4.3. Назначение и проведение экспертиз по определению контрафактности продукции.

По делам о нарушении авторских и смежных прав экспертиза занимает особенное место в виду специфичности объекта исследования.

Признаки контрафактности продукции содержатся в таблице “Индексов контрафактности”, принятой Российской Антипиратской организации (РАПО)16. Она представляет из себя перечисление различных элементов исследуемой продукции, обозначенные присвоенным им буквенным кодом, которые могут расцениваться как  признаки контрафактности, применительно к видеопродукции. Например: отсутствие полиграфической упаковки; исследуемая полиграфическая упаковка имеет дизайн, отличный от  оригинального дизайна полиграфической упаковки данной видеопрограммы; поддельная полиграфическая упаковка; отсутствие оригинальной защитной этикетки; наличие на полиграфической упаковке или кассете  поддельной, либо не соответствующей оригиналу голограммы; указание на полиграфической упаковке иного, чем в действительности, правообладателя; отсутствие на упаковке знака охраны авторских или смежных прав; несоответствие вида и способы упаковки – упаковке оригинальной продукции; несоответствие имеющейся продукции оригинальной; отсутствие специального  тиснения на полиграфической упаковке; наличие на кассете двух и более фильмов; иные отличительные признаки, которые могут быть обнаружены при исследовании конкретного объекта.

При исследовании компьютерных дисков с программами для ЭВМ экспертами, например, Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий (ЦНКЭС г. Москва) используются следующие критерии: наличие на нерабочей поверхности диска изображения высокого качества, что свойственно только лицензионным продуктам; присутствие на нерабочей поверхности логотипа (товарного знака) производителя продукта; наличие стандартной картонной упаковки, имеющей, как правило, качественное полиграфическое оформление, с элементами защиты от подделки в виде микропечати, голограммы; лицензионные программы записываются не более одной на каждом диске. Совершенно исключается  запись на одном диске программ разных правообладателей, если это коммерческая версия; наличие помимо упаковки приложения к диску в виде Руководства пользователя, иногда, лицензионного соглашения.

 По ряду очевидных признаков, например, отсутствию полиграфической упаковки, наличию нескольких видеопрограмм на кассете (нескольких компьютерных программ на диске, так называемые, сборники), обнаружению при просмотре записи, не относящейся к

обозначенной в названии кассеты, программ, титров, фрагментов, следователь может сразу сделать предположение о том, что данная продукция является контрафактной. Это предположение может стать утверждением после осмотра полученных у правообладателя для сравнения оригинальных кассет, а также после изучения соответствующих документов, например, договора о передаче прав на использование объекта авторского права, в котором, как правило, оговаривается, в каком виде, оформлении будут выпускаться для реализации правомерно изготовленные произведения.

Однако поскольку следователь не является специалистом в решении этих вопросов, требующих специальных познаний, по делам о нарушении права интеллектуальной собственности следователь должен назначить экспертизу. И в том числе:

Техническую ( документов);

Трасологическую;

Товароведческую.

С целью исследования качества, способа изготовления упаковки, защитной этикетки, голограммы, соответствия этих объектов лицензионным, то есть оригинальным,  выявления признаков и способов подделки  назначается судебно-техническая экспертиза . В ходе этой экспертизы специалисты фиксируют наличие либо отсутствие признаков контрафактности, которые не столь очевидны и для выявления которых требуются специальные знания, соответствующее криминалистическое оборудование, сравнительные исследования. Так, установление факта отличия полиграфической упаковки изъятой у предполагаемого  нарушителя, от упаковки оригинальной продукции по дизайну, оформлению, способу изготовления, (например, изготовление упаковки путем копирования оригинальной упаковки, равно как и обнаружение подделки защитной этикетки или голограммы либо их несоответствие оригинальным, свидетельствует о наличии признаков контрафактности исследуемого экземпляра).

В рамках этой же экспертизы можно поставить вопрос при наличии соответствующего объекта для исследования, о выявлении, изымаемых у нарушителя в базах данных аппаратных средств информации, которая могла быть использована для изготовления соответствующих копий упаковки, этикеток.

На разрешение судебно-трасологической экспертизы ставятся вопросы по возможности использования данного конкретного оборудования для изготовления конкретных предметов. Например, не этот ли сканер использовался для ввода изображения в компьютер, мог ли  данный  принтер использоваться для изготовления копий, не эта ли изъятая копировальная техника применялась для получения изображения упаковки, этикеток и т.д. При изъятии образцов оригинальных упаковок, этикеток, можно поставить вопрос о том, не они ли использовались для изготовления соответствующих копий. В случае изъятия оборудования, которое могло быть использовано для тиражирования записей – аудио, видео, можно проводить по сути аналог трассологического исследования – видеофоноскопическую экспертизу. На разрешение эксперта ставится вопрос о том, не это ли оборудование (магнитофоны, видеокамеры и т.д.) использовалось для изготовления копий произведений, изъятых у предполагаемого нарушителя.  Правомерно ставить вопрос и об оценке качества изображения, звучания на предполагаемых контрафактных кассетах, особенно в сравнении с оригинальными, наличии посторонних шумов, признаков использования данной пленки ранее для записи.

Проведение указанных выше традиционных экспертиз можно поручить штатным экспертам экспертных учреждений системы Министерства юстиции – Федеральный центр судебных экспертиз МЮ РФ, Министерства внутренних дел РФ – ЭКЦ МВД РФ, ЭКУ ГУВД и т.д., экспертным учреждениям системы ФСБ РФ, особенно в части видеофоноскопических экспертиз.

Методически типы этих экспертиз достаточно хорошо описаны в криминалистической литературе. Вопросы, которые могут быть поставлены перед экспертами, вытекают из задач расследования и формулировка их не представляет трудностей. В сложных ситуациях рекомендуется консультироваться с экспертом.

 Для определения одного из основных вопросов, определяющих наличие состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, а именно: размера ущерба, может быть назначена товароведческая экспертиза.  

На разрешение эксперта в этом случае может быть поставлен вопрос об определении размера ущерба, причиненного правообладателю. Исходя из того, что диспозиция статьи 146 УК РФ не определяет конкретный размер ущерба, который может быть расценен как крупный, решение данного вопрос остается за следователем. Поэтому перед экспертом ставится вопрос только о размере ущерба. При этом размер ущерба может определяться в соответствии с розничными ценами, оптово-закупочными и т.д.

В ходе товароведческой экспертизы  может быть определена стоимость конкретной продукции, в том случае, если есть основания сомневаться в заявленной правообладателем цифре.

Данная экспертиза может быть поручена, как отделам товароведческих экспертиз экспертных учреждений Министерства юстиции РФ и МВД РФ, так и соответствующим специалистам, каковыми могут быть признаны представители фирм, профессионально занимающихся реализацией, продвижением на рынке аналогичной продукции.

При необходимости получения ответа на вопросы, требующие познания в различных отраслях знаний, проведении комплексного исследования  объектов, следователь принимает решение о назначении комиссионной экспертизы, производство которой поручает группе экспертов или нескольким экспертным учреждениям, определяя при этом какое из учреждений  является ведущим. Например, следователем ставятся вопросы  о признаках контрафактности, подделки изделий, стоимости изделия и т.д. Примеры постановлений о назначении таких экспертиз даны в приложении.