Раздел V. ЗАЩИТА АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ

Статья 48. Нарушение авторских и смежных прав. Контрафактные экземпляры произведения и фонограммы

1. Незаконное использование произведений или объектов смежных прав либо иное нарушение предусмотренных настоящим Законом авторского права или смежных прав влечет за собой гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

(п. 1 в ред. Федерального закона от 20.07.2004 N 72-ФЗ)

2. Физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона, является нарушителем авторских и смежных прав.

3. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

4. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться.

Комментарий к статье 48

1. К сожалению, установленные Законом авторские и смежные права часто нарушаются и нуждаются в правовой защите. Обычно нарушители, в качестве которых выступают как физические, так и юридические лица, незаконно изготавливают и распространяют экземпляры, т.е. копии произведений и фонограмм на различных материальных носителях. Указанные копии именуются контрафактными экземплярами. К их числу относятся не только копии, сделанные в Российской Федерации, но и экземпляры охраняемых в Российской Федерации произведений и фонограмм, незаконно, т.е. без согласия правообладателей, импортируемые в Россию из страны, в которой они либо никогда не охранялись, либо уже перестали охраняться.

За нарушение авторских и смежных прав установлена гражданская, уголовная и административная ответственность. Учитывая рост числа нарушений авторских и смежных прав, Закон устанавливает широкий круг как способов защиты, так и органов, уполномоченных осуществлять защиту данных прав.

2. Гражданский кодекс РФ устанавливает достаточно широкий круг гражданско-правовых мер, которые в том числе применимы и при защите авторских и смежных прав. В зависимости от характера нарушения обладатели авторских и смежных прав могут требовать от нарушителей признания своих прав, восстановления положения, существовавшего до нарушения, прекращения действий, нарушающих права или создающих угрозу их нарушения. Например, право на защиту возникает не только после выпуска на рынок контрафактных фонограмм, но и в случае приобретения и настройки потенциальным нарушителем оборудования, необходимого для их копирования в коммерческих целях.

Поскольку гражданская ответственность имеет компенсационный (восстановительный) характер, нарушители обязаны возместить убытки правообладателя. Учитывая объективные трудности подсчета этих убытков, Закон предоставляет правообладателю по своему выбору альтернативно требовать либо возмещения убытков, включая упущенную выгоду, либо взыскания дохода, полученного нарушителем, либо выплаты компенсации в сумме от 10 до 50000 минимальных размеров оплаты труда, установленной по усмотрению суда. Помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме суд может взыскать с нарушителя штраф в размере 10% от суммы, присужденной в пользу истца, с направлением его в доход соответствующего бюджета.

3. Статья 146 Уголовного кодекса РФ предусматривает уголовную ответственность за следующие деяния:

- присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю;

- незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

В соответствии с примечанием к данной статье, деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто минимальных размеров оплаты труда, а в особо крупном размере - пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

Предмет рассматриваемого преступления - это чужое научное, литературное, музыкальное или художественное произведение. Объективная сторона преступления выражается в совершении одного из двух действий: 1) незаконного использования объектов авторского права или смежных прав и 2) присвоение авторства чужого произведения. При этом необходимы обязательно последствия в виде крупного ущерба и причинная связь между одним из указанных действий и наступившим последствием. Представляется, что диспозиция ст. 146 УК позволяет включить в число объектов авторского права, помимо традиционных, также программы ЭВМ или базы данных либо незаконное воспроизведение или распространение таких произведений. Теперь имеется возможность учесть требования ст. 20 Закона от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" о наступлении уголовной ответственности за указанные действия (Ведомости РФ, 1992, N 42, ст. 2325).

Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав состоит в воспроизведении, распространении, демонстрации, оглашении вопреки Закону чужого произведения без согласия автора, в том числе без выплаты последнему полностью или частично гонорара; противозаконном опубликовании произведения с внесенными в него без согласия автора изменениями, дополнениями или сокращениями; противоречащем Закону переиздании произведения без согласия автора и т.д.

Под смежными правами имеются в виду права артистов-исполнителей, организаторов эфирного вещания и организаторов звукозаписи.

Преступление является оконченным с момента причинения крупного ущерба.

Субъективная сторона преступления характеризуется умыслом - прямым или косвенным. Лицо осознает общественную опасность нарушения авторских или смежных прав, предвидит возможность или неизбежность причинения в результате такого нарушения крупного ущерба и желает этого либо сознательно допускает или относится к этому безразлично. Мотивами преступления могут быть корысть, тщеславие, корыстные побуждения.

Субъект преступления - лицо, достигшее 16 лет.

4. Ряд нарушений авторских и смежных прав влечет административную ответственность. В соответствии со ст. 7.12 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП) ответственность наступает за:

- ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода;

- незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели либо промышленного образца до официального опубликования сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству.

Согласно Закону РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I суд или арбитражный суд помимо возмещения убытков, взыскания дохода или выплаты компенсации в твердой сумме за нарушение авторских или смежных прав взыскивает штраф в размере 10 процентов от суммы, присужденной судом в пользу истца.

Как видно, данная статья состоит из двух частей и направлена на защиту авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав.

Объектом рассматриваемых составов административного правонарушения является установленный порядок использования этих прав, определяемый ГК РФ, данным Законом, Патентным законом РФ от 23 сентября 1992 г. и иными нормативными правовыми актами.

В обоих составах установлены одни и те же субъекты ответственности - граждане, должностные лица, юридические лица, виновные в совершении правонарушения.

С субъективной стороны противоправные деяния, за которые в комментируемой статье установлена административная ответственность, характеризуются виной в форме умысла.

Различаются составы правонарушения, закрепленные в ч. 1 и ч. 2 рассматриваемой статьи, по объективной стороне и предусмотренному административному наказанию.

Объективная сторона правонарушения, установленного в ч. 1 данной статьи, характеризуется такими действиями, как ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода. Незаконными указанные действия будут признаны в случае:

- если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными. Контрафактные экземпляры - это произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации в соответствии с Законом об авторских и смежных правах произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться;

- если на указанных объектах указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав;

- иного нарушения авторских и смежных прав в целях извлечения прибыли, установленных законодательством Российской Федерации об авторских и смежных правах.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.12 составляют незаконные действия, нарушающие изобретательские и патентные права. К таким действиям относятся: незаконное использование изобретения, полезной модели либо промышленного образца; разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели либо промышленного образца до официального опубликования сведений о них; присвоение авторства; принуждение к соавторству.

5. Во избежание незаконного использования контрафактных экземпляров произведений или фонограмм они подлежат обязательной конфискации по решению суда или судьи единолично, а также арбитражного суда. Конфискованные экземпляры уничтожаются, кроме случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Кроме того, может быть вынесено решение о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров. Конфискованные экземпляры подлежат уничтожению, за исключением случаев передачи их обладателю авторского права или смежных прав по его просьбе.

В пункте 2 содержится определение понятия "нарушитель авторских или смежных прав": это лицо, которое не выполняет требований Закона, т.е. совершает какие-либо действия, нарушающие положения Закона, или, наоборот, не совершает обязательных предусмотренных Законом действий.

Необходимо отметить, что Закон употребляет слово "контрафактный" только по отношению к экземплярам произведений и фонограмм. Это очень узкое применение: контрафактными могут быть также экземпляры видеозаписей исполнений и телевизионных передач. К этим объектам также должны применяться нормы ст. ст. 49.1, 50.

6. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться. Таким образом, пункт 4 относится к частному случаю ввоза контрафактных экземпляров охраняемых произведений или объектов смежных прав на территорию России. Разумеется, если соответствующие авторские и смежные права действуют в той стране, где эти экземпляры были изготовлены или распространялись, а изготовление или распространение этих экземпляров производилось без согласия правообладателя, такие экземпляры, импортируемые в Россию, являются контрафактными.

Но пункт 4 поясняет, что такие экземпляры считаются контрафактными, если в соответствующей зарубежной стране они являются общественным достоянием, а их импорт в Россию осуществлен без согласия правообладателя.

7. Для всестороннего и полного расследования обстоятельств преступления, сбора всех необходимых доказательств нарушения авторских и смежных прав рекомендуется использовать информационные, правовые и технические возможности организации некоммерческого партнерства "Российская антипиратская организация по защите авторских прав на аудиовизуальные произведения" (РАПО).

Данная общественная организация создана в ноябре 1997 г. ведущими российскими и зарубежными компаниями в целях противодействия распространению в Российской Федерации контрафактной аудиовизуальной продукции.

Не преследуя цели извлечения прибыли, РАПО осуществляет свою деятельность по следующим основным направлениям:

- активно взаимодействует с правоохранительными органами Российской Федерации и иными государственными органами при выявлении, расследовании и пресечении фактов изготовления и распространения контрафактной аудиовизуальной продукции;

- принимает участие в деятельности международных организаций в области охраны прав на интеллектуальную собственность, в том числе Всемирной организации интеллектуальной собственности, Всемирной таможенной организации, Межпарламентской ассамблеи стран СНГ, Европейского сообщества "Tacis - интеллектуальная собственность";

- при содействии Европейского объединения авторских и композиторских обществ, Международной ассоциации аудиовизуальных авторов, Европейской комиссии организует и проводит для сотрудников правоохранительных органов всероссийские семинары;

- совместно с ведомственными научно-исследовательскими учреждениями разрабатывает и публикует методические рекомендации по вопросам охраны интеллектуальной собственности;

- представляет интересы правообладателей - членов РАПО на стадии предварительного следствия, в судах общей юрисдикции и арбитражных судах по делам данной категории.

На стадии возбуждения уголовного дела и в ходе предварительного следствия по делам о нарушениях авторских и смежных прав и других преступлениях, посягающих на интеллектуальную собственность, в РАПО можно оперативно получить следующую информацию:

- о правообладателях на видеопродукцию, аналогичную изъятой, с признаками контрафактности (полный пакет правовых документов, подтверждающий права на тиражирование и распространение видеопродукции). Если права принадлежат иностранному юридическому лицу, то с соблюдением принятых в международной практике процедур легализации документов с помощью РАПО можно получить и нотариально заверенные переводы правовых документов правообладателя и с проставленным апостилем;

- о сумме причиненных правообладателю убытков (ущерба) с учетом количества изъятой контрафактной продукции;

КонсультантПлюс: примечание.

"Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР" (утв. ВС РСФСР 27.10.1960) утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 18.12.2001 N 177-ФЗ "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

- о позиции правообладателя по вопросу возбуждения уголовного дела о нарушении его авторских или смежных прав (как это предусмотрено ст. 27 УПК РСФСР), а при положительном отношении - заявление о привлечении правонарушителей к уголовной ответственности.

В РАПО имеются образцы оригинальной продукции правообладателей - членов данной общественной организации, которые могут быть использованы при сравнительных исследованиях изъятых видеокассет (видеодисков) с целью установления признаков отличия (контрафактности). При необходимости эти исследования могут проводиться специалистами РАПО, а в случаях назначения экспертиз - представленными РАПО независимыми экспертами.

На основании соглашения, заключенного РАПО с ЭКЦ МВД России, такие исследования и экспертизы в настоящее время проводятся также специалистами базовых межрегиональных отделов экспертно-криминалистических подразделений МВД, ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации, которым представлены соответствующие образцы полиграфической упаковки, голограмм и центральных наклеек оригинальной аудиовизуальной продукции.

Запросы о получении необходимой информации и проведении исследований, а также постановления о назначении экспертиз следует направлять в центральный офис Российской антипиратской организации по защите авторских прав на аудиовизуальные произведения на имя исполнительного директора Земченкова Константина Викторовича по адресу: 119021, г. Москва, Пуговишников пер., д. 11/8. Тел. 245-19-38, 246-73-93, факс 245-18-64.

Список членов РАПО

1. СП "Варус Видео" - 109456, Москва, 1-й Вешняковский пр., 1, тел. 170-22-10, факс 170-57-38

2. ООО "Фирма ВДВ" (торговая марка "Екатеринбург-АРТ") - 620142, г. Екатеринбург, ул. Чайковского, 45, т. 10-47-61, ф. 10-33-37

3. ЗАО "Гемини Фильм Интернациональ" - 129110, Москва, ул. Гиляровского, 65, т. 797-96-81, ф. 797-96-85

4. ЗАО "Ист-Вест" - 103009, Москва, Вознесенский пер., 9, стр. 4, т. 229-71-00, ф. 200-42-49

5. ООО "Каро Премьер" - 103006, Москва, Пушкинская пл., 2, т. 200-65-44, ф. 229-00-03

6. Киновидеообъединение "Крупный План" - 123242, Москва, ул. Дружинниковская, 15, т. 255-90-60, ф. 253-97-02

7. Центральная киностудия детских и юношеских фильмов им. Горького - Москва, ул. Сергея Эйзенштейна, 8, т. 181-01-83, ф. 181-01-87

8. Киноконцерн "Мосфильм" - 119858, Москва, ул. Мосфильмовская, 1, т. 143-91-00, ф. 938-20-83

9. ЗАО "НТВ-Холдинг" - 103104, Москва, Б. Палашевский пер., 5/1, стр. 1, т. 969-23-43, ф. 933-74-39

10. ООО "НТВ-Профит" - 129110, Москва, 1-й Переяславский пер., 4, т. 284-13-04, ф. 971-12-79

11. ОАО "Телекомпания НТВ" - 129110, Москва, 1-й Переяславский пер., 4, т. 971-64-08, ф. 971-64-01

12. ЗАО "НТВ-Плюс" - 129110, Москва, 1-й Переяславский пер., 4, т. 933-74-51, ф. 933-74-19

13. ЗАО "ОРТ ТВ" - 127000, Москва, ул. Академика Королева, 12, т. 217-71-62, ф. 215-10-78

14. ЗАО "ОРТ Видео" - 127000, Москва, ул. Академика Королева, 12, т. 217-79-79, ф. 217-79-79

15. ЗАО "Премьер Фильм" - 129090, Москва, Олимпийский пр-т, 16, п. 6, т. 755-59-83, ф. 755-59-82

16. ООО "Премьер Видеофильм" - 125171, Москва, Ленинградское ш., 16, т. 937-27-05, ф. 937-27-02

17. ЗАО "Союзвидео" - 103064, Москва, Нижний Сусальный пер., 5, т. 267-83-67, ф. 267-88-03

18. Союз кинематографистов России - 123056, Москва, ул. Васильевская, 13, т. 251-14-40, ф. 251-11-48

Ассоциированные члены РАПО

1. РОПАС - 123056, Москва, ул. Васильевская, 13, т. 254-74-07, ф. 254-74-07.

2. Российская видеоассоциация (РВА) - 119858, Москва, ул. Мосфильмовская, 1, т., ф. 147-59-26.

3. Конфедерация Союзов кинематографистов - 123056, Москва, ул. Васильевская, 13, т. 250-41-14, ф. 250-18-41.

4. Российское авторское общество (РАО) - 103670, Москва, ул. Б. Бронная, 6а, т. 203-37-77, ф. 200-12-63.

Американские компании, входящие в РАПО

1. Дисней

2. Юниверсал

3. Парамаунт Пикчерс

4. ХХ век Фокс

5. Коламбия Пикчерс

6. Ворнер Бразерс

7. MGM

8. Отдельное внимание хотелось бы уделить охране авторских прав в Интернете. Интернет стал частью нашей жизни и уже воспринимается всеми как объективная реальность. В связи с этим особенно актуален в настоящее время вопрос о защите авторских прав, поскольку не секрет, что в сети Интернет можно найти практически любой объект авторского права, зачастую помещенный туда без согласия правообладателя.

Особенностью сети Интернет является сложность контроля за копированием и использованием произведений. В силу простоты копирования и нематериальной сущности объектов авторского права в Интернете трудно доказать факт нарушения авторского и смежных прав.

Анализ действующего законодательства в области авторского и смежных прав показывает его ограниченность в вопросе регулирования и защиты исключительных прав в сети Интернет. Нормы действующего законодательства создавались в расчете на то, что авторские произведения, как правило, распространяются на материальном носителе и фиксированным тиражом. В Интернете же авторские материалы не имеют материального носителя и их тираж является практически неограниченным.

К сожалению, действующего механизма защиты авторских прав в сети Интернет еще не разработано. Однако можно с уверенностью утверждать, что материалы, обнародованные на сайте в электронной форме, являются объектом авторского права и подлежат охране. Как следует из анализа ст. ст. 5, 6 и 7 комментируемого Закона, например статья, размещенная на сайте, будет являться произведением, а значит, одновременно и объектом авторского права со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Однако существует проблема с доказыванием авторства произведения и установления периода его публикации. Какой-либо нормативно-правовой базы, регулирующей данный вопрос, не существует, что следует и из анализа норм комментируемого Закона.

Предполагается, что все пользователи сети, размещающие в ней информацию, содержащую перепечатки, изображения и другие зарегистрированные объекты исключительного права, обязаны предварительно получать согласие официальных владельцев на воспроизведение информации. Это, к сожалению, происходит не всегда. Споры по поводу нарушений исключительных прав рассматриваются судами в общем порядке. Можно предположить, что число конфликтных ситуаций будет быстро увеличиваться.

Технические возможности Интернета вызвали появление новых проблем в области охраны исключительных прав. Так, самым удобным и оперативным способом поиска нужной подписчику информации в "начальных страницах" являются специальные поисковые программы, автоматически "просматривающие" множество хранящихся на серверах документов и отображающие их на компьютер подписчика. Поскольку процесс поиска занимает доли секунды, получение согласия на копирование даже одной "начальной страницы" нереально.

Для теоретического решения проблемы копирования "начальных страниц" некоторые американские юристы предлагают использовать концепцию "подразумеваемой лицензии", которой владельцы "сетевых участков" располагают вследствие размещения в сети их информации. Если доступ к такой информации или услуге обеспечивается за плату, то потребителю подробно сообщаются условия, на которых он может воспользоваться предлагаемой услугой (или информацией). Если же последняя имеет общедоступный (бесплатный) характер, то потребитель вправе использовать ее, но не с целью извлечения прибыли. Критерии "некоммерческого" использования соответствуют общим началам охраны исключительных прав и уточняются судебной практикой.

Следует обратить внимание на то, что экстерриториальность глобальной компьютерной сети Интернет делает возможным практически неконтролируемый экспорт и импорт интеллектуальной собственности, что наносит значительный экономический ущерб как владельцам исключительных прав, так и государству. Такое положение делает очевидным необходимость международной унификации законодательства, разработки новых международных соглашений и преобразования уже имеющихся, а также внесения международно признанных норм и принципов в национальные нормативные акты в целях их унификации. Основой унификации законодательства об исключительных правах должны стать договоры ВОИС 1996 г.

Договор по авторскому праву и Договор по исполнениям и фонограммам (Интернет-договоры), разработанные в 1996 г. под руководством ВОИС, направлены на защиту правообладателей при использовании их произведений в сети Интернет.

В общем заявлении делегаций 120 стран к договорам содержался вывод о том, что каждая операция по "скачиванию" произведения на электронный носитель является воспроизведением. В ст. 8 Договора ВОИС по авторскому праву предусмотрено исключительное право автора разрешать любое обнародование произведений по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение их до всеобщего сведения так, чтобы представители публики могли осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору. Это правило затрагивает также интерактивное сообщение через Интернет, когда объект становится доступным по запросу пользователя, и распространяется на фонограммы, что было закреплено ст. 14 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. В то же время договоры допускают исключения и ограничения из данных правил национальными законами государств.

Указанные договоры обязывают договаривающиеся стороны обеспечить надлежащую правовую защиту от так называемого обхода технических средств, например, кодирования, используемых авторами для ограничения нелегального доступа к их произведениям, а также установить ответственность за устранение, изменение любой электронной информации об управлении правами без разрешения правообладателя и распространение, импорт, сообщение в эфир или доведение до всеобщего сведения произведений с измененной или устраненной электронной информацией об управлении правами (под которой понимается информация, обеспечивающая возможность идентификации произведения, его правообладателя, автора, условий использования).

Однако в настоящее время договоры не вступили в силу. Их вступление в силу обусловлено ратификацией 30 государствами по каждому договору. На 1 февраля 2001 г. были зарегистрированы 22 ратификации Договора по авторскому праву и 20 - Договора по исполнениям и фонограммам. Среди стран, участвующих в обоих договорах, - Аргентина, Беларусь, Буркина-Фасо, Колумбия, Коста-Рика, Эквадор, Венгрия, Латвия, Мексика, Панама, Парагвай, Республика Молдова, Румыния, Сальвадор, Санта Люсия, Словакия, Словения, США, Хорватия. Индонезия, Киргизстан и Япония ратифицировали Договор по авторскому праву, а Литва - Договор по исполнениям и фонограммам. 51 страна подписала Договор по авторскому праву и 50 - Договор по исполнениям и фонограммам. Однако Российской Федерации нет ни в одном из этих перечней.

Для ратификации и подписания Интернет-договоров необходимо приведение российского законодательства в соответствие с их положениями. С этой целью должен быть внесен ряд изменений в комментируемый Закон.

В их число входит приведение понятия аудиовизуального произведения в соответствие с нормами Интернет-договоров. Так, в ст. 4 Закона под аудиовизуальным произведением понимается произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения звуком), предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих устройств. В настоящее время современные видеозаписывающие технологии позволяют не использовать отдельные "кадры", а допускают представление изображений в цифровой форме. Замена слова "кадров" на "изображений" соответствует этим требованиям жизни и терминологии, используемой в договорах ВОИС.

9. Согласно Закону РФ "Об авторских и смежных правах" для возникновения авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления или соблюдения каких-либо формальностей. Однако для обеспечения доказательства своего авторства можно зарегистрировать произведение в соответствующем государственном органе. Так, авторские права можно зарегистрировать в Отделе регистрации программ при Российском агентстве по патентам и товарным знакам, если регистрируются программы, базы данных, продукт интеллектуального труда, подпадающий под понятие "промышленная собственность", и в Российском авторском обществе, если регистрируются литературные, художественные, музыкальные, фотографические, видео- и аудиовизуальные произведения, а также произведения науки и др.

В чем заключается преимущество такой регистрации?

РАО и РосПАТЕНТ проводят депонирование и регистрацию авторских произведений, придерживаясь следующей процедуры. Подается заявка на регистрацию авторского произведения с приложением необходимых документов, в том числе оригинала произведения. Зарегистрированный оригинал возвращается вместе со свидетельством автору, копия произведения и свидетельства депонируются в архив. Таким образом, если возникают какие-либо споры по поводу авторства произведения, то свидетельство о регистрации подтверждает авторство. Однако необходимо учитывать, что для РАО и РосПАТЕНТа указанная регистрация не является основанием для отслеживания исполнения данного произведения и выплаты гонорара. Она играет только подтверждающую авторство роль, что ведет к избежанию большинства споров, возникающих на этой почве.

Статья 48.1. Технические средства защиты авторского права и смежных прав

(введена Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ)

1. Техническими средствами защиты авторского права и смежных прав признаются любые технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведениям или объектам смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором, обладателем смежных прав или иным обладателем исключительных прав, в отношении произведений или объектов смежных прав.

2. В отношении произведений или объектов смежных прав не допускаются:

1) осуществление без разрешения лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, действий, направленных на снятие ограничений использования произведений или объектов смежных прав, установленных путем применения технических средств защиты авторского права и смежных прав;

2) изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любого устройства или его компонентов, их использование в целях получения дохода либо оказание услуг в случаях, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторского права и смежных прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Комментарий к статье 48.1

1. Комментируемая статья посвящена техническим средствам защиты авторских и смежных прав. При этом, как следует из определения, данного в Законе, под техническими средствами признаются любые технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведениям или объектам смежных прав, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором, обладателем смежных прав или иным обладателем исключительных прав, в отношении произведений или объектов смежных прав.

Как видно из данного определения, под защиту подпадают как технические устройства в целом, так и их компоненты, способные выполнять основную функцию - защиту произведения или объекта смежного права от несанкционированного использования.

Так, например, в сети существуют технологии, наделяющие электронный документ возможностью саморазрушения в случае его незаконного использования. Также существует возможность вставки в электронный документ "водяных знаков". "Водяной знак" (watermark) - это встраиваемый в объект интеллектуальной собственности определенный код, который не виден при обычном просмотре, но при обработке объекта специальным программным обеспечением возможно снятие информации, хранящейся в "водяном знаке". Данная информация может включать в себя сведения об авторе, дате создания объекта, месте создания, регистрационные данные и др.

Еще одним технологическим средством охраны исключительных прав в Интернете является web-депозитарий, позволяющий автору подтвердить факт и время публикации произведения в сети Интернет. Электронная копия объекта исключительных прав записывается на неизменяемый машиночитаемый носитель (CD-R диск) с фиксацией времени и места ее изготовления.

2. Закон запрещает выполнение следующих действий:

- осуществление без разрешения лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, действий, направленных на снятие ограничений использования произведений или объектов смежных прав, установленных путем применения технических средств защиты авторского права и смежных прав;

- изготовление, распространение, сдачу в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, рекламу любого устройства или его компонентов, их использование в целях получения дохода либо оказание услуг в случаях, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторского права и смежных прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав.

Вышеуказанные действия, совершенные вопреки запрету, и будут составлять объективную сторону данного правонарушения. Однако ни Уголовным кодексом РФ, ни КоАП РФ не предусмотрена ответственность за совершение вышеуказанных действий, а следовательно, привлечение нарушителей к ответственности возможно только в порядке ст. 49 комментируемого Закона.

Статья 48.2. Информация об авторском праве и о смежных правах

(введена Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ)

1. Информацией об авторском праве и о смежных правах признается любая информация, которая идентифицирует произведение или объект смежных прав, автора, обладателя смежных прав или иного обладателя исключительных прав, либо информация об условиях использования произведения или объекта смежных прав, которая содержится на экземпляре произведения или объекта смежных прав, приложена к ним или появляется в связи с сообщением для всеобщего сведения либо доведением до всеобщего сведения таких произведения или объекта смежных прав, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

2. В отношении произведений или объектов смежных прав не допускаются:

1) удаление или изменение без разрешения лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, информации об авторском праве и о смежных правах;

2) воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение для всеобщего сведения, доведение до всеобщего сведения произведений или объектов смежных прав, в отношении которых без разрешения лиц, указанных в пункте 1 настоящей статьи, была удалена информация об авторском праве и о смежных правах.

Комментарий к статье 48.2

1. Комментируемая статья посвящена проблеме защиты информации об авторском и смежном праве.

При этом, как следует из текста статьи, информацией об авторском и смежном праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение или объект смежных прав, автора, обладателя смежных прав или иного обладателя исключительных прав, либо информация об условиях использования произведения или объекта смежных прав, которая содержится на экземпляре произведения или объекта смежных прав, приложена к ним или появляется в связи с сообщением для всеобщего сведения либо доведением до всеобщего сведения таких произведения или объекта смежных прав, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

2. Данная информация размещается владельцем авторских и смежных прав и является способом их идентификации и защиты. Любое искажение или удаление данной информации способно причинить вред законным правам и интересам правообладателя. Поэтому законодатель включил в комментируемый Закон запрет на совершение в отношении вышеуказанной информации следующих действий:

- удаление или изменение без разрешения лиц, указанных в п. 1 настоящей статьи, информации об авторском праве и о смежных правах;

- воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение для всеобщего сведения, доведение до всеобщего сведения произведений или объектов смежных прав, в отношении которых без разрешения лиц, указанных в п. 1 настоящей статьи, была удалена информация об авторском праве и о смежных правах.

Вышеуказанные действия, совершенные вопреки запрету, и будут составлять объективную сторону данного правонарушения. Однако ни Уголовным кодексом РФ, ни КоАП РФ не предусмотрена ответственность за совершение вышеуказанных действий, а следовательно, привлечение нарушителей к ответственности возможно только в порядке ст. 49 комментируемого Закона.

Статья 49. Гражданско-правовые и иные меры защиты авторских и смежных прав

(в ред. Федерального закона от 20.07.2004 N 72-ФЗ)

1. Автор, обладатель смежных прав или иной обладатель исключительных прав вправе защищать свои права способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации.

2. Обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

Обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков.

3. Авторы и исполнители в случае нарушения их личных неимущественных прав или имущественных прав также вправе требовать от нарушителя возмещения морального вреда.

4. Автор, обладатель смежных прав или иной обладатель исключительных прав в установленном законом порядке вправе обратиться для защиты своих прав в суд, арбитражный суд, третейский суд, органы прокуратуры, органы дознания, органы предварительного следствия в соответствии с их компетенцией.

5. Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, в порядке, установленном законом, вправе обращаться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских прав и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией.

Комментарий к статье 49

1. Как следует из названия данной статьи, она посвящена гражданско-правовым и иным мерам защиты авторских и смежных прав. В зависимости от характера нарушения обладатели авторских и смежных прав могут требовать от нарушителей признания своих прав, восстановления положения, существовавшего до нарушения, прекращения действий, нарушающих права или создающих угрозу их нарушения и т.д.

2. Пункт 1 комментируемой статьи закрепляет определенные права требования за обладателями исключительных авторских и смежных прав.

Обладателями исключительных авторских и смежных прав являются:

- в отношении авторских личных неимущественных прав (ст. 15) - авторы;

- в отношении исполнительских личных неимущественных прав (п. 1 ст. 37) - исполнители;

- в отношении имущественных прав - авторских (ст. 16) или смежных (п. 2 ст. ст. 37 - 41) - владельцы первоначальных авторских и смежных прав (т.е. авторы, исполнители, производители фонограмм, организации эфирного и кабельного вещания), после их смерти (прекращения юридического лица) - их наследники (правопреемники) либо, если исключительные права переданы по договору или перешли по закону к иным лицам, - эти лица (ими могут быть граждане или юридические лица).

Сразу же необходимо оговориться, что, если лицо является владельцем только неисключительного права, оно не может предъявить требований, предусмотренных в пункте 1. На этих лиц нормы ст. ст. 49 и 50 вообще не распространяются.

Если два лица или несколько лиц совместно являются обладателем того или иного авторского или смежного права, каждое из них по отдельности вправе предъявлять к нарушителю требования, перечисленные в пункте 1. Однако материальные требования могут быть удовлетворены лишь в пределах доли этого лица.

3. Закон предусматривает, что автор, обладатель смежных прав или иной обладатель исключительных прав вправе защищать свои права способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации.

Перечень способов защиты гражданских прав содержится в ст. 12 ГК РФ и включает в себя следующее:

- признание права;

- восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;

- признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки;

- признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

- самозащиту права;

- присуждение к исполнению обязанности в натуре;

- возмещение убытков;

- взыскание неустойки;

- компенсацию морального вреда;

- прекращение или изменение правоотношения;

- неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону;

- иные способы, предусмотренные законом.

4. Признание прав может относиться как к личным неимущественным правам авторов и исполнителей, так и к имущественным правам. Оно может выражаться в публичном объявлении о существовании определенного права, которое делается нарушителем или за его счет.

Хотя в области авторского права и смежных прав восстановление прежнего положения возможно далеко не всегда, эта мера защиты в некоторых случаях все же может быть применена (уничтожение экземпляров, проставление на экземплярах имен создателей и т.п.).

5. Наиболее распространенной формой защиты прав является прекращение действий, составляющих правонарушение или создающих угрозу правонарушения. Это запрет рекламы, предложения продажи экземпляров, запрет продажи, допечатки тиража и т.п. Так, например, в пункте 1 ст. 50 комментируемого Закона указано, что суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести определение о запрещении ответчику либо лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских и смежных прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт или иное предусмотренное настоящим Законом использование, а также транспортировку, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными).

6. Одна из основных мер защиты прав - возмещение убытков. При этом отмечается, что убытки включают в себя и упущенную выгоду. В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Доход должен быть получен нарушителем именно в результате нарушения авторских и смежных прав, а не в результате законных действий. Например, если выпущена в свет книга, содержащая два произведения: одно контрафактное, а второе не контрафактное, то с нарушителя может быть взыскана лишь соответствующая часть доходов, полученных от продажи книги. Иными словами, каждый правообладатель может требовать лишь причитающуюся ему долю дохода нарушителя.

Обладатель исключительных прав, выдвигая требование о возмещении убытков, должен доказать факт наличия убытков, их размер, а также то, что убытки были причинены действиями нарушителя.

Закон, однако, предусматривает возможность для обладателя исключительных прав отказаться от требования о возмещении своих убытков и потребовать взыскать с нарушителя тот доход, который нарушитель получил от использования авторских и смежных прав.

Это означает, что правообладатель может не доказывать размер своих убытков, а вместо этого доказать (сам или с помощью суда) размер полученного нарушителем дохода и потребовать выплаты ему этого дохода вместо взыскания своих убытков.

Однако, как уже указывалось выше, ч. 2 ст. 15 ГК РФ предусматривает, что, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Эта норма ставит лицо, права которого нарушены, в более выгодное положение, по сравнению с нормой комментируемого Закона. Теперь оно может потребовать выплаты ему доходов, полученных нарушителем, одновременно с возмещением реального ущерба. Вследствие этого абзац 4 пункта 2 комментируемой статьи на практике в настоящее время не применяется.

7. Пункт 2 предусматривает, что обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, арбитражного суда или третейского суда исходя из характера нарушения;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав.

При этом обладатели исключительных прав вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования произведений или объектов смежных прав либо за допущенные правонарушения в целом.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия или отсутствия убытков.

Возможность предъявления требования о компенсации значительно укрепляет и облегчает правовое положение обладателей исключительных авторских и смежных прав: они освобождаются от необходимости документального подтверждения размера своих убытков.

8. Пункт 4 комментируемой статьи говорит о том, что правообладатель может прибегнуть и к другим мерам защиты, предусмотренным законодательными актами.

В настоящее время эту норму следует понимать как отсылку прежде всего к ст. 12 ГК, где содержится перечисление различных способов защиты гражданских прав.

9. Закон предусматривает, что авторы и исполнители в случае нарушения их личных неимущественных прав или имущественных прав также вправе требовать от нарушителя возмещения морального вреда.

Требования о компенсации морального вреда регулируются ГК РФ.

В сфере авторского права и смежных прав моральный вред подлежит компенсации лишь в тех случаях, когда нарушены какие-либо личные неимущественные права. Повторное использование произведения или записи исполнения без искажения содержания и с указанием имени автора (исполнителя), произведенное без согласия правообладателя, не может служить основанием для предъявления требования о компенсации морального вреда.

10. Автор, обладатель смежных прав или иной обладатель исключительных прав в установленном Законом порядке вправе обратиться для защиты своих прав в суд, арбитражный суд, третейский суд, органы прокуратуры, органы дознания, органы предварительного следствия в соответствии с их компетенцией.

Организация, управляющая имущественными правами на коллективной основе, в порядке, установленном Законом, вправе обращаться в суд от своего имени с заявлениями в защиту нарушенных авторских прав и (или) смежных прав лиц, управление имущественными правами которых осуществляется такой организацией.

Данная норма нашла свое разъяснение также в письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 октября 1993 г. N С-13/ОСЗ-317 "В связи с принятием Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". В частности, пункт 7 данного письма поясняет, что в соответствии со ст. 49 Закона обладатели исключительных авторских и смежных прав за защитой своего права вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд или третейский суд в соответствии с их компетенцией.

Обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе требовать от нарушителя: признания прав; восстановления положения, существовавшего до нарушения права; возмещения убытков; взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возмещения убытков; выплаты компенсации, определяемой по усмотрению суда или арбитражного суда, вместо возмещения убытков или взыскания дохода.

Суд или арбитражный суд может вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров. При определении подведомственности арбитражным судам споров, связанных с защитой исключительных авторских и смежных прав, следует руководствоваться Арбитражно-процессуальным кодексом, исходя при этом из субъектного состава участников спора.

Также хотелось бы обратить внимание на положения, содержащиеся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".

11. Компенсация, установленная в подпункте 5 п. 1 ст. 49 Закона "Об авторском праве...", подлежит взысканию при доказанности правонарушения, а не убытков.

Рекламное агентство обратилось в арбитражный суд с иском к товариществу о взыскании с ответчика компенсации в сумме 2 тыс. МРОТ на основании подпункта 5 п. 1 ст. 49 Закона "Об авторском праве..." в связи с воспроизведением на витрине магазина рисунка, обладателем авторских прав на который является клиент.

Поскольку истец не доказал, что имел намерение использовать произведение в предпринимательской деятельности и понес из-за использования ответчиком рисунка расходы или утратил возможность получения реальных доходов, судом первой инстанции в иске было отказано.

При этом суд сослался на ст. 49 Закона "Об авторском праве...", предусматривающую обязанность нарушителя авторских прав возместить правообладателю понесенные неправомерными действиями убытки, включая упущенную выгоду.

Указанное решение обоснованно отменено по следующим основаниям.

Установленная подпунктом 5 п. 1 ст. 49 названного Закона мера ответственности применяется по выбору истца вместо возмещения убытков или взыскания дохода. Требование об уплате компенсации могло быть удовлетворено при наличии доказательств только несанкционированного использования произведения, то есть факта правонарушения. Размер компенсации определяется судом исходя из конкретных обстоятельств.

12. Ответственность за нарушение авторского права на программу для ЭВМ или базу данных в виде взыскания компенсации не применяется, если судом будет установлено, что виновным лицом не преследовалось цели извлечения прибыли.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к общественной экологической организации о запрещении несанкционированного использования созданной истцом базы данных о составе допущенных на территории области правонарушений и взыскании компенсации в сумме 10000 МРОТ.

В обоснование исковых требований истец ссылался на то, что является обладателем авторских прав на названную базу данных, а ответчик незаконно использует ее для получения сведений об экологических правонарушениях, на основе которых планирует свою деятельность по охране окружающей среды.

Общественная экологическая организация не отрицала факта использования базы данных, авторские права на которую принадлежат истцу, однако возражала против взыскания такой значительной компенсации.

Суд первой инстанции исковые требования удовлетворил.

Суд апелляционной инстанции изменил решение суда в части взыскания компенсации по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 18 Закона Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" обладатель исключительных прав на базу данных вправе требовать прекращения действий, нарушающих права или создающих угрозу их нарушения, а также выплаты нарушителем в случаях нарушения с целью извлечения прибыли компенсации в определяемой по усмотрению арбитражного суда сумме от 5 тыс. до 50 тыс. МРОТ вместо возмещения убытков.

Таким образом, условием для выплаты компенсации является установление случая нарушения с целью извлечения прибыли.

При этом не может быть принята во внимание ссылка на ст. 49 Закона "Об авторском праве...", в которой выплата компенсации не ставится в зависимость от извлечения прибыли при использовании объекта охраны. В соответствии со ст. 2 названного Закона его нормы являются общими по отношению к специальным нормам, изложенным в Законе Российской Федерации "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Апелляционная инстанция установила, что ответчик как некоммерческая организация не преследовал в своей деятельности цели извлечения прибыли и не занимался предпринимательской деятельностью, он использовал базу данных лишь для организации общественных проверок по соблюдению природоохранного законодательства и организации своей деятельности по охране окружающей среды.

При таких обстоятельствах суд неправомерно взыскал с ответчика в пользу истца компенсацию за нарушение его авторских прав на базу данных, поскольку условий, установленных законом, для этого не имелось.

В части запрещения несанкционированного использования базы данных иск удовлетворен правомерно.

13. При подаче искового заявления о выплате компенсации вместо убытков, причиненных нарушением авторских прав, должна быть определена цена иска и уплачена государственная пошлина, установленная для исков имущественного характера.

Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском к агрофирме о взыскании с ответчика за нарушение авторских прав компенсации, размер которой не был определен. Государственная пошлина уплачена в сумме, установленной для исков неимущественного характера.

Арбитражный суд возвратил исковое заявление на основании п. п. 1 и 5 части 1 статьи 108 АПК РФ (см. ст. 129 АПК РФ 2002 г.) в связи с неуказанием цены иска и неуплатой государственной пошлины в размере, установленном федеральным законом.

Обжалуя определение, истец сослался на то, что размер компенсации в соответствии с подпунктом 5 п. 1 ст. 49 Закона "Об авторском праве..." определяется судом, поэтому он не должен был указывать размер меры ответственности в денежном выражении.

Отклонение жалобы суд обоснованно мотивировал тем, что в соответствии с АПК РФ (п. 6 ч. 2 ст. 125 и ст. 103 АПК РФ 2002 г.) первоначальная цена иска о взыскании денежных средств определяется истцом. Согласно подп. 5 п. 1 ст. 49 Закона "Об авторском праве..." компенсация (цена иска) во всяком случае не может составлять менее оговоренного законом. При определении меры ответственности судом цена иска может быть увеличена, если будет установлен, например, злостный характер правонарушения, а истец может воспользоваться правом увеличить размер искового требования в соответствии со ст. 37 АПК РФ (ст. 49 АПК РФ 2002 г.).

Государственная пошлина подлежит взысканию с новой суммы.

Статья 49.1. Конфискация контрафактных экземпляров произведений или фонограмм

(введена Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ)

1. Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также материалы и оборудование, используемые для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, и иные орудия совершения правонарушения подлежат конфискации в судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

2. Конфискованные контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи обладателю авторских прав или смежных прав по его просьбе.

Комментарий к статье 49.1

1. Пункт 3 статьи 48 вводит понятие "контрафактный экземпляр".

Слово "контрафактный" происходит от французского слова "contrefacon" - нарушение прав интеллектуальной собственности.

Таким образом, "контрафактный" означает "нарушающий авторские или смежные права".

В настоящее время вместо слова "контрафактный" часто говорят "пиратский", от английского неологизма "piracy" - нарушение прав интеллектуальной собственности.

Во избежание незаконного использования контрафактных экземпляров произведений или фонограмм они подлежат обязательной конфискации по решению суда или судьи единолично, а также арбитражного суда. Конфискованные экземпляры уничтожаются, кроме случаев их передачи обладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Кроме того, может быть вынесено решение о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров. Конфискованные экземпляры подлежат уничтожению, за исключением случаев передачи их обладателю авторского права или смежных прав по его просьбе.

Необходимо отметить, что Закон употребляет слово "контрафактный" только по отношению к экземплярам произведений и фонограмм. Это очень узкое применение: контрафактными могут быть также экземпляры видеозаписей исполнений и телевизионных передач. К этим объектам также должны применяться нормы ст. ст. 49, 50.

2. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации в соответствии с настоящим Законом произведений и фонограмм, импортируемых без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться. Таким образом, пункт 4 относится к частному случаю ввоза контрафактных экземпляров охраняемых произведений или объектов смежных прав на территорию России. Разумеется, если соответствующие авторские и смежные права действуют в той стране, где эти экземпляры были изготовлены или распространялись, а изготовление или распространение этих экземпляров производилось без согласия правообладателя, такие экземпляры, импортируемые в Россию, являются контрафактными.

Но пункт 4 статьи 48 поясняет, что такие экземпляры считаются контрафактными, если в соответствующей зарубежной стране они являются общественным достоянием, а их импорт в России осуществлен без согласия правообладателя.

Как указано в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", суд принимает решение о конфискации контрафактных экземпляров произведений независимо от наличия ходатайства об этом со стороны истца.

Издательство обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о запрещении распространять повесть, выпущенную в свет ответчиком, поскольку исключительные права на эту повесть принадлежат издательству.

Суд первой инстанции, признав истца обладателем исключительных прав на издание и распространение повести, иск удовлетворил.

Обжалуя это решение, истец сослался на то, что суд в нарушение Закона "Об авторском праве..." не принял решения о конфискации и уничтожении контрафактных экземпляров произведения.

Суд апелляционной инстанции решение оставил без изменения, указав на непредъявление такого требования истцом.

Суд кассационной инстанции изменил решение и постановление со ссылкой на следующие обстоятельства.

В соответствии с Законом "Об авторском праве..." контрафактные экземпляры произведений подлежат обязательной конфискации по решению арбитражного суда. Конфискованные экземпляры подлежат уничтожению за исключением случаев их передачи обладателю авторских прав.

Поскольку требование о передаче контрафактных экземпляров издательству действительно не предъявлялось, суд кассационной инстанции принял решение об их конфискации и уничтожении независимо от наличия ходатайства об этом со стороны истца.

Статья 50. Способы обеспечения иска по делам о нарушении авторских и смежных прав

1. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести определение о запрещении ответчику либо лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских и смежных прав, совершать определенные действия (изготовление, воспроизведение, продажу, сдачу в прокат, импорт или иное предусмотренное настоящим Законом использование, а также транспортировку, хранение или владение с целью выпуска в гражданский оборот экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными).

(в ред. Федерального закона от 19.07.1995 N 110-ФЗ)

2. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд может вынести определение о наложении ареста и изъятии всех экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.

(в ред. Федерального закона от 19.07.1995 N 110-ФЗ)

При наличии достаточных данных о нарушении авторских или смежных прав орган дознания, следователь, суд или судья единолично обязаны принять меры для розыска и наложения ареста на экземпляры произведений или фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также на материалы и оборудование, предназначенные для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров произведений или фонограмм, включая в необходимых случаях меры по их изъятию и передаче на ответственное хранение.

(в ред. Федерального закона от 19.07.1995 N 110-ФЗ)

Комментарий к статье 50

1. Важной новеллой в сфере авторских и смежных прав является предоставление суду, в необходимых случаях судье единолично, а также арбитражному суду возможности вынесения определения о запрещении ответчику либо предполагаемому нарушителю авторских или смежных прав совершать определенные действия. В частности, нарушителю, в том числе предполагаемому, может быть запрещено изготавливать, продавать, сдавать в прокат, импортировать, хранить или владеть с целью выпуска в гражданский оборот экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых лишь предполагается, что они являются контрафактными. Те же судебные органы могут вынести определение об аресте и изъятии всех экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначаемых для их изготовления и воспроизведения. Судебный запрет совершения определенных действий может быть вынесен либо в адрес ответчика, либо в адрес иного лица, "в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем авторских и смежных прав".

По сути дела, этот квалифицирующий признак следует применять и к ответчику: запрет совершения определенных действий не должен применяться в тех случаях, когда иск является недостаточно обоснованным.

В гражданских делах судебный запрет не может быть вынесен до подачи искового заявления.

2. Новейшее законодательство ужесточает превентивные меры воздействия на всех правонарушителей в области авторских и смежных прав, включая сокрытие контрафактных экземпляров и орудий их производства. При наличии достаточных данных о нарушении прав орган дознания, следователь, суд или судья единолично не только вправе, но и обязан принять меры для розыска и наложения ареста на предположительно контрафактные экземпляры, а также на материалы и оборудование для их изготовления. При необходимости все эти предметы изымаются и передаются на ответственное хранение.

Арест может быть наложен:

- на экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными;

- на материалы и оборудование, которые предназначены для изготовления и воспроизведения указанных экземпляров.

Для наложения ареста на названные материалы и оборудование не требуется, чтобы они фактически использовались для изготовления предположительно контрафактных экземпляров.

Под изъятием следует понимать арест с передачей указанных объектов на хранение третьему лицу (например, истцу), при этом право собственности предполагаемого нарушителя сохраняется.

3. Меры обеспечения гражданских исков, указанные в п. 1 и в ч. 1 п. 2, применяются в соответствии с общими правилами обеспечения исков, содержащимися в процессуальном законодательстве. Как следует из обзора практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, арбитражный суд удовлетворяет ходатайство о предварительном обеспечении доказательств, если заявитель привел обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.

Так, иностранная компания - обладатель авторского права на программное обеспечение для ЭВМ - обратилась в арбитражный суд субъекта Российской Федерации с заявлением о предварительном обеспечении доказательств в виде осмотра персональных компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба, принадлежащего российскому обществу с ограниченной ответственностью, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю. Последний намерен обратиться в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу о прекращении нарушения авторских прав, вызванного незаконным использованием указанного программного обеспечения, и о возмещении убытков на основании ст. ст. 16, 30, 49 Закона РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", ст. 18 Закона РФ от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

Заявитель сослался на необходимость указанных доказательств для подтверждения факта использования программного обеспечения на жестких дисках (в памяти) компьютеров, принадлежащих ответчику, без разрешения правообладателя, что будет свидетельствовать о нарушении исключительных прав заявителя. Между тем к моменту рассмотрения спора по существу названные доказательства могут быть уничтожены нарушителем посредством удаления программного обеспечения из памяти компьютеров. Кроме того, осмотр позволит установить идентичность программного обеспечения, используемого на компьютерах общества, программному обеспечению, авторские права на которое принадлежат заявителю.

При рассмотрении ходатайства арбитражный суд признал его обоснованным. Заявитель привел обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства (факт незаконного использования программного обеспечения, идентичность программному обеспечению, авторские права на которое принадлежат заявителю). Кроме того, заявитель привел веские доводы, побудившие его обратиться с заявлением о предварительном обеспечении доказательств.

При таких обстоятельствах арбитражный суд удовлетворил ходатайство о предварительном обеспечении доказательств до предъявления иска путем применения в порядке исполнительного производства следующих мер: проведения судебным приставом с участием специалиста по информационным технологиям осмотра компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба, принадлежащего обществу, с целью выявления содержащихся в их памяти (на жестких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю, а также закрепления доказательств путем распечатки диалоговых панелей, содержащих информацию о программах для ЭВМ, установленных на жестких дисках компьютеров. Необходимо истребовать у общества копии документов, подтверждающих правомерность введения в гражданский оборот экземпляров программ для ЭВМ, используемых в деятельности общества, авторские права на которые принадлежат заявителю, и отразить факт наличия или отсутствия таких документов в акте осмотра.

Согласно ч. 5 ст. 99 АПК РФ арбитражный суд установил срок для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по предварительному обеспечению доказательств, разъяснил согласно ч. 7 ст. 99 АПК РФ, что исковое заявление должно быть подано в арбитражный суд в соответствии с правилами подсудности.

Президент

Российской Федерации

Б.ЕЛЬЦИН

Москва, Дом Советов России

9 июля 1993 года

N 5351-1