вещания. Размер вознаграждения исполнителю за такое использование также устанавливается в этом договоре.

6. Заключение договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения на создание аудиовизуального произведения влечет за собой предоставление исполнителем прав, указанных в подпунктах 1, 2, 3 и 4 пункта 2 настоящей статьи.

Предоставление исполнителем таких прав ограничивается использованием аудиовизуального произведения и, если в договоре не установлено иное, не включает прав на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении.

7. Исключительные права исполнителя, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, могут передаваться по договору другим лицам.

Комментарий к статье 37

1. Артистом-исполнителем может выступать только физическое лицо. Законодательно определено, что артист-исполнитель - это актер, певец, музыкант, танцор или иное лицо, которое играет роль (в кино, на телевидении, в театре, на эстраде и т.д.), читает, декламирует, поет, исполняет произведения литературы или искусства (в том числе эстрадный, цирковой или кукольный номер), а также - режиссер постановщик спектакля и дирижер. Автор технической разработки, имитирующей голос человека и (или) исполнение танца, в таком качестве выступать не может. Исполнителю, в том числе режиссеру-постановщику и дирижеру, в отношении его исполнения или постановки принадлежат исключительные личные неимущественные и имущественные права. В число личных неимущественных входят права на имя и на защиту исполнения или постановки от всякого искажения либо иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя. Право на имя в Законе не раскрыто. Можно полагать, что оно строится аналогично авторскому праву на имя. Способ указания имени исполнителя уточняется в договоре об использовании исполнения. Право на защиту репутации также сформулировано по аналогии с авторским правом на защиту репутации (см. п. 1 ст. 15).

Исключительные имущественные права выражаются в праве на использование исполнения или постановки, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования данных объектов смежных прав. Данное право включает в себя следующие правомочия:

- право передачи в эфир (по кабелю);

- право на запись;

- право на воспроизведение записи;

- право передачи в эфир (по кабелю) некоммерческой записи;

- право проката фонограммы с записью исполнения.

2. Реализуя исключительное право на использование исполнения или постановки, обладатель смежных прав может осуществлять сам или разрешать третьим лицам осуществление передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения по кабелю исполнения либо постановки (если они не были ранее переданы либо сообщены либо если передачи не идут в записи).

Лишь с ведома обладателя смежных прав допускается запись ранее не записанных исполнения или постановки, воспроизведение записи, а также ее передача в эфир либо по кабелю, если первоначально данная запись была произведена не для коммерческих целей. Следует указать, что в случае участия исполнителя на договорных началах в создании аудиовизуального произведения все его имущественные права переходят к изготовителю данного произведения. Под записью следует понимать звукозапись (фонограмма) и видеозапись. При этом оговаривается, что право исполнителя на запись может быть осуществлено только в отношении незаписанного исполнения, т.е. исполнитель не имеет права на перезапись.

Иными словами, исполнитель может осуществить право на запись лишь один раз точно так же, как автор произведения только один раз осуществляет свое право на обнародование произведения (п. 1 ст. 15). Перезапись исполнения не нарушает рассматриваемого права на запись, однако перезапись попадает под подпункт 3 п. 2.

3. Комментируемая статья также говорит о праве исполнителя контролировать передачу в эфир или по кабелю для всеобщего сведения некоммерческих записей.

Это четвертое имущественное право исполнителя. Оно применяется в тех случаях, если исполнитель ранее предоставил право сделать некоммерческую запись (например, для архивных целей) или если такая некоммерческая запись была изготовлена без согласия исполнителя, но согласно Закону. В частности, запись, сделанная в соответствии с пунктом 3 ст. 42, должна рассматриваться как некоммерческая запись.

Однако незаконно произведенная запись с точки зрения Закона не есть запись: она не может рассматриваться как некоммерческая запись.

Если исполнитель дал разрешение на коммерческую запись, все его имущественные права, указанные в подпунктах 1 и 4 п. 2, считаются погашенными, прекратившимися.

В частности, если исполнитель уступил по договору свое право на запись и тиражирование экземпляров исполнения на фонограммах, он утратил свое первое и четвертое имущественное право и не может запретить передачи своего исполнения посредством эфира или по кабелю.

4. Важным элементом имущественных прав исполнителя является его право сдавать или разрешать сдачу в прокат опубликованной в коммерческих целях фонограммы, на которой записаны исполнение или постановка с участием данного исполнителя. Право сдачи в прокат обычно переходит к производителю фонограммы при заключении с исполнителем договора на запись исполнения или постановки на фонограмму. При этом исполнитель сохраняет право на вознаграждение за сдачу в прокат экземпляров такой фонограммы.

5. Охраняя достаточно широко права исполнителя, Закон одновременно в публичных интересах допускает ограничение его права на воспроизведение записи исполнения или постановки в случаях, в частности, когда первоначальная запись была произведена с согласия исполнителя либо воспроизведение осуществляется в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи. Исключительные смежные права передаются пользователям исполнений и другим лицам на договорной основе.

Пункт 3 устанавливает существенные изъятия из права на воспроизведение записи исполнения.

Право на воспроизведение записи исполнения действует лишь в следующих случаях:

- первоначальная запись исполнения была осуществлена без согласия исполнителя (или иного владельца прав);

- воспроизведение осуществляется в иных целях, чем те, на которые исполнители (владельцы прав) дали согласие;

- первоначальная запись исполнения была осуществлена в соответствии с положениями статьи 42, а воспроизведение записи осуществляется в иных целях, не подпадающих под сферу статьи 42.

Во всех остальных случаях право на воспроизведение записи не действует.

6. Исключительные смежные права передаются пользователям исполнений и другим лицам на договорной основе. Необходимо отметить, что заключение сделок непосредственно с несовершеннолетним исполнителем на запись или другое использование его исполнения допускается, так же как и с автором, с 14 лет, а до достижения указанного возраста - с его законным представителем.

В случае исполнения произведения коллективом артистов-исполнителей (хором, оркестром, ансамблем и другими) письменный договор с пользователем заключается с руководителем такого коллектива - дирижером, лидером музыкальной группы и т.д. При этом руководитель коллектива должен представить пользователю документ, подтверждающий его полномочия (доверенность, договор и т.д.).

А вот разрешение на использование постановки, полученное от режиссера-постановщика спектакля, не отменяет необходимости получения разрешения от других артистов-исполнителей, участвующих в постановке (абзац 2 пункт 2 ст. 36 Закона).

При заключении договора с директором артиста-исполнителя или директором музыкальной группы договор будет действителен только в случае, если к нему будет приложена надлежащим образом оформленная доверенность, выданная представляемым лицом или лицами. В противном случае сделка может быть признана действительной только в случае ее последующего одобрения артистом-исполнителем или коллективом артистов-исполнителей (ст. 183 ГК РФ).

7. Пункт 5 относится к договорам, которые заключаются между исполнителями, с одной стороны, и организациями эфирного и кабельного вещания - с другой. Такие договоры могут касаться передачи исполнителями прав, указанных в подпунктах 1, 2, 3 п. 2 комментируемого Закона.

В этих случаях, как устанавливает п. 5, указанные договоры могут предусматривать, что исполнители предоставляют также права на последующие передачи исполнения, на осуществление записи исполнения для передачи и на воспроизведение такой записи. Но если эти права на последующее использование прямо не указаны в договоре, они договором не охватываются.

В этом и состоит смысл п. 5, его нормы помогают толковать договор. Пункт 5 не относится к договорам, заключаемым исполнителями с другими пользователями, например с производителями фонограмм, театрами и т.п.

8. Заключение договора между исполнителем и изготовителем аудиовизуального произведения на создание аудиовизуального произведения влечет за собой предоставление исполнителем прав, указанных в подпунктах 1, 2, 3, 4 пункта 2 настоящей статьи. К изготовителю переходят права на использование исполнений в составе аудиовизуального произведения.

Что касается прав использования объектов исполнительских прав независимо от аудиовизуального произведения, то они переходят к изготовителю, если об этом прямо указано в договоре.

Таким образом, такой договор не затрагивает лишь право исполнителя на прокат своего исполнения, записанного на фонограмму (подпункт 5 п. 2), что неудивительно, поскольку это право не относится к видеозаписям.

Норма, сформулированная в пункте 6 комментируемой статьи, является императивной, она не может быть изменена договором.

9. Пункт 7 предусматривает возможность передачи имущественных исполнительских прав по договору. Представляется, что по аналогии с авторскими правами исполнительские права могут передаваться по договору как исключительные либо как неисключительные, что они могут передаваться целиком или частично, с ограничениями по содержанию, срокам использования, территории и т.п.

10. С 1 сентября 2006 года вступит в силу подпункт 6 пункта 2 комментируемой статьи следующего содержания: "сообщать запись исполнения или постановки для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)". Таким образом, круг правомочий будет расширен.

Статья 38. Права производителя фонограммы

1. Кроме предусмотренных настоящим Законом случаев, производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы.

2. Исключительное право на использование фонограммы означает право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия:

1) воспроизводить фонограмму;

2) переделывать или любым иным способом перерабатывать фонограмму;

3) распространять экземпляры фонограммы, то есть продавать, сдавать их в прокат и так далее;

4) импортировать экземпляры фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы;

5) сообщать фонограмму для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).

(пп. 5 введен Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ)

3. Если экземпляры правомерно опубликованной фонограммы введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия производителя фонограммы и без выплаты вознаграждения.

Право на распространение экземпляров фонограммы путем сдачи их в прокат принадлежит производителю фонограммы независимо от права собственности на эти экземпляры.

4. Исключительные права производителя фонограммы, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, могут передаваться по договору другим лицам.

Комментарий к статье 38

1. Производителем (изготовителем) фонограммы может являться как физическое, так и юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую звуковую запись исполнения или иных звуков, то есть лицо, которое задумало тот или иной проект и претворило его в жизнь.

Необходимо помнить, что при отсутствии документов, подтверждающих права конкретного лица на фонограмму, изготовителем фонограммы в соответствии с абзацем 9 ст. 4 Закона будет признано физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре обычным способом. Данное положение будет действовать до тех пор, пока в судебном порядке не будет установлено иное.

2. Хотя изготовление звуковой записи не является особой формой искусства, от качества фонограммы порой может зависеть успех или провал иного исполнителя песенного жанра. Широкое применение высококачественной фонограммы затрагивает также интересы ее изготовителя, в том числе в его конкуренции с другими производителями фонограмм. Этим объясняется предоставление производителю исключительных прав на использование его фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования.

Производитель фонограммы вправе:

- воспроизводить фонограмму;

- переделывать или любым иным способом перерабатывать фонограмму;

- распространять экземпляры фонограммы, то есть продавать, сдавать их в прокат и т.д.;

- импортировать экземпляры фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

Указанный перечень является исчерпывающим.

Поскольку в коммерческом плане интересы производителя наиболее остро затрагивает воспроизведение фонограммы, важно отметить, что под воспроизведением понимается изготовление одного или более экземпляров фонограммы либо ее части на любом материальном носителе. Под экземпляром фонограммы понимается ее копия на подобном носителе, изготовленная как непосредственно, так и косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой фонограмме. При этом, однако, следует иметь в виду, что произведенные и проданные с ведома производителя фонограммы распространяются далее без его согласия и без выплаты вознаграждения. Что касается сдачи в прокат, то распространение экземпляров фонограммы в такой форме всегда принадлежит ее производителю независимо от того, кто является собственником этих экземпляров.

Подпункт 2 пункта 2 комментируемой статьи устанавливает право производителя фонограммы на переработку фонограммы.

Цели такой переработки и технические приемы, используемые при этом, могут быть самыми различными. При переработке отдельные звуки могут усиливаться, другие - приглушаться; магнитная запись может быть переведена в цифровую запись и т.п. Во всех этих случаях на переработку требуется согласие производителя фонограммы.

Подпункт 4 пункта 2 закрепляет право на импорт экземпляров фонограммы. При этом необходимо иметь в виду, что если экземпляры фонограммы ввезены на территорию России и здесь распространяются, то их распространение подпадает под право на распространение. Но если экземпляры фонограммы лишь ввезены на территорию России для последующего распространения, но еще не распространяются, эти действия должны производиться с разрешения производителя фонограммы, поскольку сам факт импорта охватывается указанным правом.

3. Фонограмма, опубликованная в коммерческих целях, может быть использована без согласия ее производителя и исполнителя, но с выплатой вознаграждения. Коль скоро продаже такой фонограммы уже предшествовало согласие и исполнителя, и производителя фонограммы, нет оснований препятствовать ее дальнейшему широкому использованию на коммерческих началах. В подобном порядке допускается также публичное исполнение фонограммы, передача ее в эфир и ее сообщение по кабелю.

К договорам о передаче фонограммных прав могут по аналогии применяться нормы авторских договоров, указанные в ст. ст. 30 - 34, а также содержащиеся в ГК нормы договоров о купле-продаже (ст. ст. 454 - 491 ГК).

Диспозитивные нормы, содержащиеся в ст. ст. 30 - 31 Закона, к договорам о передаче фонограммных прав прямо не применяются.

4. С 1 сентября 2006 года вступит в силу подпункт 5 пункта 2 комментируемой статьи следующего содержания: "сообщать фонограмму для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)".

Статья 39. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, без согласия производителя фонограммы и исполнителя

1. В изъятие из положений статей 37 и 38 настоящего Закона допускается без согласия производителя фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, и исполнителя, исполнение которого записано на такой фонограмме, но с выплатой вознаграждения:

1) публичное исполнение фонограммы;

2) передача фонограммы в эфир;

3) сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю.

1.1. Положения пункта 1 настоящей статьи не распространяются на доведение до всеобщего сведения фонограммы.

(п. 1.1 введен Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ)

3. Размер вознаграждения и условия его выплаты определяются соглашением между пользователем фонограммы или объединениями (ассоциациями) таких пользователей, с одной стороны, и организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей, с другой стороны, а в случае, если стороны не достигнут такого соглашения, - специально уполномоченным органом Российской Федерации.

Размер вознаграждения устанавливается за каждый вид использования фонограммы.

4. Пользователи фонограмм должны предоставлять организации, указанной в пункте 2 настоящей статьи, программы, содержащие точные сведения о количестве использований фонограммы, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

Комментарий к статье 39

1. В соответствии с данной статьей фонограмма, опубликованная в коммерческих целях, может быть использована без согласия ее производителя и исполнителя, но с выплатой вознаграждения. Таким образом, положения данной статьи относятся только к фонограммам (звукозаписям), опубликованным в коммерческих целях, и не могут применяться к фонограммам, опубликованным в иных целях.

Право на получение вознаграждения возникает в следующих трех случаях использования таких фонограмм:

- публичное исполнение записи фонограммы;

- передача фонограммы в эфир;

- сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю.

2. Сбор, распределение и выплата вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, осуществляются одной из организаций, управляющих правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе, в соответствии с соглашением между этими организациями. Если этим соглашением не предусмотрено иное, указанное вознаграждение распределяется между производителем фонограммы и исполнителем поровну. Таким образом, владельцы права на получение вознаграждения не могут реализовывать свои права самостоятельно, а только опосредованно. Они могут делать это только через организацию, управляющую имущественными правами на коллективной основе.

3. Пункт 3 комментируемой статьи касается размера вознаграждения, которое выплачивается пользователями. Размер вознаграждения и условия его выплаты определяются соглашением между пользователем фонограммы или объединениями (ассоциациями) таких пользователей, с одной стороны, и организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей - с другой, а в случае, если стороны не достигнут такого соглашения, - специально уполномоченным органом Российской Федерации.

При этом могут учитываться рекомендательные ставки вознаграждения, утвержденные Правительством РФ.

Решение, принятое таким специально уполномоченным органом, может исполняться принудительно (через суд).

Но до вынесения этого решения пользователям не может быть запрещено использовать фонограммы из-за разногласий по поводу величины вознаграждения.

Пользователи фонограмм должны предоставлять организации, указанной в п. 2 комментируемой статьи, программы, содержащие точные сведения о количестве использований фонограммы, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

4. Необходимо отметить, что в силу того, что Российская Федерация является участницей Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (статья 2 данной Конвенции), Россия обязалась охранять интересы иностранных производителей фонограмм от производства копий фонограмм без их согласия, а также от распространения этих копий. Таким образом, охрана в России иностранных производителей фонограмм является ограниченной, а нормы статьи 39 на них не распространяются.

Статья 40. Права организаций эфирного вещания

1. Кроме предусмотренных настоящим Законом случаев, организации эфирного вещания в отношении ее передачи принадлежат исключительные права использовать передачу в любой форме и давать разрешение на использование передачи, включая право на получение вознаграждения за предоставление такого разрешения.

2. Исключительное право давать разрешение на использование передачи означает право организации эфирного вещания разрешать осуществление следующих действий:

1) одновременно передавать в эфир ее передачу другой организации эфирного вещания;

2) сообщать передачу для всеобщего сведения по кабелю;

3) записывать передачу;

4) воспроизводить запись передачи;

5) сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом.

3. Исключительное право организации эфирного вещания, предусмотренное подпунктом 4 пункта 2 настоящей статьи, не распространяется на случаи, когда:

запись передачи была произведена с согласия организации эфирного вещания;

воспроизведение передачи осуществляется в тех же целях, в которых была произведена ее запись в соответствии с положениями статьи 42 настоящего Закона.

Комментарий к статье 40

1. Подготовленные организацией эфирного вещания передачи обычно вбирают в себя труд многих лиц, прежде всего артистов-исполнителей, обладающих авторскими и смежными правами. Соблюдая их права, вещательная организация вправе осуществлять сама и запрещать, а также разрешать осуществление без ее ведома и без выплаты вознаграждения исключительных прав на свои передачи.

Обладая исключительным правом, организация эфирного вещания может разрешить другим лицам:

- одновременно передавать в эфир ее передачу другой организации эфирного вещания;

- сообщать передачу для всеобщего сведения по кабелю;

- записывать передачу;

- воспроизводить запись передачи;

- сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом.

Перечень этих прав является исчерпывающим.

В последнем случае вещательная организация не имеет исключительных прав, если запись была сделана с ее согласия и воспроизведение передачи осуществляется в целях обучения, информационных и тому подобных указанных в Законе целях.

Фраза "кроме предусмотренных настоящим Законом случаев" означает, что из перечисленных в комментируемой статье прав могут быть исключения. Однако это выражение не означает, что на передачу эфирного вещания имеются еще какие-то дополнительные права.

2. Подпункт 1 п. 2 предусматривает, что организация эфирного вещания может разрешить другой организации эфирного вещания осуществлять передачу в эфир одновременно с трансляцией этой передачи первой вещательной организацией. В соответствии со ст. 4 публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения - любые показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведений фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.

Это право первой вещательной организации применяется независимо от того, осуществляется ли первая эфирная передача с "живого исполнения" или с записи.

Подпункт 3 пункта 2 комментируемой статьи говорит о праве записи передачи в эфир. Запись - фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение.

Запись передачи в эфир может являться чисто технической записью, не создающей новых прав, либо она может порождать новые смежные и авторские права.

Запись передачи в эфир при определенных условиях приводит к появлению либо смежного права на фонограмму, либо авторского права на звукозапись или видеозапись.

Следует учитывать, что владельцу авторского права и смежных прав предоставляются очень широкие права, предусмотренные. Так, производителю фонограммы дано право на распространение фонограммы, а организации эфирного вещания в отношении ее передачи не предоставляются права на распространение.

Таким образом, после осуществления записи своей передачи организация эфирного вещания может, кроме смежного права на такую передачу, получать фонограммные права на запись и в некоторых случаях - авторские права на звуко- или видеозапись.

3. В отношении записей передач, подготавливаемых организациями, не являющимися организациями эфирного вещания, если эти передачи предназначены для последующей передачи в эфир, вопрос решается следующим образом. Как следует из определения "передача организации эфирного или кабельного вещания", если такая передача создана по заказу и за счет средств организации эфирного вещания, смежные права на передачу возникают у организации эфирного вещания в момент выпуска в эфир этой передачи - это будут первоначальные права организации эфирного вещания.

Так как на записи будущих эфирных передач могут возникать фонограммные права и авторские права как на звуко- и видеозаписи, именно эти права могут быть объектами договоров об уступке прав на записи, подготовленные для радио и телевидения.

4. Комментируемая статья говорит также о праве организации эфирного вещания на воспроизведение записи передачи. Запись - фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение. Таким образом, запись включает в себя воспроизведение произведения и воспроизведение фонограмм.

Воспроизведение произведения - изготовление одного или более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях - одного или более экземпляров трехмерного произведения; запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением.

Воспроизведение фонограммы - изготовление одного или более экземпляров фонограммы или ее части на любом материальном носителе.

При этом если владелец права на передачу в эфир разрешил какому-либо лицу осуществить запись или воспроизвести запись передачи, он не может запретить дальнейшее распространение этой записи или ее экземпляров.

5. Заключительное имущественное право, предусмотренное данной статьей, - право владельца смежного права на передачу в эфир: право публичного сообщения передачи в местах с платным входом. Термин сообщать включает в себя публичный показ, публичное исполнение или сообщение для всеобщего сведения, то есть любые показ, исполнение или сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимаются ли произведения, фонограммы, исполнения, постановки, передачи организаций эфирного или кабельного вещания в месте их сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведений фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания.

В соответствии с этой нормой сама организация эфирного вещания, осуществляющая вещание программы, может организовать публичное платное прослушивание (или просмотр) своей программы.

Вместе с тем она может запретить или, наоборот, разрешить (безвозмездно или возмездно) любому другому лицу организовать публичное платное прослушивание (или просмотр) своей передачи.

6. Закон предусматривает два исключения из права на воспроизведение записи эфирной передачи:

- запись передачи была произведена с согласия организации эфирного вещания;

- воспроизведение передачи осуществляется в тех же целях, в которых была произведена ее запись в соответствии с положениями статьи 42 настоящего Закона.

Первое относится к случаю, когда владелец эфирной передачи разрешил произвести запись своей передачи. Тогда любое лицо может затем воспроизводить эту запись (т.е. тиражировать ее и распространять ее экземпляры).

Второе исключение, когда запись эфирной передачи была произведена без согласия владельца смежного права на эфирную запись, но законно - для определенных целей, указанных в ст. 42. Тогда для этих же целей может быть произведена и перезапись, т.е. тиражирование этой записи.

7. Смежные права на эфирные передачи могут передаваться другим лицам по договорам как полностью, так и частично, в виде как исключительных, так и неисключительных прав. К данным отношениям по аналогии могут применяться нормы ст. ст. 30 и 31 комментируемого Закона.

Статья 41. Права организации кабельного вещания

1. Кроме предусмотренных настоящим Законом случаев, организации кабельного вещания в отношении ее передачи принадлежат исключительные права использовать передачу в любой форме и давать разрешение на использование передачи, включая право на получение вознаграждения за предоставление такого разрешения.

2. Исключительное право давать разрешение на использование передачи означает право организации кабельного вещания разрешать осуществление следующих действий:

1) одновременно сообщать для всеобщего сведения по кабелю ее передачу другой организации кабельного вещания;

2) передавать передачу в эфир;

3) записывать передачу;

4) воспроизводить запись передачи;

5) сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом.

3. Исключительное право организации кабельного вещания, предусмотренное подпунктом 4 пункта 2 настоящей статьи, не распространяется на случаи, когда:

запись передачи была произведена с согласия организации кабельного вещания;

Комментарий к статье 41

1. Возникшее сравнительно недавно кабельное вещание стало активно конкурировать с эфирным. Функционируя на базе тех же телеприемников, что и эфирное, кабельное телевидение обладает более высокой избирательностью, адресностью и целенаправленностью своего воздействия на аудиторию, достигаемыми с помощью несложных дополнительных приставок и тому подобных технических средств. Комментируемая статья закрепляет особое смежное право организаций кабельного вещания на передачи, транслируемые по кабелю. Необходимо отметить, что данное право во многом аналогично вышерассмотренному, поэтому нет необходимости останавливаться на нем так подробно.

2. Закон предусматривает, что, кроме предусмотренных настоящим Законом случаев, организации кабельного вещания в отношении ее передачи принадлежат исключительные права использовать передачу в любой форме и давать разрешение на использование передачи, включая право на получение вознаграждения за предоставление такого разрешения.

При этом исключительное право давать разрешение на использование передачи означает право организации кабельного вещания разрешать осуществление следующих действий:

- одновременно сообщать для всеобщего сведения по кабелю ее передачу другой организации кабельного вещания;

- передавать передачу в эфир;

- записывать передачу;

- воспроизводить запись передачи;

- сообщать передачу для всеобщего сведения в местах с платным входом.

Таким образом, организация кабельного вещания обладает исключительным правом использования своей передачи в любой форме. Она вправе также давать разрешение на применение передачи за вознаграждение. Пользуясь своим правом, организация кабельного вещания, подобно эфирной вещательной организации, может позволить другим лицам в одно время с нею сообщать ее передачу в эфир, записывать и воспроизводить запись, а также сообщать передачу в места с платным входом.

3. Исключение составляют случаи, когда:

- запись передачи была произведена с согласия организации кабельного вещания;

Статья 42. Ограничения прав исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания

1. В изъятие из положений статей 37 - 41 настоящего Закона допускаются без согласия исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания и без выплаты вознаграждения использование исполнения, постановки, передачи в эфир, передачи по кабелю и их записей, а также воспроизведение фонограмм:

1) для включения в обзор о текущих событиях небольших отрывков из исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю;

2) исключительно в целях обучения или научного исследования;

3) для цитирования в форме небольших отрывков из исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю при условии, что такое цитирование осуществляется в информационных целях. При этом любое использование организацией эфирного или кабельного вещания экземпляров фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, для передачи в эфир или по кабелю возможно только при соблюдении положений статьи 39 настоящего Закона;

4) в иных случаях, которые установлены положениями раздела II настоящего Закона в отношении ограничения имущественных прав автора произведений литературы, науки и искусства.

2. В изъятие из положений статей 37 - 41 настоящего Закона допускается без согласия исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания использование передачи в эфир или по кабелю и ее записи, а также воспроизведение фонограммы в личных целях. Воспроизведение фонограммы допускается при условии выплаты вознаграждения в соответствии со статьей 26 настоящего Закона.

3. Не применяются положения статей 37, 38, 40 и 41 настоящего Закона в отношении получения разрешения исполнителя, производителя фонограммы и организации эфирного вещания на осуществление записей краткосрочного пользования исполнения, постановки или передачи, на воспроизведение таких записей и на воспроизведение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, если запись краткосрочного пользования или воспроизведение осуществляются организацией эфирного вещания с помощью ее собственного оборудования и для ее собственной передачи при условии:

1) предварительного получения организацией эфирного вещания разрешения на передачу в эфир самой постановки, исполнения или передачи, в отношении которых в соответствии с положениями настоящего пункта осуществляется запись краткосрочного пользования или воспроизведение такой записи;

2) ее уничтожения в пределах срока, который устанавливается в отношении записи краткосрочного пользования произведений литературы, науки и искусства, производимой организацией эфирного вещания в соответствии с положениями статьи 24 настоящего Закона, за исключением единственного экземпляра, который может быть сохранен в официальных архивах на основании его исключительно документального характера.

4. Ограничения, предусмотренные настоящей статьей, применяются без ущерба нормальному использованию фонограммы, исполнения, постановки, передачи в эфир или по кабелю и их записей, а также включенных в них произведений литературы, науки и искусства и без ущемления законных интересов исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания и авторов указанных произведений.

Комментарий к статье 42

1. Предоставление исполнителям, производителям фонограмм и вещательным организациям исключительных прав на результаты их деятельности повышает их заинтересованность в улучшении качества данных результатов. В то же время интересы развития образования и культуры обусловливают целесообразность установления определенных границ исключительных смежных прав. Вследствие этого установлены отдельные ограничения этих прав. Комментируемая статья устанавливает случаи свободного использования смежных прав без выплаты вознаграждения или с выплатой такового.

В изъятие из положений ст. ст. 37 - 41 настоящего Закона допускаются без согласия исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания и без выплаты вознаграждения использование исполнения, постановки, передачи в эфир, передачи по кабелю и их записей, а также воспроизведение фонограмм:

- для включения в обзор о текущих событиях небольших отрывков из исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю;

- исключительно в целях обучения или научного исследования;

- для цитирования в форме небольших отрывков из исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю при условии, что такое цитирование осуществляется в информационных целях. При этом любое использование организацией эфирного или кабельного вещания экземпляров фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, для передачи в эфир или по кабелю возможно только при соблюдении положений ст. 39 настоящего Закона;

- в иных случаях, которые установлены положениями раздела II настоящего Закона в отношении ограничения имущественных прав автора произведений литературы, науки и искусства.

2. Первое исключение предусматривает возможность свободного использования в обзорах текущих событий небольших отрывков из охраняемых объектов смежных прав.

Под обзорами текущих событий, в которых могут быть использованы объекты смежных прав, имеются в виду обзоры, сообщаемые по телевидению и радио либо во время публичных обзорных лекций.

Закон оговаривает, что в обзоре могут быть использованы только "небольшие отрывки" из охраняемых объектов смежных прав. Данное определение является достаточно субъективным. Отрывок должен оцениваться, исходя из соотношения объема всего произведения и использованной части.

Комментируемая статья также устанавливает возможность свободного воспроизведения фонограммы и любого использования иных объектов смежных прав "исключительно в целях обучения или научного исследования". Таким образом, четко оговаривается цель подобного использования, которая и является критерием оценки правомочности такого использования.

Под обучением понимаются специальные учебные программы на радио, телевидении и по кабельному вещанию, а также школьные занятия, занятия в консерваториях, институтах и т.п.

Закон допускает свободное цитирование в виде небольших отрывков из объектов смежных прав при условии, однако, что такое цитирование осуществляется в информационных целях. Здесь также оговаривается специальная цель - информационная. Данные цели могут определяться достаточно широко.

Подпункт 4 пункта 1 устанавливает, что фонограммы могут свободно воспроизводиться, а остальные объекты смежных прав свободно использоваться во всех тех случаях свободного использования, которые установлены для авторских произведений. Иными словами, применимы положения статей 18 - 24 и 26. Таким образом, к смежным правам применяются все те ограничения и изъятия, которые применяются для авторских прав.

3. Пункт 2 оговаривает вопросы использования объектов смежных прав в личных целях. Он содержит прямую отсылку к ст. 26 и, по сути дела, не устанавливает никаких новых норм.

4. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает возможность изготовления так называемых записей краткосрочного пользования.

Не применяются положения ст. ст. 37, 38, 40, 41 настоящего Закона в отношении получения разрешения исполнителя, производителя фонограммы и организации эфирного вещания на осуществление записей краткосрочного пользования исполнения, постановки или передачи, на воспроизведение таких записей и на воспроизведение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, если запись краткосрочного пользования или воспроизведение осуществляются организацией эфирного вещания с помощью ее собственного оборудования и для ее собственной передачи при условии:

- предварительного получения организацией эфирного вещания разрешения на передачу в эфир самой постановки, исполнения или передачи, в отношении которых в соответствии с положениями настоящего пункта осуществляется запись краткосрочного пользования или воспроизведение такой записи;

- ее уничтожения в пределах срока, который устанавливается в отношении записи краткосрочного пользования произведений литературы, науки и искусства, производимой организацией эфирного вещания в соответствии с положениями ст. 24 настоящего Закона, за исключением единственного экземпляра, который может быть сохранен в официальных архивах на основании его исключительно документального характера.

По сути дела, эта норма во многом повторяет ст. 24 Закона, однако имеет и ряд отличий:

- в нем отсутствует указание на то, что 6-месячный срок, в течение которого запись краткосрочного пользования должна быть уничтожена, может быть увеличен соглашением сторон;

- устанавливается, что по истечении 6-месячного (или более продолжительного, согласованного) срока может быть сохранен только единственный экземпляр записи, в то время как авторское право предусматривает возможность сохранения экземпляров "в официальных архивах", употребляя при этом множественное число.

5. Пункт 4 предусматривает, что ограничения, предусмотренные настоящей статьей, применяются без ущерба нормальному использованию фонограммы, исполнения, постановки, передачи в эфир или по кабелю и их записей, а также включенных в них произведений литературы, науки и искусства и без ущемления законных интересов исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания и авторов указанных произведений.

Вопрос об ограничении свободного использования может быть поставлен владельцами смежных прав или их представителями (союзы, ассоциации, общества) перед правоприменительными (судебными) органами.

Пункт 4 дает в такой ситуации право суду принять решение, ограничивающее свободное использование, даже если это решение будет отступать от буквы закона.

Судебное решение по данному вопросу будет действовать и применяться вплоть до внесения соответствующих изменений в Закон.

Статья 43. Срок действия смежных прав

1. Права, предусмотренные настоящим разделом в отношении исполнителя, действуют в течение 50 лет после первого исполнения или постановки.

Права исполнителя на имя и на защиту исполнения или постановки от всякого искажения или иного посягательства, установленные статьей 37 настоящего Закона, охраняются бессрочно.

2. Права, предусмотренные настоящим разделом в отношении производителя фонограммы, действуют в течение 50 лет после первого опубликования фонограммы либо в течение 50 лет после ее первой записи, если фонограмма не была опубликована в течение этого срока.

3. Права, предусмотренные настоящим разделом в отношении организации эфирного вещания, действуют в течение 50 лет после осуществления такой организацией первой передачи в эфир.

4. Права, предусмотренные настоящим разделом в отношении организации кабельного вещания, действуют в течение 50 лет после осуществления такой организацией первой передачи по кабелю.

5. Исчисление сроков, предусмотренных пунктами 1, 2, 3 и 4 настоящей статьи, начинается с 1 января года, следующего за годом, в котором имел место юридический факт, являющийся основанием для начала течения срока.

6. В случае, если исполнитель был репрессирован и реабилитирован посмертно, то срок охраны прав, предусмотренный настоящей статьей, начинает действовать с 1 января года, следующего за годом реабилитации.

В случае, если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней, то срок охраны прав, предусмотренный настоящей статьей, увеличивается на 4 года.

7. К наследникам (в отношении юридических лиц - к правопреемникам) исполнителя, производителя фонограммы, организации эфирного или кабельного вещания переходит право разрешать использование исполнения, постановки, фонограммы, передачи в эфир или по кабелю и право на получение вознаграждения в пределах оставшейся части сроков, указанных в пунктах 1, 2, 3 и 4 настоящей статьи.

Комментарий к статье 43

1. Комментируемая статья устанавливает сроки действия смежных прав. При этом необходимо отметить, что законодатель не увеличил их срок действия, в отличие от срока действия авторских прав. По общему правилу права исполнителя действуют в течение 50 лет после первого исполнения или постановки. Исключение составляют право на имя и на защиту исполнения от всякого искажения либо иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству исполнителя. Эти права охраняются бессрочно.

2. Права производителя фонограммы действуют в течение 50 лет после ее первого опубликования либо в течение 50 лет после ее первой записи, если фонограмма не публиковалась в течение этого срока. Эти права действуют 50 лет после ее записи, но если фонограмма была опубликована в течение этого срока, срок охраны фонограммы исчисляется с даты ее опубликования.

Опубликование фонограммы по истечении 50 лет с момента ее записи не восстанавливает ее охраны.

Для применения правила об исчислении срока охраны фонограммы с момента ее опубликования она должна быть опубликована, а не обнародована иным способом.

Обнародование произведения - осуществленное с согласия автора действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом.

Опубликование (выпуск в свет) - выпуск в обращение экземпляров произведения, фонограммы с согласия автора произведения, производителя фонограммы в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения, фонограммы.

Как следует из ст. 4, фонограмма есть любая запись исполнения и звуков. Новая запись приводит к появлению новой фонограммы.

Сходным образом права вещательных организаций действуют в течение 50 лет после осуществления первой передачи в эфир или по кабелю. Срок охраны этих прав не исчисляется с момента фиксации (записи) этих передач, потому что до момента фактического сообщения передачи в эфир или по кабелю эти "передачи" как передачи не существуют и не охраняются.

3. По общему правилу 50-летние сроки действия различных смежных прав исчисляются с 1 января года, следующего за годом, в котором имели место первое исполнение, первое опубликование фонограммы либо первая передача. Под "юридическим фактом, являющимся основанием для начала течения срока" в отношении фонограммы, опубликованной менее чем через 50 лет после ее записи, имеется в виду факт опубликования фонограммы.

Однако в порядке исключения для некоторых правообладателей эта "нижняя планка" отсчета может быть значительно поднята: в случае, если исполнитель был репрессирован и реабилитирован посмертно, срок охраны начнет действовать лишь с 1 января года, следующего за годом реабилитации. На 4 года увеличивается также срок охраны смежных прав исполнителя, работавшего во время Великой Отечественной войны или участвовавшего в ней. Нормы ч. 2 п. 6 не применяются к производителям фонограмм.

4. Наряду с исполнителями, производителями фонограмм и организациями эфирного и кабельного вещания смежными правами могут воспользоваться их правопреемники, в том числе наследники. В пределах остающейся части сроков действия смежных прав к правопреемникам переходит право разрешать использование исполнений, постановок, фонограмм, передач и право на получение вознаграждения.

5. Лица, получившие по договору смежные имущественные права, пользуются этими правами максимально в течение сроков, указанных в ст. 43, если более краткий срок не указан в договоре.

«все книги «к разделу «содержание Глав: 8 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

Раздел III. СМЕЖНЫЕ ПРАВА