§3. Исковые (акционарные) виды состязательного процесса

1. Понятие исковых видов уголовного процесса

Исковой, или акционарный (от лат. actio — иск, actionare — искать судебной защиты, преследовать в судебном порядке), процесс предполагает построение обвинения в виде уголовного иска. И.Я. Фойницкий высказывал соображение о целесообразности использования термина «исковой» лишь применительно к гражданскому, но не уголовному процессу. Это, однако, вступает в определенное противоречие с другой мыслью того же автора о том, что «обвинение… есть тот же иск», хотя и «публичный и индивидуальный». Последнее утверждение, на наш взгляд, более справедливо. Иск есть понятие конкретно-историческое. Оно отражает определенную ступень социализации, на которой обществу дано решать свои наиболее острые вопросы путем узаконенной конфронтации заинтересованных сторон. Если обратиться к историческим и психологическим основаниям данного института, то исковой способ защиты предстает как отголосок архаического принципа талиона в его процессуальной проекции. Ответчик или обвиняемый, то есть предполагаемый «обидчик», ставится «на правеж» перед судом, превращаясь в обороняющуюся сторону и, таким образом, «меняясь местами» с потерпевшим с точностью до наоборот. Вместе с тем следует подчеркнуть объективный характер искового способа защиты прав, который, как будет показано далее, адекватен современным ему историческим условиям, более того – является для них практически единственно возможным, независимо от того, от какого нарушения — гражданского или уголовного истребуется защита.

Понятие иска имеет глубокое содержание. За ним стоит целый смысловой ряд.

1. Истец в акционарном процессе активен. Он собирает и представляет доказательства, отстаивает свою позицию в суде, словом, поддерживает обвинение, и процесс движется вперед в первую очередь его усилиями. Этим исковой процесс отличается от обвинительного, где самодеятельность стороны исчерпывается ходатайством о судебной защите. Это, конечно, не значит, что ответчик непременно должен оставаться пассивным наблюдателем действий истца, однако он все же обороняющаяся сторона.

2. Иск в качестве своей единственной и конечной цели предполагает победу в судебном споре. Сторона, которую заранее устраивает не только подтверждение, но и опровержение тезиса, в судебном дискурсе ею выдвигаемого, не есть истец, а такой процесс не является исковым. Так, в обвинительном суде стороны, обращаясь к сакральным силам, как бы заранее соглашались на их приговор, каким бы он ни оказался. Но тот процесс, в котором в ходу комбатантная фразеология («победа — поражение», «проиграть — выиграть дело»), без сомнения исковой.

4. Иск есть право лица, его поддерживающего, а не процессуальная обязанность. Это тривиально, если истец — частное лицо. Но даже в том случае, когда иск поддерживается государственными органами, возбуждающими уголовное преследование официально, последние ответственны за поддержание иска лишь в служебном порядке. Суд не может требовать от них обвинительной активности. Не только частный, но и официальный истец вправе в любой момент отказаться от поддержания своих требований, что влечет за собой окончание процесса. Иначе говоря, иск диспозитивен.

5. Доказательства, представленные сторонами, оцениваются судом по внутреннему убеждению. В обвинительном процессе доказательства по своему содержанию не имеют логического отношения к существу дела, отчего решение, по сути, не зависит от суда — он только регистрирует итог испытаний. Напротив, в исковом процессе testes ponderantur, non nomerantur (лат.) — свидетелей взвешивают, а не считают, иначе говоря, доказательства содержательны, и потому единственный способ их оценить —прибегнуть к внутреннему убеждению судей.

6. Суд обязан приступить к производству по делу в случае предъявления надлежащего искового требования. В этом исковой порядок совпадает с обвинительным, но представляет собой противоположность розыскному, где только от суда зависит, приступать ли ему к разбирательству.

Вместе с тем уголовный иск существенно отличается от иска гражданского. И.Я. Фойницкий главное их различие по содержанию усматривал в публичном и, кроме того, индивидуальном характере обвинения, которое никогда не переходит на других лиц в порядке правопреемства. Однако уголовное обвинение может быть не только публичным, но и частным, если поддерживается частным лицом. С другой стороны, не все гражданско-исковые требования могут переходить на других лиц. Так, гражданские иски о защите личных нематериальных благ (например, иск о взыскании компенсации за моральный вред) также сугубо индивидуальны. Содержательные различия гражданского и уголовного исков скорее можно найти в особенностях предмета защиты: в первом случае это защита имущественных и связанных с ними личных неимущественных благ путем их признания или восстановления судом, во втором — защита тех же и ряда других благ и отношений путем привлечения виновных в посягательстве на них к уголовной ответственности. Отсюда вытекают и различия данных двух видов исков по форме. И.Я. Фойницкий указывает, что в отличие от гражданского иска, который неизменен, то есть не допускает изменений своего предмета в ходе судопроизводства, уголовный иск обыкновенно распадается на первоначальное и окончательное обвинение. По уголовным делам установление фактической истины часто осложнено ввиду неочевидного характера преступлений, запирательства и противодействия со стороны обвиняемых и т. п. Потому «обвинитель не может окончательно формулировать обвинения в момент первого обращения к суду: он вынужден делать первый шаг, не имея достаточных доказательств, и обращаться к суду за содействием к собиранию их». В английском уголовном процессе начальное обвинение обычно предъявляется уже на первой стадии предварительного производства в форме заявления об обвинении (information), окончательное обвинение — в виде обвинительного акта (indictment). В судопроизводстве французского типа, где понятие уголовного иска (action publique) внешне наиболее четко выражено в законодательстве, первоначальное обвинение отождествляется с понятием возбуждения уголовного иска и направления следственному судье так называемого вводного требования (demande introductive), а окончательное — с понятием судебного обличения (fonction du ministere public). Германский процесс также различает первичное заявление об уголовно-наказуемых деяниях и возбуждение прокуратурой публичного обвинения. В российском уголовном процессе в качестве аналога первоначального обвинения можно с известной долей условности рассматривать постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, окончательное же обвинение содержится в обвинительном заключении.

Именно из разделения обвинения на первоначальное и окончательное проистекает членение уголовного процесса на подготовительную стадию и стадию судебного разбирательства.

Помимо деления обвинения на первоначальное и окончательное деятельность по поддержанию уголовного иска имеет и другую важную особенность. Сталкиваясь с «энергичным отпором, который естественно ждать со стороны обвиняемого», уголовный истец часто вынужден прибегать к принуждению в целях пресечения преступления, получения доказательств, предупреждения побега подозреваемого (обвиняемого) и т.д. В гражданском судопроизводстве применение принудительных мер также возможно (наложение ареста на имущество, запрета на некоторые действия ответчика), однако конфликт сторон, как правило, не достигает здесь той силы, что в уголовных делах. Более спокойная обстановка дает истцу время на обращение к суду, который только и полномочен принимать решение о применении принуждения, что полностью отвечает принципу равенства сторон в состязательном производстве. В уголовном процессе, имеющем дело с экстраординарным явлением — преступлениями, появляется понятие «неотложной ситуации», когда для предварительного обращения к суду у преследователя объективно нет времени (пресечение преступления, задержание подозреваемого и т.п.) и он должен действовать сам. У суда при этом сохраняется возможность последующего контроля за законностью предпринятых обвинителем принудительных мер. Впрочем, если говорить об основаниях института непосредственного принуждения, то в их числе нетрудно заметить и соображение, основанное на том, что особо «энергичному отпору» со стороны обвиняемого (и даже самой его возможности) справедливо противопоставить неотложные полномочия обвинителя. Таким образом, применение обвинителем непосредственного принуждения к обвиняемому в неотложных случаях не колеблет состязательности в уголовном процессе.

Можно выделить два вида акционарной состязательности — частно- и публично-исковую.

2. Частно-исковой уголовный процесс

Частно-исковой процесс не следует путать с обвинительным, ибо между ними существует примерно такая же разница, как между молитвой о дожде и метеопрогнозом. Частно-исковой порядок обладает всеми названными только что достоинствами акционарного судопроизводства, которые отличают его от обвинительной разновидности. Мы уже говорили о том, что обвинительное судопроизводство было только первой фазой в развитии процессуальных форм состязательности, отражающей «субстанциальную свободу», первую, «природно-чувственную» стадию духовного развития индивидов, для которых недостаток сознательной духовной свободы оборачивается слепым преклонением перед велениями заповеди и обычая. Напротив, для частно-исковой разновидности процесса характерно «примирение» индивида с «природным», то есть осознание и признание им объективной реальности, что выражается в стремлении к познанию фактов такими, какие они есть, в оценке информации по внутреннему убеждению. Следовательно, частно-исковой процесс — это вторая, более высокая ступень развития состязательной идеи, чем обвинительное судопроизводство. Вместе с тем нами не случайно подчеркивалось, что субъект частно-исковой процедуры еще не достиг того уровня развития социализации, когда бы наступило его «примирение» со своей собственной общественной природой. Этот момент нуждается в специальном комментарии. Социальная природа индивида как участника судопроизводства находит свое полное внешнее проявление в обязанности выступать в роли носителя не только частной, но и общественной функции, возложенной на него во имя публичного интереса. Внутреннее осознание, готовность общества к выполнению этой обязанности позволяют в дальнейшем перейти к третьей ступени состязательности — публичному судопроизводству. Частно-исковая модификация состязательности не приобретает еще такого общественного значения; она есть функция личного интереса.

 В чем же состоит относительный недостаток социализации частно-искового судопроизводства? Прежде всего в том, что кредит доверия участников процесса к публичным институтам невелик и они предпочитают рассчитывать в основном на собственные силы. Поэтому суд в частно-исковом процессе относительно пассивен, предоставляя сторонам нести основную тяжесть усилий по добыванию истины. Как видим, пассивность суда при частном иске есть другое проявление того же самого, что устраняло от решения обвинительный суд, то есть недостаток «примирения» человека с природой. Только в первом случае «примирение» понимается в гносеологическом, а во втором — в социальном смысле, то есть недостаток «мира» с природой общественной. Впрочем, на вопросе о пассивности суда в состязательном процессе необходимо остановиться отдельно, ибо он играет определяющую роль при отграничении различных видов состязательности.

Часто пассивную роль суда рассматривают как примету состязательности вообще, а в противоположном начале — активности суда видят решающий признак розыска. Между тем стремление суда к активному познанию истины, в сущности, совершенно естественно, ибо само понятие правосудия предполагает суд правый, то есть основанный на истинном знании дел. И.Я. Фойницкий писал по этому поводу, что «состязательность процесса не лишает суд права и обязанности давать ответ, соответствующий объективной, или материальной, истине…». Тем не менее пассивная позиция суда в исследовании обстоятельств дела в частно-исковом процессе — это исторический факт, которому должно существовать объяснение. Попробуем назвать возможные причины феномена судейской пассивности. Их, на наш взгляд, можно наметить несколько.

Первая причина — психологическая. Существует опасение, что, вдаваясь в непосредственное получение и исследование доказательств, суд утратит объективность, окажется в плену собственных обвинительных или оправдательных — в зависимости от характера полученных им лично доказательств — версий.

Вторая причина — гносеологического характера, которая имеет, однако, политические следствия. Суть ее такова. Поскольку уголовный иск есть дело частных обвинителей, не приходится говорить об официальном предварительном расследовании как стадии процесса. Но неофициальная досудебная подготовка не может надежно обеспечить установление истины в суде, и часть судебных решений a priori оказывается как бы домом на песке. Целесообразно ли в подобных условиях государству из политических соображений брать на себя ответственность за заведомо неистинные решения? Вряд ли, ведь это приведет к недовольству граждан, причем не друг другом, а именно государством. Тогда вопреки своей этимологии «дарящее суд» (го-суд-дар-ство) начинает восприниматься как враждебная обществу сила, что опасно в первую очередь для самого государства. И суд, как Понтий Пилат, умывает руки.

И, наконец, третье возможное объяснение пассивности суда в частно-исковом процессе чисто политического свойства. Оно состоит в том, что общество не слишком доверяет суду, ставя под сомнение его независимость, и потому право на представление и исследование доказательств отдает сторонам. Та же причина, как мы помним, приводила к пассивности суда в обвинительном процессе с той лишь разницей, что степень политического противостояния в обществе, порождавшем обвинительное судилище, была выше, и судьям не доверяли не только самостоятельно собирать и проверять доказательства, но даже и оценивать их. При частно-исковом строе процесса суд активен хотя бы в оценке доказательств. Отчего же общество сомневается и в объективности этого суда? Оттого, что частно-исковой порядок уголовного судопроизводства адекватен политической системе, в которой отсутствует или, по крайней мере, не завершено разделение властей и построение системы «сдержек и противовесов». Судебная власть служит продолжением власти верховной или исполнительной и зависима от нее. В таких условиях политическая свобода не гарантирована и общество заинтересовано в ограничении полномочий судей, а значит, в их пассивности. Оно стремится взять в свои «частные» руки фактическое ведение процесса, и законодателю приходится учитывать это стремление.

Идея равенства сторон в частно-исковом процессе так же, как до этого в обвинительном, еще не вызрела — ее место в общественном сознании занимает лишь формальное равноправие, создающее одинаковые стартовые условия для судебного состязания. С этим связан другой важный признак частно-искового судопроизводства, роднящий его с обвинительным процессом, — бремя доказывания равномерно распределяется между сторонами. Отсюда же вытекает и следующая типичная черта частно-искового производства: каждая из сторон вправе занимать позицию, которую можно определить как «юридический эгоизм»: обвинитель собирает только обвинительные доказательства, защита — только оправдательные.

Этот вид процесса, не будучи вершиной эволюции судебных форм, в то же время не может претендовать и на лавры пионера судопроизводства, так как нуждается в достижении обществом определенной степени зрелости. Подлинными первопроходцами должны быть признаны обвинительные процедуры и некоторые разновидности розыска. Начнем с отношения частно-искового судопроизводства к обвинительному процессу. Как было показано ранее, обвинительный вид является первой логической ступенью развития состязательности, а частно-исковой процесс — второй. Однако теоретическая последовательность не обязательно полностью совпадает с исторической. Последняя знает отступления, возвраты и то, что принято называть «зигзагами истории». Обвинительная стадия может так и остаться лишь логической возможностью, которую нетерпеливая реальность просто «перешагнет». Вместе с тем потенциально, в свернутой, рецессивной форме, «ген» обвинительного процесса присутствует при реальном переходе к частно-исковому порядку всегда, будь то пассивная роль суда в доказывании, рудименты правил формальной оценки доказательств или получение свидетельских показаний под присягой. Пользуясь выражением Монтескье, можно сказать: основной ход истории влечет за собой все частные случаи. Поэтому хотя трансформация обвинительного процесса в частно-исковой — только один из нескольких сценариев развития уголовного процесса, но зато самый типичный. Какие же условия требуются для его осуществления? Ответ на этот вопрос следует искать в истории. Эволюцию судопроизводства, подобную той, о которой идет речь, можно видеть, обратившись к древнейшим законам шумерского государства Ур (конец III тыс. до н.э.) — так называемым законам царя Ур-Наму, которые начинаются с пролога о деяниях царя, «установившего в стране справедливость, изгнавшего зло и раздоры». Как мы помним, именно «раздоры» являются питательной средой для обвинительного способа разрешения конфликтов. Характерно, что в Уре после «наведения порядка» ордалии по традиции еще продолжают применяться, но важнейшим средством доказывания становятся теперь свидетельские показания и документы. Применение ордалий ограничивается в пользу светских способов доказывания и по древнеиндийским источникам — Артхашастре (конец IVв. до н.э.) и Законам Ману (II в. до н.э. — II в н.э.). К ордалиям можно было прибегнуть лишь в отсутствие документов, свидетельских показаний и, кроме того, только с согласия спорящих сторон. В наиболее рафинированном виде частноисковой порядок производства был получен в античных республиках Греции и Рима. М.А. Чельцов-Бебутов полагал, что «в отдаленные времена в Риме существовали судебные поединки и судебные испытания (ордалии)», хотя констатировал, что «как и в древней Греции, эти институты не получили в Риме развития, и сведения о них до нашего времени не дошли».

 Не без влияния римского права частно-исковые процедуры заменяют прежние обвинительные в континентальной Европе и в Англии. В средневековой Европе в ряде коммун, пользовавшихся «городскими вольностями», существовал «суд равных» для их членов, в котором процесс велся без поединков и ордалий, то есть частно-исковым способом. По ордонансу 1260 г. французского короля Людовика IX Святого в королевских доменах также был запрещен судебный поединок. Вместо него предписывалось использовать свидетельские показания. Постепенно этот порядок был распространен на всю территорию страны. Даже участие в уголовных делах, начиная с конца XIII в., прокуроров, представлявших в судах королевские интересы, не меняло в данный период частно-искового характера судопроизводства, так как «…эти поверенные, выбираемые обычно из среды адвокатов, не отличались по своим правам и обязанностям от поверенных других лиц». Все это также говорит о всплеске (с XIII по XV в.) частно-исковой волны во французском уголовном процессе, для которого этот период, по-видимому, был юридическим Ренессансом. Показательно, что эти перемены сопровождались определенной либерализацией в социально-политической жизни (формирование парламентов как институтов сословно-представительной монархии, освобождение крестьян от крепостной зависимости, предоставление городских вольностей и т.д.), что теоретически и должно быть условием перехода к частно-исковому способу ведения дел.

 В Англии частно-исковая модель судопроизводства окончательно возобладала после буржуазной революции XVII в. и сохранялась приблизительно до второй половины XIX в.

Путь развития от обвинительного к частно-исковому процессу наиболее вероятен там, где стабилизация власти и укрепление внутреннего единства общества не связаны с установлением автократии и деспотии. Члены социума имеют определенные гражданские права, как в античном полисе, средневековой городской коммуне, в Англии после Великой Хартии вольностей и даже в индийской сельской общине и т.д.

 Социальный детерминизм этого основания понятен — через формальное равноправие и индивидуалистический принцип «каждый за себя, один Бог за всех» пробивает себе дорогу стихийный социальный отбор экономически сильнейших индивидов. В идеале это должно быть типично для общественной среды, которая в экономическом отношении исповедует «свободную конкуренцию» рыночных товаропроизводителей, а в политическом — личную свободу и автономию последних. В той или иной степени к названным идеальным условиям приближаются и античный мир, и средневековые коммуны, и английское общество XVII—XIX вв.

 Вместе с тем внутренние общественные противоречия (между знатью и демосом в греческих городах-государствах, патрициями и плебеями в Риме, королевской властью и феодалами в средневековой Европе, нобилями и пополанами в коммунах, земельной аристократией и буржуазией в Англии Нового времени, представителями различных варн и каст в Индии и т.д.) должны были быть еще достаточно остры для того, чтобы частное обвинение заменить публичным. Уровень социализации общества пока недостаточен для перехода процесса к публично-исковой стадии развития.

В этой связи нельзя пройти мимо одной распространенной неточности относительно происхождения частно-искового процесса. По глубоко укоренившемуся мнению, публичное значение преступления якобы было осознано обществом не вдруг, и потому уголовное преследование долгое время считалось сугубо частным делом. Однако такой аргумент представляется довольно умозрительным. Если бы преступление не воспринималось при любом общественном строе как публичное зло, его не карали бы особо суровой, уголовной санкцией. Сам факт исключительного реагирования общества на преступление говорит о том, что это понятие публично по определению. Частный способ обвинения вытекает не из «частного» значения преступления, а из отсутствия специального органа уголовного преследования. Причины, по которым не создается такой орган, могут быть различны. В одних случаях это невозможно из-за недостаточного развития или ослабления государства. Когда же накал внутренней борьбы подвигает политических врагов к узурпации функций публичного преследования, идея введения специальных обвинительных органов является просто гибельной для неудачливого соперника и потому в условиях неустойчивого равновесия сил отвергается всеми.

Впрочем, частно-исковая процедура далеко не всегда обязана своим происхождением обвинительному процессу. Как это ни парадоксально, иногда она непосредственно сменяла процесс, который можно квалифицировать как розыскной. В так называемых раннеклассовых обществах, городах-государствах, плавно выраставших непосредственно из родоплеменного строя, судебные функции по важнейшим делам обычно выполняло народное собрание, а в большинстве случаев — коллегии старейшин или жрецов. Для возбуждения преследования здесь в то время еще не требовалось формального обвинения со стороны кого-либо из членов общины — достаточно было молвы или собственного усмотрения судей. Последние, действуя из публичных интересов общины, рассматривали обстоятельства дела и выносили приговор. В особом обвинителе не было нужды, так как в условиях небольшого полиса ничто не могло укрыться от глаз общины и большинство преступлений сразу или очень скоро были известны всем. Судьям-очевидцам не было особой нужды в доказательствах, главный вопрос состоял в том, какого наказания заслуживает виновный. Такую процедуру можно считать первой и наиболее архаичной разновидностью розыска, которую древние именовали rusticum jus — деревенское, или простое правосудие, естественная справедливость, незамысловатая, как чечевичная похлебка. Это весьма близко к способу разрешения конфликтов при родовом строе или в патриархальной семье. Постепенно, однако, происходят изменения, потребовавшие нового способа ведения судебных дел. Прежде всего демографический взрыв, разрастание общины, приток в нее новых членов извне сделали совершаемые правонарушения менее очевидными. Это впервые привело к необходимости доказывать виновность и появлению института судебных доказательств. Поскольку обстоятельства преступления лучше всего известны, как правило, потерпевшим, естественно могла явиться мысль возложить на них либо их близких обязанность доказывать виновность обидчика, что породило обвинителя и обвинение. При этом не было нужды в применении обвинительного способа, так как подобное развитие государства, в отличие от чифдома, было относительно плавным и спокойным. Но было и другое важное, политическое, изменение, открывшее путь частно-исковым отношениям. Имущественное расслоение, появление наследственной аристократии в ранних государствах обычно приводило к становлению института царской власти, которая усваивала и важную судебную функцию. Первые цари довольно сильно зависели от настроений демоса, на который им порой приходилось опираться в борьбе против чрезмерных притязаний гордой аристократии. Поэтому, не желая навлекать на себя неудовольствие обвиняемой стороны, ее родичей и клиентелы, они благоразумно не брали на себя риск самим начинать уголовное преследование по наиболее массовым делам, хотя политические (государственные) преступления обычно оставляли в своей юрисдикции. Итогом всех названных социально-политических изменений явился частно-исковой порядок судопроизводства.

Подводя итоги, частно-исковое уголовное судопроизводство юридически можно определить как такой вид состязательности, который характеризуется наличием частного обвинителя, равноправием сторон, равномерным распределением между ними бремени доказывания и пассивной ролью суда в доказывании. Социально-политические условия для него складываются там, где стабильность общественно-политической жизни сочетается с определенной личной свободой и невозможностью либо нежеланием задействовать для поддержания обвинения публичные органы охраны правопорядка.

3. Публично-исковой уголовный процесс

Если функцию обвинения начинают выполнять постоянные государственные органы (прокуратура, полиция и т.д.), наделенные для этого специальными полномочиями, то состязательный процесс становится публично-исковым. Публичное начало в деятельности государственных органов при ведении ими уголовного преследования в таком процессе означает, что они действуют, руководствуясь не своим частным усмотрением, а служебным долгом (еx officio). Официальное начало в деятельности обвинителя не препятствует состязательному построению процесса. Ведь, несмотря на то, чем руководствуется обвинитель, когда возбуждает уголовное преследование — официальным или частным принципом, стороны могут пользоваться в процессе равноценными правами, а суд быть от них независим. Будучи публичным, процесс способен оставаться исковым, если отвечает признакам акционарности: активности истца-обвинителя, нацеленного на «победу» в судебном споре, диспозитивности распоряжения предметом иска-обвинения в отношениях с судом и т.д. Не случайно такой, безусловно, приверженный публичной идее процесс, как французский, исходит из концепции уголовного иска. В публично-исковом процессе официальность действий обвинителя довольно механически соединяется с традиционным, идущим еще из недр обвинительных и частно-исковых видов судопроизводства, противостоянием враждебных друг другу сторон.

 Самую сущность публично-исковой разновидности процесса уловил А.И. Герцен, рисуя с натуры деятельность современных ему публичных обвинителей во французском уголовном процессе XIX столетия: «Неумеренная любовь раскрывать истину, добираться до подробностей в делах уголовных, преследовать с ожесточением виноватых, сбивать их, — все это чисто французские недостатки. Судопроизводство для них кровожадная игра… Прокурор, как ловкий тореадор, унижен и оскорблен, ежели травимый зверь уцелеет». Именно французский тип является ярчайшим представителем публично-искового вида уголовного процесса.

Однако данное выше определение публично-искового процесса — лишь первый, поверхностный взгляд на это явление, улавливающий его форму, но не слишком глубоко проникающий в сущность.

Публичноисковой процесс, отвечая требованиям акционарного производства, превосходит частно-исковой порядок по уровню социализации. В последнем публичный интерес соблюдается опосредованно и неоптимально, с заведомыми потерями, через механизм судебной конкуренции формально равноправных, но фактически далеко не всегда равных сторон. Наделение сторон лишь одинаковыми правами объективно создает преимущество не правому, но сильному и наряду с иными социальными институтами способствует своеобразному стихийному отбору, селекции в обществе более энергичных и продуктивных индивидов. Социальные роль и назначение публично-искового порядка, напротив, состоят в том, чтобы упорядочить это «броуновское движение», придать ему большую степень социализации. Это обеспечивается следующими способами. Во-первых, тем, что пострадавшей от преступления стороне государство дает официальную защиту и поддержку, зачастую вовсе заменяя ее в судебном споре. Во-вторых, преследованием правонарушителя еx officio в случае, если потерпевший отсутствует, а преступление имеет высокую социальную опасность. В-третьих, публично-исковой процесс старается обеспечить это при помощи пассивных юридических гарантий. В публичном процессе сторона уголовного преследования, за плечами которого стоит Левиафан-государство, как правило, фактически намного сильнее обвиняемого, даже если последний пользуется помощью защитника. Защите в публично-исковом суде даются права не равные, а несколько увеличенные, с тем чтобы уравновесить в судопроизводстве наступательную мощь ее официального противника. Правда, делается это еще достаточно формально и механически, за счет поддержания слабейшего соперника дополнительными юридическими гарантиями, которые в теории уголовного судопроизводства именуют favor defensionis, или преимуществами защиты. Среди них наиболее важны презумпция невиновности, толкование сомнений в пользу обвиняемого, возложение бремени доказывания на обвинителя и т.д. Но ведь мы знаем, что при частно-исковом способе также используются формальные средства уравнивания сторон, а именно предоставление им одинаковых прав по собиранию и исследованию в суде доказательств. В чем же разница с публично-исковым решением? В том, что частно-исковое регулирование обеспечивает сторонам паритет лишь «стартовых» условий, совершенно не заботясь о справедливости дальнейшего состязания. Публично-исковой способ пытается исправить этот недостаток за счет выравнивания условий не только для «старта», но и для «финиша». Это до некоторой степени служит гарантией фактического равенства сторон, но именно «до некоторой степени», потому что ограниченные средства, которые публично-исковой процесс в состоянии предоставить слабейшему, имеют пассивно-оборонительный характер. Они рассчитаны в основном на использование явных промахов нападающей стороны (толкование сомнений и т.д.), которых может и не оказаться. Тогда при внешнем благополучии обвинения защита будет бессильной против скрытых его недостатков, связанных с внутренними пороками доказательств (например, с тенденциозностью свидетелей, некомпетентностью экспертов, неполнотой следственных действий). Для эффективного противостояния «Левиафану» защите мало пассивных гарантий, ей были бы полезны активные средства — право самостоятельно собирать для суда доказательственную информацию, участвовать в проведении официальных следственных действий и т.д. Однако это задача не по плечу исковому виду процесса, она — для следующего этапа развития состязательности. Публичноисковой метод оставляет внутренние условия процессуальной борьбы, связанные с мощью и способностями самих соперников, вне поля своего зрения, поэтому сторона защиты в нем относительно пассивна. Все, что она имеет, даровано ей законом; все, на что она может рассчитывать, она получает из рук суда.

Публичноисковую состязательность надо отграничивать от такой разновидности частно-искового судопроизводства, где обвинение могут поддерживать лица, действующие не только из частного, но и общественного интереса, — так называемое «народное» обвинение (Афины, Рим, современные Англия и Уэльс и т. д.). Сама по себе деятельность обвинителя из публичных побуждений еще не делает публичным весь процесс. В принципе для решения публичных задач при некоторых социально-политических условиях, о которых говорилось ранее, может использоваться и частно-исковая конструкция. Если же перед нами состязательный процесс, который преследует цель установить объективную истину, но вместе с тем предполагает обвиняемого невиновным, все сомнения толкует в его пользу, а бремя доказывания возлагает на обвинителя — короче говоря, защита наделяется преимуществами, — это безусловно публичный порядок производства. Данная оценка не меняется даже для такого процесса, где уголовное преследование вправе возбуждать и поддерживать наряду с государственными правоохранительными органами и частные лица, как это, по крайней мере, теоретически может иметь место в английском судопроизводстве.

Как известно, за всякое приобретение надо платить. Публично-исковой процесс не исключение. Потерпевший от преступления получает в нем союзника в лице государства, но союзника слишком мощного для того, чтобы ради потерпевшего отодвигать на второй план свои собственные интересы. В результате эти интересы могут доминировать, а полномочия государственных органов подавлять права потерпевшего. Речь идет прежде всего о праве граждан на судебную защиту от преступлений, то есть на возможность обращаться с обвинением непосредственно в суд. Для граждан «доступ к уголовному суду должен быть настолько же и даже более свободен, как и доступ к суду гражданскому. Монополия прокуратуры, устраняя его, является величайшим злом». И.Я. Фойницкий усматривает опасность такой монополии в неизбежном послаблении со стороны государственных обвинителей государственным же чиновникам; в проведении ими правительственной линии там, где она может расходиться с интересами поддержания свободы слова, собраний и т.д. Можно добавить к этому, что нередко бюрократический ведомственный интерес (например, состоящий в улучшении показателей отчетности о борьбе с преступлениями) толкает правоохранительные органы на незаконный отказ от возбуждения бесперспективных, с их точки зрения, уголовных дел и даже на сокрытие преступлений от учета. Кроме того, силы государства могут оказаться подорванными экономическими и политическими потрясениями, и тогда монополия прокуратуры и полиции на обвинение становится обузой не только для граждан, но и для государства. Выход из этого положения иногда усматривают в допуске к обвинению отдельных лиц, которым, однако, такая возможность должна предоставляться не только как частное право, но и как общественная функция. Другими словами, обвинителем предлагается стать не только потерпевшему, но и любому гражданину, чувствующему необходимость наказать общественное зло и которому право на обвинение принадлежит не как частное, а как гражданское, публичное. Речь, таким образом, идет о том, что принято называть «народным» обвинением. Формами реализации подобного права потерпевшего и других лиц могут быть добавочное (дополнительное) и субсидиарное обвинение. Первая из этих форм предполагает допуск частного лица к участию в уголовном деле вместе с государственным обвинителем с предоставлением определенного объема процессуальных прав (по представлению доказательств, участию в судебных прениях, обжалованию решения суда и т.д.). Субсидиарное (заменяющее) обвинение — это участие частного лица в деле в качестве единственного обвинителя в случае отказа от обвинения должностного обвинителя. Следовательно, не исключается ситуация, когда в качестве обвинителя может выступать и частное лицо. Впрочем, решение проблемы доступа к правосудию через институт субсидиарного, в особенности «народного», обвинения имеет и свои минусы. «Возможность злоупотребления правом уголовного обвинения настолько реальна и значительна, — пишет И.Я. Фойницкий, — что против нее необходимы серьезные меры; а между тем одни из этих мер (установление тяжелой ответственности за злоупотребление правом обвинения) нежелательны, так как могли бы парализовать само право обвинения, вызывая страх обращаться к нему, другие еще не выработаны».

Попробуем разобраться в этой проблеме. Что происходит, если государственный обвинитель отказывается от дальнейшего преследования, в то время как пострадавшая сторона не собирается этого делать и настаивает на предоставлении ей судебной защиты? С позиции презумпции невиновности до приговора суда истина по делу как бы еще не видна, поэтому в данный момент нельзя сказать юридически, кто более прав – отказник-обвинитель или ригорист-потерпевший. Однако, с точки зрения потерпевшего, которому в результате преступления причинен вред, было бы несправедливо, если из-за позиции органа государственного обвинения он был бы ущемлен в возможности получить судебную защиту — ведь это, возможно, означало бы для него потерю надежды на воздаяние за наступивший вред. Значит, право потерпевшего на продолжение участия в процессе в роли субсидиарного обвинителя вполне обоснованно. Однако при этом он лишается мощного союзника в лице государства и остается один на один со стороной защиты, укрепленной законом в расчете на «правильную осаду», в то время как потерпевший, в лучшем случае, может угрожать ей лишь одиночной «вылазкой». Поэтому теперь интересы самого потерпевшего по справедливости требуют компенсации в виде выравнивания его процессуальных возможностей с возможностями защиты. Этого до некоторой степени можно добиться, предоставив ему право самостоятельно или с помощью своего представителя собирать доказательства.

Но как быть, если в деле нет частного лица, пострадавшего от преступления и готового взять на себя функцию обвинения? Можно ли, исходя из идеи общественного служения, предоставить это право любому другому гражданину? Соблазн такого решения, как мы видели, очень велик — ведь это так демократично, гражданственно и, кроме того, напоминает о «народном» обвинении в Древних Афинах и Риме, где оно, безусловно, сослужило обществу добрую службу. Но давайте взвесим это заманчивое предложение на точных весах категории справедливости и принципа равенства сторон. В самом деле, что означает допуск в процесс любого желающего в качестве субсидиарного обвинителя? То, что на смену прежнему, государственному, преследователю явится обвинитель совершенно новый, который в отличие от потерпевшего ранее не принимал участия в данном процессе. С появлением следующего обвинителя сторона защиты вынуждена вторично, и подчас заново, начинать строить свою оборону, что ухудшает ее положение по сравнению с обвинителем. Но где гарантия, что и новый обвинитель не откажется досрочно от своих притязаний, а на его место не станет претендовать очередной радетель за общее благо? Ведь если можно субсидиарно заменить прокурора, тем более можно заменить и лицо частное: quod plus sit, semper inest et minus (лат.) – что верно для большего, верно и для меньшего. Таким образом, теоретически возможно, что обвиняемому, для того чтобы отстоять свою правоту в судебном споре, придется сразиться в процессе с неопределенно большим количеством обвинителей, что теоретически сводит его шансы “на победу” почти к нулю. Здесь мы, по сути, сталкиваемся с процессуальной стороной правила «non bis in idem», которое воспрещает дважды привлекать к ответственности за одно и то же. Возможно, что римские юристы, которые его впервые сформулировали, намеревались таким образом создать гарантию против тягот бесконечного пребывания граждан под судом. Древние греки не дозрели до такой юридической премудрости и, направо и налево применяя это «народное средство», испытали на себе все прелести сутяжничества, дошедшее у них прямо-таки до геркулесовых столбов. Однако введение лишь одноразового «народного» обвинения по мотивам «non bis in idem» также далеко не идеальное решение проблемы. Запрет другому гражданину возобновить преследование после отказа прежнего «народного» обвинителя означал бы придание действиям последнего властного (преюдициального) значения, а это есть отступление от принципа равенства всех граждан перед законом и судом. «Народное» обвинение — плод частно-исковой процедуры, приспособленной для защиты публичных интересов. Для публично-искового процесса оно — «ferens liqno in silva» (лат.), таскание дров в лес. И если появление в процессе добавочного «народного» обвинителя еще как-то вписывается в принцип равенства сторон, то его замещающее участие это равенство уничтожает. Таким образом, субсидиарное (замещающее) обвинение может предоставляться только лицу, лично пострадавшему от преступления, «народное» же обвинение должно быть лишь добавочным.

Признание прав на поддержание в уголовном деле обвинения (равно как и гражданского иска) за частными лицами имеет и другое важное процессуальное последствие. Оно исключает возможность «автоматического» прекращения дела судом при отказе от обвинения государственного обвинителя. Это значит, что вопрос о прекращении дела по ходатайству государственного обвинителя может решать только суд (или следственный судья) с учетом законных интересов всех участников процесса.